3.1 官员实践与法律对常识的制度化
如前所述，哈特认为，承认规则可以有不同的形式，但最终的承认规则来自官员尤其是法官群体在他们的日常工作实践中所接受和实际使用的共同标准。[1]法官运用这些标准从人们日常生活中基于常规性的共同实践所积累出来的约定俗成、习以为常的判断或规则之中识别出科予义务的初级规则。哈特认为这一点正是理解法律规范性的来源及属性的关键，而非奥斯丁在法律命令说中所称的法律是主权者的命令辅以强制。因此，哈特非常自信地宣称：“如果能够理解这两种规则及二者间之相互作用的话，我们就能厘清‘法律’的大部分特征……我们之所以给予这个要素的结合以核心地位，是因为它对于构成法学思想之框架的诸多概念具有强大的解释力。”[2]正如本书在上一章所揭示的那样，哈特所称这两种规则的结合及相互作用所表达的就是从基于人们的常识和常理所生成出来的规则中，通过某种制度性实践提取出法律在调整社会生活时所需的规范性内涵。因此，被揭示的原理之一就是人们在日常生活中的常识、常情和常理中的制度性内涵及其与基本的社会制度和法律规范的内在生成联系。根据这一原理，惯习对于规范性的生成具有极为重要的作用，不仅大量的社会规则和社会制度是惯习性的，承认规则也是惯习性的。[3]然而，对于惯习如何能导出应然陈述及被人们接受为行动的理由，哈特在他的理论中却付之阙如。因此，本书从对惯习这一现象的分析入手，在阐明惯习的制度性后，继而说明哈特是如何认为通过法官的特定实践能对其进行再制度化为法律的。随后，本书将指出哈特这一进路的重大问题，并进而澄清主权者对于法律义务产生的决定作用。
3.1.1 惯习的内部结构及规范性
科尔曼指出，哈特的法律理论所持的是一种社会惯习命题，即法官在承认规则上的一致性使他们负有适用特定规则的义务。这一进路在依赖于惯习性社会实践的同时，又包含了法律是一种规范性实践的理念。[4]基于这一认识，科尔曼提出一种基于惯习理论的进路来解释和发展哈特的规范理论。简而言之，一种一致性的实践所端赖于的是一个参与者共享的理解或反应框架，而承认规则所表达的就是基于这一框架所形成的协作惯习（coordination convention）。在这一理论视域中，法官在其日常工作中的实践被视为具有互动性，而他们的这种实践又依赖于以下事实，即“人类有根据稳定的和持续性的行为以及行为意义的宣称而形成对未来人类行为的可靠预期的心智能力”[5]。为此，我们就有必要了解惯习及其内部结构，以深入剖析哈特的理论。
对于惯习及其内部结构的研究中，最为经典的莫过于大卫·刘易斯的作品《惯习：一个哲学研究》。刘易斯指出，直觉和哲学理论都是我们的意见，它们有的是常识性的，有的则较为复杂，哲学家的任务就是要为这些意见取得一种经受得住省察的平衡。[6]在社会实践中，这种平衡也是可欲的，它存在于惯习这一社会现象中。惯习是一种普遍意义上的共同利益，它通过社会成员的沟通交往被表达，并引导社会成员按照特定规则调整自己的行为。当这种关于利益的常识被进行特定交往行为的双方所表达并被双方所知，此种常识就产生出一种适当的决定和行为。[7]因此，惯习这一现象所涉及的问题被刘易斯称为“协作问题”（coordination problems）。在协作的情形中，行动者对于自己和他人的利益考量及行为期待达致了某种平衡，处于该平衡中的，没有人会因为单独行动而处于更好的处境。据此，协作问题被如此定义，即它指的是“与一些类型的行动相关联的情形，这些情形中，行动者拥有共同利益去从事几个可选择的行动中的一个”[8]。为此，人们对交往中的其他人的行为形成了一系列期待并依据这些期待形成了不同层次的行动理由。在这些行动的理由中，人们可能根据合意或先例或显要性（salience）来做出符合达成协作的行为。但无论从哪个角度出发，最终都要聚集到惯习这一现象上来，因为协作行为必须涉及对特定行为要求的统一服从。
对于行动者在特定情形中的相互期待及形成的平衡，刘易斯利用许多事例和博弈论的原理进行了非常详细的论证，本书在此不做赘述。就本书的研究目的而言，刘易斯对于惯习的定义才是最为重要的。对于惯习，刘易斯做了如下定义：
当且仅当如下条件得到满足，且它们对于特定群体成员（P）而言是共同知识时，该特定群体成员作为行动者在反复出现的情形（S）中的行为一致性（R）是一个惯习。这些条件是：
（1）几乎每一个人都遵从R。
（2）几乎每一个人都期待几乎所有的其他人都遵从R。
（3）几乎每一个人对所有可能出现的行为组合都大致上具有相同的偏好。
（4）在几乎每一个人都遵从R的条件下，几乎每一个人都倾向于更多的人遵从R。
（5）若在几乎每一个人都遵从R’的条件下，几乎每一个人都倾向于更多的人遵从R’。
R’是当特定群体成员处于反复出现的情形时，另一种可能的一致性行为，以至于几乎没有人能在任何的相关情形中做到既遵从R的同时又遵从R’。[9]
为了更好地理解刘易斯的上述定义，有几点是需要着重澄清的。首先，特定群体之所以在某种反复的情形中会形成惯习，主要是依据共同的行为取向。其次，这种共同的行为取向是行动者基于自己的偏好以及对其他人的行为期待所决定的。另外，这些期待是由共同体当中的绝大部分成员所共同知晓并且共同实践的。最后，某种惯习并不是进行相关活动的唯一选项，即在同一情形中还可能存在另一种不同的惯习，并且这样做也能无障碍地得到大多数人的遵从。例如，对于某个社会中的绝大多数人来说，当电话接通以后，由拨出者先打招呼，但也完全可以想象另外一种惯习，即由接听者先打招呼。无论是前者还是后者，对于共同体的绝大多数人而言，都是可欲的，并且二者间可以自然转化而不需要付出额外的代价。基于上述的这种可替代性，刘易斯认为惯习是具有一定的任意性的。[10]总之，惯习这个社会现象的内部结构就是，特定群体的人作为行动者在某反复出现的情境中，依据日常的交往和表达所形成的共同知识及利益，综合自我的取向和对他人取向的考虑所做出的决策或行为平衡。
然而，马默（Andrei Marmor）对于刘易斯的上述观点抱有不同意见。他直截了当地指出惯习就是社会规则。[11]同时，对于惯习这一现象，他做了如下定义：
当且仅当下列条件都成立的时候，一项规则（R）就是惯习性的：
（1）有一群人或群体（P），他们在某情境（C）中常规地（normally）遵守规则（R）。(https://www.daowen.com)
（2）该群体的成员基于某个理由或某组理由（A）在情境C中遵守R。
（3）若该群体的成员在情境C中实际遵守的至少还有另外一个潜在的规则（S），那么A则是群体成员在情境C中遵守S而不是R的一个充足理由，而且至少部分地是因为受到普遍遵守的是S而不是R。R和S如此这般，以至于在情境C中，同时遵守它们是不可能的（或无意义的）。[12]
通过上述定义，马默想要强调的是，惯习之存在与否首要在于它是否被共同体的成员普遍地遵守，而且惯习性规则是任意的。此外，马默尽管和刘易斯一样认为遵守某个惯习性规则或行为模式的决定是有某种理由作为依据的，但与刘易斯大为不同的是，马默认为行动者不一定要知道相关理由，也不需要知道自己遵守的是否是惯习，甚至不需要知道遵守的是一项惯习规则。总之，“从惯习是规则这一方面来看，以及从遵从惯习就是遵守规范的事例来看，人们总有可能意识到他们在遵从惯习时，也是在遵守规则。可是，我再重申一遍，该规则的理由为何，或者是怎样的一种规则，不是行动者必须意识到的”[13]。在马默看来，人们之所以会遵守一项惯习性规则，完全在于他所称的“基于服从的理由”（compliance-dependent reasons）。申言之，马默认为：“服从一个惯习的理由部分在于共同体中的成员实际上遵守相关规则这一事实。”[14]马默之所以会提出这一主张，主要在于他认为，若在特定情形中存在被视为具有约束力的规则的话，那么这个规则就会取代其他诸如伦理道德或功利等基于一些初级行动理由的慎虑和考量，成为决定行动者做出特定行为的那个理由。换言之，规则的规范性就在于规则作为行动者实践理性的一部分，并支持或不支持行动者做某事的这一事实。[15]由于惯习就是在实际上被共同体的大多数人遵从的，因此它作为规则或具有规范性仅仅是基于行动者将共同体大多数人的行为选择作为自己行动的理由即可。至于其他的理由可能是存在的，但只要惯习取代这些理由成为首要的理由，那么就足够了。
对于刘易斯和马默上述关于惯习的内部结构的分析，本书总体上赞同惯习是共同体的成员在日常生活中通过交往和表达所形成的一种行动平衡这一论断。同时，本书也赞成马默的论断，即惯习本身就是规则，且只要遵守共同体中大部分成员实际遵守的共同标准的这一事实就能说明惯习的规范性。然而，在本书看来，马默主张的遵从惯习取代其他更为原初的行动理由的观点是值得商榷的，因为在生活世界中确实还有更为基本的行动理由决定着行为的当为性。对于这一点，本书将在稍后进行详细展开，现在则先集中阐明惯习的制度性。
3.1.2 惯习的制度性
实际上，本书之前的章节中已经论及了惯习的制度性内涵。惯习的这种制度性内涵被理解为它赋予某些单纯的事实性行为以特定的意义，并且据此形成了最为基本的社会制度。在我们的日常生活中，充斥着大量相关的事例。例如，在很多街头或乡里的小店，往往缺乏特别现代化的收银和监控系统，当某人到店里购买香烟的时候，通常都是用一句特别简单的话做出意思表示，如“老板，来包烟！”小店的老板在听到这句话后，从柜台里拿出一包烟交到了这个人手上。此时，小店的老板和旁观者都不会将“老板，来包烟！”这句话理解为是要求老板免费给一包烟或威胁老板交出一包烟来，而是将它理解为“老板，我要买一包烟”。据此，我们可以进一步推出“这个人欠小店老板一包烟的钱”的结论。从“欠”的这个判断我们又能得出相关规范性判断。类似的事例还有许多，在此不做枚举。那么，问题是，我们是如何从这个人仅仅说出“老板，来包烟！”这句话的这一原始事实得出双方之间存在债权债务关系这一结论的？安斯康伯（G.E.M.Anscombe）对此给出了最为清晰的说明。她指出，在社会生活的众多日常交往中，人们往往将一系列原始事实，比如说出了哪几个词或句子，或做了什么手势，用另一种语词进行描述。例如，在上面买烟的例子中，我们会将某人说出“老板，来包烟！”这句话和小店老板交烟到这个人手里的动作描述为“交易”或“合同”；又或者把在码头上向离港的船只挥舞手绢的动作描述为“告别”或“挥别”；将一枚戒指戴在另一人左手中指上的动作描述为“订婚”。所有这些描述都预设了相应的语境，该语境就是相关描述背后的制度。这个制度包含了一系列常规程序，因而当该制度作为对应描述，在正常情形中成立并具有恰当意义的背景存在。[16]可是，上述事例只能表明惯习具有一种最低限度的制度性内涵，它充其量不过是费孝通在《乡土中国》中所称的以熟人惯习为主的乡土社会中的规矩，[17]因而不能与现代国家中处理各种重要且复杂的社会制度相提并论。这一种观点看上去确实很有道理，甚至会得到不少人的支持，但若根据塞尔关于社会文明本体论的研究来进行思考，就会得到一个崭新的视野。
实际上，在上一章解释社会实践和社会规则的原理时，已经涉及不少社会制度的例子。这些例子都足以说明人们约定俗成、习以为常的惯习是具有制度性的。可是，这些制度只是针对小范围的行动者的，如日常交易、着装礼仪和婚姻等。这些社会制度内容简单，极易为人们所理解并遵守，其规模最大也不过到乡镇级别的乡规民约或某地区的一个行当的商业习惯。所以，这些制度充其量只是市民社会最基础的制度，难以满足整个纷繁复杂的现代生活和国家运行的需求。在现代国家中，一些大型的和高度技术化的制度显然构成了社会制度的主体，其中又以金融、政治和法律制度最为典型。这些制度的本质又是什么呢？一种常见而正确的答案是，它们是人造的（artificial）或人造物。但是这个答案并不能给我们提供更进一步的知识。许多东西都可以被称为人造的，如大楼、汽车。那么，像大楼或汽车这种人造的东西与社会制度是一样的吗？显然不是。我们说大楼和汽车是人造的，指的是人类通过技术将特定物质材料制作或组合成某种东西。那么，当我们说制度是人造物的时候，指的又是什么呢？对此，我们不妨用货币这一对象作为例子来进行说明。货币毫无疑问是人造的，但当我们说它是人造的时候，并不是指它仅仅就是在特定材质的纸上印上了图案、数字和文字。否则，任何人只要掌握印钞技术，就可以发行货币了。换言之，与作为“印了图案、数字和文字的一张纸”的这一自然事实相对应，货币是另一种性质的存在。更为重要的是，类似货币的这种存在在我们的生活世界中还有很多，如选票，选票不只是一张印了名字的纸，它具有政治和法律效力，它会产生意义。总之，这类存在是我们生活世界的意义构成的重要组成部分。对于这种在我们的社会中事实性存在的对象，塞尔称之为制度性事实。制度性事实要成为社会现实的一部分，最为关键的环节就是通过宣告（declaration）这一话语行为完成整个从无到有的建构过程。[18]根据塞尔的观点，宣告这种话语行为最主要的特点在于，成功实施该话语行为会在现实世界和命题内容之间取得一致。[19]举个例子，任命某人为公司的经理或政府某局的领导，只有在人事任命由特定人通过某种方式——口头、书面或二者兼具——宣告了以后，某人才真正成为经理或领导。更为重要的是，大到国家的诞生也是如此。例如，我们国家的国庆节之所以在每年的10月1日，是因为毛主席于1949年10月1日在天安门城楼宣告天下“中华人民共和国中央人民政府今天成立了”。值得注意的是，这并不是说在毛主席说出那句话以前，不存在任何与中华人民共和国和中央人民政府有关的组织机构和个人职务，而是说正是毛主席这一宣告最终完成整个建构过程的关键一步，使它们诞生到现实世界中。我们完全可以想象，如果毛主席不是在10月1日，而是在10月2日或9月30日做出上述宣告，那么我们的国庆日就会是10月2日或9月30日。这恰恰能够从侧面说明正是毛主席的宣告使得中华人民共和国和中央人民政府正式诞生到我们的现实世界中。法律的诞生也是如此，法律草案在立法机关通过以后，还需要特定的组织或人签署并公布以后，才能正式成为法律。为此，塞尔认为，宣告最纯粹的理解就是，“具有权威的说话者在实际效果上说出宣告特定事态存在，从而将命题内容规定的特定事态带入现实”[20]。然而，我们需要进一步追问的是，宣告这种行为在制度性事实的创造中具体是怎样发挥作用的？为了回答该问题，我们就要了解制度自身是怎么来的及如何发挥作用的。
简而言之，当某物体或个人被赋予某种地位功能（status function）后，相应的制度性事实就被创造出来。这一过程涉及的是对特定对象集体赋予特定功能，而该功能本身不能通过对象自身的物理或化学特性所获得。之所以强调功能的集体赋予，是因为该种功能“唯有凭借集体合意或接受才能得以施展”[21]。最明显的两个例子是纸币和总统。为此，塞尔进一步指出，人类与其他生命形式得以区分的最为根本之处在于：
人类通过集体意向性赋予某种现象以功能，而该功能仅仅凭借物理和化学是无法实现的，它要求人们在连续的合作中，以具体形式对被赋予相关功能的地位进行承认、接受和认可。这是所有人类文化中的制度形式的起点，并且它必须总能具有“在C中，X被认作Y”的结构。[22]
正是通过功能的集体赋予和对被赋予功能的地位的持续集体承认，特定制度性事实才得以被创造。需要进一步说明的是，上述过程只需要人们对相关行为习惯性实践和对特定对象持续性承认，而当被赋予的地位功能是一般性政策的时候，“在C中，X被认作Y”这一表达结构就具有了规范性，成了一条构成性规则。惯习和规则的联系就在于，赋予特定对象地位功能的规则被嵌入该对象中，而具体是哪个对象是取决于惯习的。[23]换言之，规则通过惯习得到体现。在上述制度性事实的创造过程中，地位功能往往是由宣告来完成的。[24]同时，制度的确立和存续还需要人们在互动交往中的集体意向和集体承认。对于集体意向的内涵和特点，塞尔已经有了十分细致的说明，[25]本书在此不做赘述。此处的重点是，所有的制度都必然包含某种形式的道义权力（deontic power），尤其是包含立法、行政和司法在内的政府制度。[26]所谓的道义权力，即通过规范性语词或表达式给予他人独立于其个人意愿的行动理由的能力。[27]这种制度创设和道义权力的产生需要一个共同体具有足够丰富的语言和使用及理解相关语词的能力，但又不仅仅局限在语言的层面。在能够使用语言，尤其是话语行为，创造出规范性事实之前，必然存在着超语言的惯习使得这一创造得以可能。从这一创造过程中诞生的制度也不仅仅是语言层面的，即它们作为制度超越了语词意义的存在。因此，“我们使用意义，即语言的意义力量，创造了一系列超越语义力量的道义权力”[28]。总之，我们是用意义来创造出超意义的制度和相应的道义权力。这一过程实现的是从基于语义的惯习所形成的基本制度向基于超语言的惯习形成的制度的创造性转化。这一原理不仅适用于婚姻、承诺等简单的、基本的制度，也适用于货币、政府和法律等复杂的、高级的制度。所不同的是，它们各自在上述原理之上具有其他自身的特性。
3.1.3 官员实践作为惯习再制度化为法律的手段
如前所述，惯习及其制度化是哈特法律理论的核心要义，而这种制度化是在惯习原本就已经具有的制度性上进行的再制度化。关于惯习的制度性及其再制度化的原理，本章之前的内容已经进行了探讨，而现在需要关注的则是哈特具体是如何阐明从惯习到法律的这一转化过程的。根据哈特的论述，官员尤其是负责裁判工作的法官是这一转化过程的关键。马默对此的理解是，哈特主张是一种机构性的实践将惯习进行了法律化，该机构性实践往往包含一套特殊的规则、专门的机构和专业人员，并且往往会引入新的机制确保得到遵守。[29]对于这种转化的机制，马默认为有赖于他所称的深层惯习，即特定共同体基于社会的基本需求所做的规范性回应，而确认什么是特定法律体系和共同体中的法律的规则和相关实践只是表层惯习，后者被前者所决定。[30]但马默本人对深层惯习的论述却显得语焉不详，除了几条一般性的描述和一些模糊的比较，马默几乎没有说明他所称的这种深层惯习与法律规范性的生成之间具体是什么关系。这使得他所称的深层惯习更像是一种修辞而并非直面难题所给出的解答。在本书看来，惯习与法律规范生成的关系就在于本书之前所论述的，在共同体的惯习性实践中有一种特殊的实践，基于这种实践，人们将意义的决定权交给了特定的对象，使得该对象的实践决定相关的规范。当这种实践是集体性的时候，所产生的规范就是人们生活世界的共同规范，也就是法律。而在哈特处，接收这一意义决定权的合理对象是法官，而不是主权者。
约翰·加德纳曾生动地形容哈特对奥斯丁的批判可以被视为法理学研究的“尤里卡时刻”（Eureka moment），[31]即指哈特认为从批判反思奥斯丁的法律命令说到提出承认规则，是解答法理学中关于法律规范或法律义务是什么的问题之关键。[32]诚然，哈特对奥斯丁的法律命令说所进行的批判是全面而深入的，也是现代法理学发展之范式转变的关键。但哈特所做的核心批判在于对奥斯丁的分析模式的否定。哈特认为，奥斯丁的命令理论尝试通过还原的方法基于原始事实来解释法律和法律义务之性质。因此，哈特对奥斯丁的分析模式所做的批判在他的理论中扮演了十分重要的角色，也是他重构法律实证主义的第一步。在《法律的概念》中，哈特用“枪手情形”（gunman situation）来批判奥斯丁的命令理论，该理论主张法律是主权者的命令辅以制裁的威胁。在哈特看来，奥斯丁的理论不过是“枪手情形”的扩展，它混淆了“被强制”和“有义务”。所以，奥斯丁的命令理论不仅未能解释现代法律体系的一些显要特征，还错误展现了法律规范性的性质。基于上述批判，哈特提出了他自己版本的法律实证主义——在该理论中，哈特用批判反思的态度，亦即公众接受，替换了习惯性服从；用承认规则替换了主权者。[33]尽管上述内容并不是哈特对奥斯丁所做的全部批判，但很可能是所做的批判中最为重要的。因为正是由于相信奥斯丁的分析是还原性的，哈特按照这一思路从奥斯丁的理论中找出了一系列错误之处。哈特也表示，由于他将奥斯丁的理论视为一个理论范式，该范式“成了特定类型的理论的依赖，而且无论它有什么缺点，都具有恒久的吸引力”[34]，所以对该范式自身和其他变体的省察就足以满足他批判的目的。换言之，哈特认为，对奥斯丁分析模式的成功批判是对其代表的理论范式的技术性击倒。然而，如果更为仔细地阅读奥斯丁的作品，我们就可以发现奥斯丁的分析模式并非像哈特所理解的那样。因此，在对哈特的理论进行反思之前，我们有必要省察一下哈特对奥斯丁所做之批判，以及他提出的新理论。
首先，“还原”作为一个哲学术语，其内涵是模糊不清的，不同作者对其有不同方式的使用，而且还原自身也有不同的层面。即便如此，当哈特用“枪手情形”批判奥斯丁时，他非常明确地指向了奥斯丁之分析的概念结构。在介绍自己理论中的一般理念时，奥斯丁确实主张过通过对“命令”这一概念的分析，我们能理解其他诸如“义务”“服从”“强制”等概念。[35]在《法律的概念》第二章开头，哈特将奥斯丁的分析视为“依据命令和习惯的明显简单要素对法律的概念进行分析的最彻底尝试”[36]。随后，哈特构建了一个名为“枪手情形”的模型来说明命令、威胁和服从之间的关系。并且，他相信奥斯丁的理论是上述简单模式的扩展。[37]更为重要的是，在一个还原性分析中，涉及的复杂概念被设想为依据一些基本的简单概念得到解释的。因此，正是奥斯丁的分析模式最终导致奥斯丁的理论无法解释现代法律的一些显要特征，并最终误解了法律义务的性质。详言之，哈特认为，为了追求同一性，奥斯丁的理论和其他可能的变体将不同类型或不同功能的法律还原到一个简单模型，其结果是付出了扭曲现代法律真实面貌——多样性——的代价。[38]哈特还认为，由于对命令的习惯性服从不是规范性的，因此它为具体主权者或其继任者的立法权力或其他形式的规范性影响提供基础。[39]总之，在哈特看来，奥斯丁之分析的重要缺陷就是法律的规范性在还原性的模式中被消解掉了。又或者可以说，奥斯丁的剃刀太锋利了。
哈特基于上述他对奥斯丁的理解，针对性地提出了另一种分析模式，该模式被加德纳理解为斯特劳森所提出的“联系性分析”（connective analysis）的一个版本。[40]加德纳相信哈特与斯特劳森的这种思想连接表现在，当哈特描绘自己的分析蓝图的时候，他使用了与斯特劳森相同的术语。[41]此外，在哈特的几处论述中也清晰地显示出他接纳了维特根斯坦关于家族相似的理念，并将其运用到对法律及法律义务的分析当中。[42]毫无疑问，维特根斯坦的哲学被视为联系分析的思想源头之一。受维特根斯坦的启发，哈特作为早期成员所在的牛津语言哲学将概念分析视为一种进行“概念解释以及通过排除歧义和预设来描述概念联系”的活动。[43]这一思路显然与斯特劳森所说的“联系性分析”的概念有许多共通之处。斯特劳森认为，在哲学的研究中有两种分析模式，即还原性分析和联系性分析。还原性分析追求的是完全简单的概念，并致力于说明一个复杂概念是如何通过特定逻辑进路，在这些简单概念的基础上建构出来的。联系性分析就是将一个复杂概念考虑为一个由相互联系的概念或对象组成的体系或模型，并认为只有通过对该体系或模型中的这些概念的联系和它们各自所属的位置进行描述，方能阐明该复杂概念的内涵。[44]因此，哈特的分析哲学之进路被视为在根本上有别于奥斯丁。哈特本人也相信该进路能更好地揭示法律和法律义务的性质。沿着这个进路，哈特最终到达了他的“尤里卡时刻”，亦即初级规则与次级规则的结合。
如前所述，哈特对奥斯丁的分析模式之批判，是想通过技术手段达到变革法理学范式的目的。这一范式革命的结果就是主权者和强制被剔除出法律和法律义务生成的过程中，被视为与法律和法律义务的生成没有内在联系。哈特在《法律的概念》中广为人知的主张就是法律是初级规则和次级规则的结合。在得出这个著名的论断之前，是被加德纳所称的习俗解释（customary account），哈特发展出这一解释来回答关于法律从何而来的形而上学问题，而无须依赖于奥斯丁和凯尔森等前人的理论。[45]详言之，哈特的思想有两个引擎，一个是规则的实践理论，它用普通人的行为和态度的聚合来解释一般性的规则是如何获得规范性的；另一个是法律义务理论，它根据一个特殊人群——法律官员——的行为和态度的聚合，区分初级规则和次级规则，并以此来解释法律义务是如何生成的。值得注意的是，这两个理论的解释力最终都依赖于哈特的语义学，也就是斯塔夫罗普洛斯所称的“强概念分析”，它主张对概念或一般术语的正确理解取决于普通人在日常生活中实际使用相关概念和术语时所包含的理解。相关原理，本书在第二章中已经有了详细的论述，在此不做重复。现在需要注意的是，在这种确定意义的共同标准之上的，是法律官员的日常实践在进行着制度化并最终完成法律义务的生成，这也就是承认规则所欲表达的内容。为什么一定是法律官员来完成这一任务呢？对此可以有两种解释，一种是仅仅以法律体系运作的自身规律为出发点的，另一种则是基于除魅以后的生活世界之理性化统治的要求。现在，先说第一种。在法律体系中，法官和法院作为专业人员和专业机构，为法律规范适用于具体事实时提供相关法律的权威解释，这种确定规则的确切意义和适用范围的权力在每一个法律体系的发展中都可能是最先制度化的。因此，法律体系作为一种制度性存在，它所制度化的不是法律制定或法律适用本身，而是权威性地确定规则的确切意义和范围的权力，以及法律对于个案适用性的权力。相应地，承认规则通过引导人们着眼于特定机构、惯习性实践及它们与司法判决之间的关系，提供了识别特定规则是否是法律体系的组成部分的权威标识，并使得法律体系保持统一。[46]与此同时，一般的行动者被设想为“困惑的人”（puzzle man），他们时刻想要知道什么对他们而言是规范以及内容是什么，以便能够为自己的生活做恰当的规划。因此，行动者被权威标识导向到特定人员或机构的实践，并对这些实践进行理解，从而内化为自己在规划行为和与他人协作时的排他行动理由。所以，这些官员和机构通过在他们的日常工作中行使上述权力，将一般化的法律规范具体化为对特定当事人或事情的个别规范，而由于他们自身的实践也是守规则的并在以他们为成员主体的群体中也存在着惯习，因此他们通过自己的实践就构成了可以源源不断地认知特定事实并产出法律义务的动态机制。另一种解释则在一个更为广阔的背景中，这涉及对生活世界之统治的理性化方式。马克斯·韦伯根据正当性的类型将支配的形式分为三类，分别是卡理斯马型、传统型和法理型。卡理斯马型的基础主要在于个人的超凡魅力，传统型的基础则主要在于确信历史悠久的传统之神圣性，法理型的基础则在于理性化的法令和规章等。个人对于法理型支配的服从主要是对客观的、非人格化的法律秩序的服从。[47]法理型的支配基本上由一个抽象规则构成的法律体系及一个受过专业训练的官员群体构成。虽然法理型的支配可以有多种方式，但最为典型、最纯粹的方式就是以官僚体制为执行方式。与卡理斯马型不同，“此种理性的、法制的官僚系统……是日常事务的行政管理中最为重要的机能……管理，正是支配在日常生活中的运用和执行”[48]。这种官僚系统的理性化程度很高，具有深厚的专业知识，服从制定规则和稳定高效，对于现代社会的理性化发展而言扮演了非常重要的角色。[49]更为重要的是，客观法秩序要在国家和法律都大致上官僚化以后，才能得以最终完成。[50]同时，惯习[51]是传统秩序的重要组成部分，它与法律秩序相比，唯一缺少的就是诸如法官、检察官和行政官员等官员群体，因而它们之间的关键区别就在于前者缺少一个随时准备好行使强制权力的专业群体或机构。[52]不过，惯习是可以向法律转化的，而这一转化的本质就是统治理性化程度的提升，以及辅以一个由专业的官员为成员的组织机构来对惯习的规范性内容进行法制化。[53]总之，官员的实践之所以被认为实现惯习在制度化为法律过程中的关键环节，首先是因为现代法律体系中，专业地适用法律的法官和法院是制度化最为重要的环节之一，同时肩负着维系法律体系统一和自创生的主要任务；其次在于官员群体是生活世界之统治理性化的关键，也是法理型这一正当支配的重要组成部分，对于任何形式的现代社会而言都是必不可少的管理方式。
上述这种从社会的惯习、传统或习俗出发思考人类制度的基本内涵，以及以此为基础理解法律制度和法律规范之产生的进路，不仅仅被哈特的理论采纳和发展，同时代的其他学者也表达了类似的观点。在20世纪60年代，美国法社会学家博汉南提出了一个观点，认为法律来自对习俗的再制度化。在他看来，习俗作为规范的集合体，不仅在大部分时间里被人们实际地实践，同时也渗透于所有的社会制度当中。尤其是对法律的定义和理解，更是处处离不开习俗。[54]而习俗与法律之间的内在联系就在于，法律是对习俗的再制度化。申言之，习俗本身就包含了制度性内涵，因而使得基本的社会制度得以形成并运转。法律则来自基于特定需求对习俗进行的二次制度化。这种二次制度化并不是简单地照搬习俗里的制度性或规范性内容，而是“为了适应法律制度的活动而进行的再规定”[55]。因此，法律体系当中的权利和义务都是以习俗当中的主体间交往所形成的规则为基础的，亦即来自那些被二次制度化的社会规则或规范，但同时又结合法律体系的自身特点而有所延展或限缩。[56]这充分表明，法律来自习俗、惯习和传统等规则形式，但并不是简单地等同于或照搬这些规则形式的内容，而是结合自身特点所进行的制度性转化。这种制度性转化的实现，首先，依赖于法律职业官员或类似的专职人员群体的出现，以及他们按照法律自身的内部规则所进行的实践。这一点正是哈特和博汉南致力于阐明的。其次，在内部规则的构成上还需要有一些独特的规则，否则法律就与其他制度性事实无异了。在这一点上，麦考密克提供了重要的洞见。麦考密克在反思初级规则和承认规则时指出，二者的结合并不能完整地说明法律制度自身的特点。他进而提出，“‘法律制度’这一术语，正如我将使用它的那样，应该被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念”[57]。仍需注意的是，这只是对法律制度中一个重要部分的说明，法律制度自身还有其他元素或组成部分。[58]但无论如何，一种从习俗、传统和惯习等社会原初制度出发来理解法律制度的主体部分的进路，还是清晰地揭示了法律规范性的来源与人们日常生活的内在联系。