第4章 法治：一种相互理解的秩序状态
本章的目的在于结合先前的理论探索，重新审视当前我国的法治建设中所亟须处理的概念范畴及回应当中的重要命题。从总体上来说，中国是被西方世界裹挟着进入现代的，而这一基本特征在全球化进程中也体现得越发明显。全球化在法律领域的表现形式有两种，一种是国际法的国内化，另一种是国内法的国际化。前者指的是国际层面的统一规则成为国内法据以调整自身的准则，后者指的是在国际社会上占主导地位的某些国家向其他国家输出自己的法律理念和法律制度或其他国家主动学习、接受相关内容，使它们成为自己的国内法。中国在法治建设的过程中所进行的大量法律移植，就是后者这种法律全球化的体现。[1]而从历史上来看，全球化进程显示出明确的中心与边缘的特点，即占主导地位的国家在全球化中利益尽收，而其他国家则在很大程度上以牺牲本国的一些权益和发展的自主性为代价来适应这一过程。[2]这种牺牲在法律制度层面上的代价就是一国的本国法不仅未能恰当地体现和包含人们在生活世界中看重的意义，反而构成了一种压制。然而吊诡的是，长期以来一直有一种声音认为，这种日常生活的压抑来自学习西方的不彻底，而只要加大力度把西方的理念和制度再予以深化，将生活世界再彻底地整饬一番，这种压抑自然就会消失。这种观点不仅本末倒置，也不符合法治的基本原理。有学者从法律信仰形成的角度出发，指出法律须以统一的价值体系为正当性基础，从而才能“逐渐凝结为一种生活方式，既是‘生活的语法’，又是价值的符码；既是规则的载体，又是意义的表征”[3]。
在本书看来，真正的法始终是人们活出来的法，规范性始终根植于人们的日常生活，而“法律规范作为意义”则必须从生活世界中获取其规范性力量，即成为常识的制度化，否则法治就仅仅是一种外部强加的强制秩序而已。与外部强加的强制秩序相对的，则是一种内生于共同体日常生活的秩序。这一内生于日常生活的秩序，建立在理解而非强制之上，建立在意义而非事实之上。此种秩序的建立并非单纯依赖于业已成为日常生活意义之基的常识，而是以之为出发并通过制度性的方式转化为一套人们在其中可以形成相互理解而后基于此种相互理解来行动的规范秩序。因此，为了建立此种秩序，需要有相应的立法原理与司法原理予以配合，从而建构出一条制度化的通途。
上述理论认知要进一步转化为较为具体的理论框架，其关键就在于由此阐发出一套相应的法律体系理论。申言之，为了在我国法治建设中重新建立日常生活与法律规范之间的联结，就首先需要建构一种包容而又统一的法律理论，并以之为基础提供一个法治的理论框架以供反思我们的思考与实践。为什么这么说呢？首先，强调包容是为了反对长期以来的中西方对抗思维，以一种能包容不同历史实践的理论来克服片面地强调西方理论或本土特殊性所带来的认识偏差。从学理出发，通过构成性的方式来消解一些问题以及避免极端的结论或自我蒙蔽。其次，强调统一，是为了防止滑入庸俗的现实主义和相对主义的深渊，亦即在实现包容的同时揭示出蕴含于其中的普遍结构。否则，所谓的包容很容易变成对现实状况不加选择地妥协或不加反思地描述。因此，就需要把生活方式与法律规范的内在联系中的重要元素及它们之间的关系予以说明，勾勒出一个制度化的结构。最后，强调法律理论，是为了表明这不是一种对经验现实的单纯总结或政策性研究，而是要回到关于法律规范性的生成上来。本书前面的章节以日常语言与规范法学为线索，阐明了内含于人们日常生活的常识判断与常规实践转变为法律规范的制度化过程。现在，本书试图结合前面章节所探讨出来的理论框架，针对我国当前法治建设的现实需求以及重要概念进行进一步的探究。这既要求对当下某些重要问题的回应，也要求把已有的一些概念放入新的理论框架中来理解，以赋予它们更为切合我国法治建设需求的崭新内涵。最终，通过明确特定主体及原则的内涵和地位，本书希望能描绘出法律规范性从日常生活中来而又回到日常生活中去的过程，并揭示出法治国家建设的基本规律。(https://www.daowen.com)
那么，这个据以推进当前认知的理论框架是什么呢？通过前三章的理论分析，本书已经从日常生活的层面出发，阐明了生活形式与法律规范性之间的内在联系。常识或常理所反映出来的人们在日常生活中的生活方式构成了规范性命题得以成立的基础。申言之，在日常生活中的人们处于一种相互理解的稳定状态，并构成了规范性命题得以被接受的背景。换言之，规范作为意义是持续地从日常生活中生成出来的。法律是一种特殊形式的规范，因而其规范性也是在相似的过程中生成出来的。同时，也只有从相似的过程中生成出来的法律规范才能避免沦为纯粹的外部强制，成为法治所真正需要的法律。然而正如本书在此所强调的那样，这是一个相似的过程。那么，为何强调“相似”。这是因为，法律规范作为一种意义固然是源自人们的生活形式，但必须经历一个意义自日常生活中上升出来，随后又回到日常生活中去的过程。正是在这一上升而后又回归的过程中，一个立体的意义生成结构才得已形成，使得法律规范既从日常生活中来又具有普遍的约束力。因此，本书基于之前的理论思考提出了一个关于法治的概念来作为本章讨论的框架，即法治就是基于法律尤其是宪法所达成的相互理解的秩序状态。欲实现这一秩序状态，就要遵守两个基本原则。第一，立法活动要以常识理性为基本指引；第二，司法活动要把尊重常识作为其内在道德。