3.3 哈特模式的终结及主权者作为生活世界之意义创设者
到目前为止，我们得到了两个将常识制度化为法律的模式，它们分别以法官群体和主权者作为主体。以法官为主体的模式以哈特的理论为代表，它首先阐明了规范性语词和相关陈述的意义是由人们在日常生活中的集体实践所决定的，随后指出法官通过他们在集体实践中依据的某种共同标准，为一些规范性语词和相关陈述赋予权威记号。人们根据这些权威记号得知那些规范性陈述是法律，并通过理解这些陈述将相关内容内化为自己的首要行动理由。以主权者为主体的模式则是通过一般性的命令将行动者的意志纳入一个意志的位阶结构中，并以强制改变在日常生活中行动理由的原初平衡。如此做的根本在于，使行动者在选择行动理由时受到限制，并最终按照命令的要求去行事。
在哈特的论述中，法律作为初级规则与次级规则的结合，包含了两次基于内在观点的接受。第一次发生在初级规则产生的层面，第二次发生在次级规则产生的层面。这两次基于内在观点的接受的主体是谁，是十分清楚的：第一次的主体是人民群众，第二次的主体则是法官群体。结合本书第二章对哈特的意义理论所做的分析，可以看出上述两次基于内在观点接受的主体变化，同时也是两种意义生产之间的主体变化。由此必然带来的问题是，两种意义生产进行切换的动力机制是什么？或者说，是什么促成了上述意义生产主体的变化，以及何以决定什么人群成为后一种意义生产中的适格主体？因此，第一种模式若要真正运行，就必须包含三次基于内在观点的接受：第一次是人们在日常生活当中基于内在观点的接受把特定的常识性判断和行为模式转变为初级规则；第二次是人们在日常生活中基于内在观点接受特定人群作为生活世界进入法律阶段后的意义创设者；第三次是在第二次接受中被选中的特定人群基于内在观点接受某种共同标准作为识别义务性规则的权威判准。基于这三次接受，生活世界中重要的意义得以转化进入法律体系当中并得到法律的反映和保护，并且使法律从日常生活中获得了最为根本的规范性基础。又或者，可以说上述三次接受所反映的是三种语言游戏。第一种语言游戏赋予了义务性规则最为原初的意义；第二种语言游戏起到的是一个转换的作用，它不决定规则的内容或意义，但决定特定主体作为对原初意义进行再创设的主体；第三种语言游戏是在第二个语言游戏选定了特定主体后，实现对进入法律阶段的生活世界之意义的持续建构及维护。在第一种语言游戏中，是人民群众作为主体在日常生活中通过日常实践和交流产出规则作为意义创设的结果。第三种语言游戏与第一种语言游戏在很多地方都是相似的，但意义创设的主体从人民群众转变为了法官群体。具有特殊性的是第二种语言游戏，它的主体仍然是人民群众，但它所产出的不是规则，而是将创设出来的意义赋予一个人或一个群体之上，而该个人或群体获得的是下一个语言游戏的意义创设权。第二种语言游戏有以下两个重要性。首先，它是生活世界从前法律阶段过渡到法律阶段的动力机制，以及决定法律阶段生活世界之意义创设者。其次，它解释了一种现象，即一些法律规范在创设之前是没有相关日常实践作为基础的。因为它表明的是，人们日常生活中的一类实践直接决定规范性陈述的意义或导致规则的产生；然而有另一类实践并不直接导致规则的产生，而是决定制定规则的主体。这三次接受或三种语言游戏的组合基本能涵盖人类法政生活的各种主要形态。
在上述三次接受中，第二次是最难以注意到却又十分关键的，缺少了这一环节，从日常实践到法律体系的这一过程也就失去了基本的动力机制。即便是哈特本人也没有十分清楚地意识到这一点，他只是简单地将法官群体作为第三个语言游戏的主体或法律阶段意义世界的创设者。这一做法不仅是武断的，同时也忽略了一些更为重要的问题。第二个语言游戏所决定的主体是第三个语言游戏中进行意义之再创设的主体，这个主体就是共同体法政生活中的真理决定者，是法政体系中的终极权威。权威的英文authority包含了author一词，即作者；权威在拉丁文中则为auctor，也是作者的意思，而它的词源augeo表达的就是一种创造的行动。[111]结合上述词源考据和本书之前对第二种语言游戏的论述，此处可以进一步推论权威和法政生活中真理决定权的问题。作者所掌握的就是作品中真理的决定权。例如，“段誉最后与王语嫣幸福地生活在一起，白头到老”这句话在2006年以前毫无疑问是真的，但在2006年以后就不是这样了。因为，金庸在新修版的《天龙八部》里修改了结局。正是作者创造了作品的整个意义世界，也正是作者决定了相关断言的真假和意义。因此，作者就是权威，权威就是作者。作者的这种权能或力量最直接的体现，就是他能够根据自己的意志让特定的意义结构终结或重新活化。正如阿冈本所述，“权威似乎作为一个在权力发生之处将它悬置，而在它不再有效之处将它重新活化的力量……这是一个悬置或重新活化的权力，但并不像法一样在形式上有效”[112]。正如本书一直强调的，法律是一种意义形式，因而法政生活中的权威必然是整个意义结构的创造者或总设定者，并且垄断当中真理的决定权，意即决定一个应然命题何时为真何时为假。由此可见，对于规范理论而言，首先要考虑的至关重要的问题就是谁能握有意义建构中的真理决定权。然而这一问题却不能在规范理论或单纯的法律领域内部得到充分地回答。因为上述过程涌现自鲜活的、充满生命力的日常生活，随后凝聚于一个生命体之上，而不是任何规则或规范。由于哈特坚持法律实证主义的分离问题以及在法律范围内解决法律规范性的问题，他的理论不可避免地受到严峻的挑战。申言之，此处处于问题核心的并非规范而是人，而由此带来的主要问题就是政治权力的组织结构以及掌握该权力之人的资格条件等问题。这些问题突破了规范理论的边界，进入政治哲学的领域。哈特所开启的范式走到此处就不可避免地走到了尽头，连同其开启的一系列讨论[113]也就此走到了终结之处。换言之，哈特从日常语言哲学处发展出来的进路与他所坚持的在法律内部解决法律规范性问题和分离命题的这两个立场之间存在极大的张力，使得其所代表的范式将不可避免地被扬弃。对哈特范式的扬弃就在于保留他对常识与法律规范的洞见，同时重新思考主权者作为法律阶段意义世界之建构主体的模式。
之所以说本书上面的批判旨在实现对哈特的扬弃，是因为本书接纳了哈特所发展的从日常生活中获取意义的进路，但否定了他所主张的法官作为法律阶段的意义之总设定者。取而代之的是，本书认为从生活世界的思维模式出发，将得出的是主权者作为法律阶段的意义世界之首要及总设定者。因此，在扬弃了哈特所代表的方式后，我们将目光投到之前所述的以主权者为主体的模式中。对于这种模式，目前为止似乎还没有出现第二种语言游戏所代表的动力机制。换言之，即便主权者可以通过命令和强制将常识性判断和惯习行为转化为法律，也可以是偶尔为之，因而法律的规范性与生活世界之意义并未建立起内在联系。为了回应这个问题，我们不妨从阿冈本关于权威和法秩序的论述中获得相关启示。他指出：“某种像是语言的东西只有在它与一个民族（people）的直接关系中才能被完全体会（反之亦然），因此法与生命必须在相互的奠基中紧密地牵连在一起……规范能够适用于正常情境，并且能够被悬置而不至于完全废除法秩序，只因为以权威或主权决断的形式，规范直接指涉于生命，涌现自生命。”[114]结合本书之前的讨论可以做出以下基本判断，即法秩序作为一种意义建构，它的总设定者或其中真理的决定者，必须由人民的生活形式、生存状态和实践所决定。为此，本书接下来将论证人们的日常实践决定了主权者才是在整体上对生活世界的意义进行再设定的主体。法官群体所做的不过在这一整体设定下进行具体化的工作，是一种次级设定的主体。
3.3.1 常识与主权者的出现
正如本书之前提及的那样，哈特的理论目的是寻求世俗生活统治的正当性。然而值得注意的是，世俗生活本身是否就包含了一种基本的正当关系标准，而任何统治方式的合法性最终都要以该标准为基础？为了回应这个问题，我们首先简要地考察一些现代世俗生活的基本面貌。总的来说，现代性是一个具有多元开端的历史和思想进程，在艺术、经济、政治及哲学等方面都有不同的体现。在思想上，启蒙运动可被视为现代性的集中体现，其主题就是世俗化与理性化。在生活秩序层面，现代性被滕尼斯解读为一种现代都市生活与传统乡村民俗生活的断裂，亦即法理社会和礼俗社会的断裂。[115]启蒙运动与生活层面的这种断裂具有内在联系，因为在理性化和世俗化的双重运动中，原有的朴素生活方式是以上帝的神圣意志为核心的规范秩序，而在世界的除魅后，这种秩序便由此走向瓦解。换言之，原本所谓的“双城”中的上帝之城已然陷落，被启蒙的人类发现自己所能过的唯有地上之城的世俗生活。于是，生活世界之秩序的建构不再围绕神圣意志，而是人的理性，社会的各种规范性制度都是人类理性的造物。其中，法律正是这种抽象理性的重要产物，它支撑起了现代社会生活中的各种事务运作。这并非说“法律”这种规范形式只是在这个历史契机中才产生，而是说法律此时成了一种纯粹的人造物，因此，也以最为直接的方式与人类其他各种活动和规范性诉求联系到了一起。与此相应的是，规范性的来源形成了多元化的局面——所谓价值多元即多种价值都能合理地要求自身成为规范性来源，亦即“诸神之争”。那么，一个重要的问题就是我们应以何者为合理性基础来为我们的生活世界建构规范秩序？
正是基于上述现代性背景和问题意识，西季威克对生活秩序之合理性基础进行了探寻，总结出利己主义、直觉主义和功利主义三种路径。在他看来，一种合理的规范秩序的建立既需要普遍性又需要确定性，但普遍和确定之间却常常存在紧张关系。因为普遍性要求规范尽可能适用于范围更广泛的主体，而每一个主体既是普遍的人也是具体的人，每个人都会提出特殊的规范性要求。因此，随着范围的扩展，“一”与“多”之间的张力越发强烈，主体的特殊性及规范性要求势必会对规范合理性之评价有所影响。为此，西季威克在利己主义、直觉主义和功利主义三者间穿梭，目的就是试图为合理的规范秩序的建立提供统一基础。首先，就利己主义而言，其所指的是“利己的快乐主义”，即将个人的最大幸福当作行为之终极目的的体系，在此体系中行为的主导性动机是“自爱”。尽管西季威克将利己的快乐主义分为三种类型：经验的快乐主义、客观的快乐主义和演绎的快乐主义，但它们都因自身的重要缺陷而无法承担作为统一规范秩序的合理性基础。简而言之，利己的快乐主义要求快乐相对于痛苦的最大余额，经验的快乐主义由于过度依赖个人的主观体验而导致了极大的不确定性；客观的快乐主义转而求助于对不同对象之价值的流行意见及公认估价，并且认为“关于不同的快乐根源的量值的常识观点表达了人类世世代代的共同体经验的最后结论”[116]。可是，即便是依靠高度演绎的道路也不可避免地重新将价值问题带回到饱含不确定性的个人经验之中。因此，总体而言，利己主义的体系是不可行的。其次，就直觉主义而言，西季威克指的是这样的一种体系——“它把符合于某些由义务无条件地规定的规则和命令视作道德行为的实践上的终极目的”[117]。申言之，即该体系强调关于行为正当性的直觉性知识，认为行为的正当性在于行为本身而非相关行为的后果。由此，这种体系的“直觉性”就集中表现为强调关于行为本身的判断之真实性和正当性是当下直接做出的，而非依靠推理得出来的。根据直觉性道德的形式演进阶段，西季威克将直觉主义分为感觉的直觉主义、教义的直觉主义和哲学的直觉主义。其中，教义的直觉主义所倚重的就是常识道德，即认为有关伦理的一般规则是内含于普通人的道德判断中的，普通人实践中能充分理解并大致说清楚这些规则，按这些规则能有效地行事。可是，与感觉的直觉主义不同，教义的直觉主义不认为仅凭个人的良知（conscience）就能支撑一个伦理体系——完好的伦理体系要求确定的陈述和判断模式，故需要明确而稳定的抽象道德概念。因此，教义的直觉主义为了消除个人具体判断的不确定性和疑惑，它诉诸的是一般规则或公式。这些规则或者公式可以通过对人们的道德话语做一些分析与观察得到，它们的效力在一个时代的文明中的有道德的人们之间是一致的。这些规则可被称为“社会的实证道德”，更切合其意义的称呼是“常识道德”。[118]常识道德在需要对具体情况做出判断的时候，诉诸的是一些自明的规则或真理。
然而仅凭常识道德自身是难以符合自明性和高度最高确定性的要求的。为了追寻真正有自明性的命题，就必须进入直觉主义方法的第三个阶段：哲学的直觉主义。为了能清楚地说明这一关键，直接而简明的语言应该是最合适的。第一，关于常识道德与哲学的直觉主义的关系。常识道德的存在及作用，仍足以在日常生活中为普通人提供实践指导。可是若要将常识道德提升为一种伦理学，将难免暴露它存在模糊性及相对性等缺点。为此，哲学的直觉主义的作用并不在于否定常识，而是在于对常识做一定程度的修正和系统化，它仍然要以常识为最终判准，否则定然会被宣布无效。[119]第二，关于哲学的直觉主义与功利主义的关系。通过对常识道德的省察，西季威克得出了三个得到常识承认的道德原则，它们分别是：公正、审慎及合理仁爱。简而言之，公正原则即己所不欲勿施于人的“黄金原则”；审慎原则来自对“整体的善”的思考，即强调要审慎考虑今后更大、更普遍的善，不要为了目前的小善放弃将来的大善——善为此被设想为一个数学整体，其中任何人的善都被视为均等份，有理性的人都显然有义务追求普遍善；结合上述二者得出的是合理仁爱原则，即每个人都有义务将他人的善看得与自己的善同等重要——除非通过公正的方式判明两个善之间的差额或没有足够的认识把握，每个人在良知上都要清楚地领悟到，为了自己追求的善而使他人受更大的牺牲，是不正当的。此时，我们得到了一个重要的结论，生活世界中的常识道德必然导向功利主义。[120]而主权者正是基于以功利计算为基础的合意出现的。
在霍布斯所设想的自然状态之中，每个人都基于自己对理性的运用而对什么是有权去做的事情抱有自己的判断，同时，每个人也都处于相互平等的地位当中。为了满足自我保全和其他的需求，在这种各自持有判断和地位平等的条件下，人与人之间就不免会进入一种恒常的冲突和对抗状态，这就是一种人与人互为战争的状态。而霍布斯认为，为了实现人与人之间的和平共处，就必须用一个共同的权力，令人们走出这种自然状态。这种追求和平并在必要的时候自愿放弃自己对自己的理性控制和自我判断权而与他人联合在一起的行为，就是第一自然律和第二自然律所规定的行为。[121]因此，为了实现这种满意的生活状态，就需要有一个被人们承认的代表人格，并把自己的意志服从于该人格的意志，把自己的判断服从于该人格的判断。此时，“这样统一在一个人格之中的一群人就成为国家……这就是伟大的利维坦的诞生——用更尊敬的方式来说，这就是活的上帝的诞生；我们在永生不朽的上帝之下所获得的和平和安全保障就是从它那里得来的”[122]。这种统一的代表人格的具体形式不论是由君主个人、部分人还是全体组成，它的根本目的就是为人民求得安全。[123]拥有一个恰当地履行上述职责的政府，就是符合功利的基本要求，因为人与人之间相互战争的惨状和混乱是最为有害的。[124]因此，主权者的出现和对政府制定的法律的服从，是基于功利计算所形成的合意。此处还要注意到的是国家政府赖以诞生的那个契约与功利之间的联系。诚然，在契约论的传统里，是共同体成员集体缔约和信守缔约承诺才令国家政府得以诞生的。然而这只是针对国家政府的诞生时刻进行说明的基本假说，关于契约究竟是如何约束人们的问题，仍需要进一步阐明。对此，边沁给出了最为明确的回答，即缔约承诺之所以具有持久的约束力，国家政府之所以能维持其统一和管治，是基于功利的原则而非其他理由。[125]这一点得到了奥斯丁的继承和进一步说明。在奥斯丁的理论中，“政治主权者拥有无限的政治裁量权以使用法律来贯彻其判断，并以命令的形式向臣民传达那些判断……由于不服从带来的不利结果以及不服从在整体上不符合功利，臣民服从这些命令”[126]。同样，在国家治理的过程中，功利主义与真言化体系之间的关系也十分重要。
总而言之，国家及一个统一的规范体系之所以会出现，最根本的基础就在于人们对于共同福祉的追求。对于这点，来自不同哲学传统的学者都能达成比较广泛的共识。例如，耶夫·西蒙在论述权威的必要性时，就明确指出，“只要一个共同体的福祉需要一种共同行动，那么此种共同行动的统一性就必须通过该共同体的一些更高级的机构来加以保障”[127]。此外，拉兹和菲尼斯在论述权威产生的基础和必然性等问题上，也存在明显的一致性。[128]在政治与法律运作除魅之后的生活世界里，人们的常识思维最终必然导向功利主义原则。同时，人们惯常地服从和倾向成了支撑主权权力的社会事实，并进一步要求法律要得到普遍的遵守就要符合人们惯常的期待和判断模式。[129]从常识中来并以符合常识为原则建构具有普遍约束力的法律体系，是现代国家建构和运作的基本原理和唯一的社会事实源头。从人们在日常生活中占据主导地位的判断模式出发，为了实现共同善，主权者必然会被首先选定为生活世界进入法律阶段后的意义总设定者。换言之，主权者是实现从日常生活中来又回到日常生活中去的必然环节。
3.3.2 宪法作为对生活世界的意义总设定
诚然霍布斯的契约论并不是唯一的版本，也不是最好的版本，但本书不是针对契约论的专门研究，故不做深论。可难以否认的是，一种趋利避害、追求幸福最大化的思维的确是人们在世俗社会的日常生活中占主流的思维。这种思维模式无论是利己的快乐主义模式抑或是简单的直觉主义模式，最终都将以功利主义作为终点。至于具体的功利计算模式和排序等具体的技术细节是怎样的，都难以否认拥有一个统一的政治体是增进人们生活幸福的首要条件。然而值得进一步思考的是，社会契约理论毕竟只是一种理想模型，它不是真正告诉我们如何进行实际操作的说明书。那么，作为一个理想模型，它必然包含了一些原理性的内涵，而依据这些原理性的东西，我们方能思考实践或解释现实。
这个原理性的内容就是，人们经过合意后将判断真理的自主权统一交给一个被广泛承认的代表，该代表垄断性地定义政治生活的真理。在从自然状态到政治状态的这个过程中，人是以语言来完成对统一人格的建构及对相应代表的承认和授权的。[130]在霍布斯看来，正是由于语言，人类的心智才有别于其他自然主体，才能有学识的积累和传播、发明创造及建构社会制度等。[131]更为重要的是，使用语言的能力和运用理性追求真理的能力是紧密联系在一起的。人们通过语言对道德的真理或历史的真理进行讨论和斟酌，并最后得出一个判断或决断。而当人们的决断关乎的是对特定的个人或群体的时候，则就变成为信任或信托（trust），这既包括对上述个人或群体的品德或其他资质的信赖，也包括把上述个人或群体的判断视为真理。[132]显然，当上述活动涉及对共同体未来生活的基本方式进行的探讨，政治则必然是一种理性化的意义建构，而谁决定该意义建构中的真理，谁就是主权者。又或者可以反过来说，谁是主权者，谁就决定了政治生活中的真理。总之，主权者就是垄断政治生活真理决断权的那个人或团体。宪法作为国家的根本法，就是实践上述真理决断的产物。[133]现代国家绝大部分都以制定和实施宪法为政治和法律运作的基础，而制定和实施宪法的国家又几乎都奉行人民主权原则。法律规范是一种意义，宪法当然也是如此。因此，立宪就是一个人民作为主权者对生活世界之意义进行总设定的活动。详言之，立宪的过程从根本上来说，是一个形成集体意向性并做出一个集体言语行为的过程。共同体的成员或他们的代表参与制宪大会或其他形式的制宪商讨，就宪法的内容达成统一意志。根据该统一意志，得到一个实施特定规范并按照这些规范行事的集体意向性，随后制宪大会的参与者们作为一个整体宣告，共同体的成员应当按照宪法来安排未来的生活方式和规范自己的行为。在这个过程中，共同体的成员首先形成了一个集体身份——政治公民，并以该身份发出了一个集体话语行为，从而形成了一个共同意义——共同规范，后经权威或地位功能分配给特定的个人或机构，如政府和司法机关，让他们以国家的名义运用道义权力。因此，主权者才是对生活世界之意义整体进行设定的主体，所有其他的意义都要根据这一设定才能成立，否则就违背了一个意义建构的真理，就只能被否定。而宪法作为根本法，就是意义中的意义。所有其他的规范个人或机构的地位功能都是根据该意义建构出来的次级意义。惯习理论和哈贝马斯的商谈理论[134]都是对上述原理的发展和补充。前者欲解决的是制宪合意之前的默示内容的问题，因为理论的社会契约只是一种理想设计，但实践中的社会契约却必须有内容使它可以进行，该内容必须是来自于共同体成员早已在他们的日常生活实践当中形成一致及对应的默示判断。哈贝马斯的商谈理论则试图通过一种参与者相互承认对方为自由平等的交往主体的民主商谈框架，使得共同体的成员在制定规制生活世界的共同规范时能够更好地释放出他们的话语施事力，让生活世界中人们最为看重的意义进入法律体系当中，成为人们的共同规范。
现在，我们回过头来看哈特及其支持者们所倡导的常识制度化为法律的模式，就可以发现当中的不足和错误之处了。首先，“法律规范作为意义”确实是从日常生活中业已生发出来的共同意义制度性转化过来的，但实现这一转化的主体必须首先是主权者。唯有主权者通过其决断为未来生活世界的意义设定了整体的规范性框架后，其他层次的意义建构才得以实现。这些其他层级的意义建构就包括司法机构和法官。换言之，法官本身就是一种意义设定后的产物，跳过了最初的意义设定就无法正确理解法官在整个意义建构中的作用。其次，哈特的理论中所包含的第二次承认，确实是将日常意义转化进入法律体系之中的关键，其内涵就是人们将判断权交给一个共同承认的个人或者群体，以该个人或群体的判断作为最终的规范性判准。本书之前的分析中已经说明了，在政治生活中，人们最先并不是将判断权交给法官，而是交给了制宪主体，这一点在各国宪法的序言中都有所体现。[135]法官所做的只是通过自己的实践传达主权者确定下来的共同意义以及进行具体化，所以只是完成意义的二级设定。边沁和霍布斯都表达了类似的观点，即权威来源于以下事实，“法律的来源只有一种，即主权者的意志，而该意志之判断显示于最适合在统治者和臣民之间传达关于共同善之确定判断的形式中——法典”[136]。哈特错会了这些政治哲学中的主权者之性质，认为主权者是一种前法律的实体，否则他必然是依据规则建构的及服从法律规范的，因而不可能是绝对的和不受限制的。然而主权者的不受限制性，仅仅指的是主权者不从其他人或机构处接受命令，这并不能推知主权者在进行立法活动时可以不服从相关规则。[137]此外，哈特也忽略了主权者具有动态性，在以主权者的身份进行了意义的整体设定并将地位功能分配给特定个人和机构后，主权者就会回归到日常状态当中，将政治统一体的日常运作交给上述个人和机构以国家之名来操作。因此，人们会转向法官群体寻求对义务性规范之意义的确定，之所以如此，完全是基于主权者最初的设定，法官所做的不过是一种常态化的机制运转，通过法律解释将业已设定好的生活世界之共同意义以具体化的方式传达出来。