4.1 以常识理性作为立法活动的基本指引
本书在之前的章节里详细论述了“常识”这一概念在西方的理论思考中所扮演的重要角色，并且将常识与法律规范性的生成之间的关系作为重点予以论述。为此，必须考虑常识与立法活动之间的联系。毫无疑问，常识与立法之间存在联系。例如，立法往往被要求反映出社会主流认识又或被要求尽量用日常语言来进行表达。然而，这些都不是本书在此处所关注的问题。本书所关注的毋宁是回到法理学的原理论层面，探索常识与法律规范性的生成之间所具有的内在联系。而在本书看来，此种内在联系就在于常识与法律命题成真之基础的关联。此处，法律体系被理解为一个由真命题构成的体系，而个别的法律就是该体系的成员。由此，常识与法律规范性生成之间的内在联系就体现为以行为当为性为内容的主张或命题是否为真，都要在接受以常识为推导和反思基础的常识理性的省察之后，方能决定。因此，对于立法活动而言，就要以常识理性作为基本指引。这一点不仅在西方的理论思考中占有特殊的地位，在我国的文化中也同样如此。
在我国传统文化中，常识或常理是人们用以论证某种主张的合理性或行为正当性的重要依据，更有类似“知常曰明”或“伦常日用”的各种观念。因此，在我国传统文化的精神和思维中，就产生了把常识或常理视为合理性的主要标准的常识理性。对此，金观涛先生早在20世纪90年代就开始通过一系列作品予以了阐明，并形成了一套较为完备的理论。通过对传统思想发展过程的详细分析，他指出常识合理精神是传统思想发展过程中文化融合的结晶，常识理性是传统思想的深层结构。[4]更为重要的是，这种传统思想的深层结构在中国进入现代进程后并未彻底消失，反而是以另一种面目融入中国现代思想发源的历史进程当中，紧密地与现代中国的规范观念结合在一起。尤其是“科学”和“民主”两个概念，实际上还是在常识理性的指引下被理解的。认识到这一点，对于指导我国当下的立法工作有重要价值。尤其是科学立法和民主立法两个立法原则各自的真正内涵及二者间的统一关系，是当下急需深入探讨的问题。对此，本书欲阐明，科学立法和民主立法的基本原则应当在常识理性下得到理解和统合，并由此来指引国家的立法活动。
4.1.1 常识理性与现代中国的规范观念
常识理性强调常识、常理和常情在推导和思辨活动中的基础作用，以及对主张或判断的可接受性的根本影响。对于规范而言，唯有符合常识理性的要求或经受住了常识理性的省察，才会被视为具有普遍的规范性，从而生成约束共同体成员之行为的义务。这就是常识理性下的规范观念。在古代中国，儒家思想里相当一部分内容所强调的就是对常识、常理或常情的重视。其中，常识和常理指涉的是人们在日常生活中广泛接受的判断。常情指的则是人们在日常生活中处理个人或公共事务时所展现出来的具有普遍性的情感。而作为一种与儒家相应的思想，老子在开创道家思想时就强调了“知常曰明”的重要性。[5]不过，此时的常识理性没有形成一套系统性理论，故而尚未成为传统思想的深层结构。金观涛指出，要完成常识理性成为传统思想的深层结构的转变，就“需要士大夫把常识合理看作比道德伦理的合理性更为根本，而且还要有建构体系的兴趣和能力”[6]。当常识理性成为传统思想的深层结构与伦理道德的后设层面，就必然要求一切社会规范接受常识、常理的检验，或以常识为基础进行思辨、推导。法律作为国家的共同规范，自然也被如此要求。此外，当特定个人或团体做出规范性主张时，也必须接受常识和常理的检验或以二者为基础，否则其主张将难以被共同体所接受。可见，在常识理性指导下的规范观主张国家法律制度最终来源于人们的日常实践，强调法律须尽可能地符合人们在日常生活中积累下来的经验及相关合理性判断，体现和保护人们在日常生活中所看重的价值，并以符合人民群众的认知及理解基础的方式进行表达。因此，法律也被认为要符合常识或通过某种方式从常识中得来。倘若某项法律内容与常识有所出入，那么立法者就会被要求做出充分的解释和严谨的论证。即便进入现代中国，常识理性也没有丧失其重要性以及在文化中的特殊地位。
五四运动和新文化运动可谓中国现代思想发端阶段的两场极为重要的运动。活跃在其中的学者和思想家们高扬科学和民主的旗帜，对中国传统的思想模式和核心理念进行了各方位的猛烈批判。然而若对当中的主要观念进行分析，则五四运动和新文化运动的思想深层结构却仍然是常识理性。在五四运动和新文化运动的主要刊物中，“常识”一词是与“科学”和“民主”并列的一个关键词。常识在当时被用以批判儒家传统思想，同时还经常作为“科学”的等义词使用，并被视为行动理由以及判断合理性的最终标准。[7]换言之，五四运动和新文化运动并非用西方现代思维来完全摧毁传统思想，反而是保存了传统思想的深层结构而用新内容对旧内容进行替代。对此，金观涛总结道：
……科学和民主这两种新价值之所以可以在反传统中不断发展壮大，其本质乃是中国知识分子的常识和人之常情发生了巨变，科学常识和个人独立取代了传统的常识和人之常情在理性中的位置，成为反传统与判别观念系统合理性的最终根据。[8]
可见，由于时代剧变，迅速崛起的新兴知识阶层的知识结构、政治视野及伦理道德观与传统思想产生了巨大分歧。“科学”和“民主”是新兴知识阶层理想中的知识和政治革新的集中表达，但这种表达的背后仍然是受用于常识理性的。换言之，“科学”和“民主”二词是在特定历史阶段中常识理性的实质理由[9]部分发生变迁后的具体表达。同时也可以看出，尽管中国在进入现代以来经历了不少政治、社会和文化上的变故，思想的深层结构仍然是以常识理性为主的。虽然作为常识的具体内容变了，但常识作为一种知识形式和判断标准的分量并不会因此而改变。
通过五四运动进入中国的马克思主义哲学具有不可忽视的日常生活维度。马克思主义哲学强调以去神秘化的方式来思考包括法律在内的各种国家上层建筑的基础。而此种去神秘化的方式恰恰要求人们把认识事物本质及其规律的视野放到日常生活层面。当哈特考虑边沁在思考法律现象时所采取的立场时，他意识到，虽然边沁与马克思在哲学传统和理论观点上基本没有什么共同性，马克思甚至也对边沁的思想不甚赞许，但二者反对法律神秘化的理念是高度一致的。[10]对于二者的上述一致性，哈特如此总结道：
第一，两人作为社会思想家的任务是要廓清人们有关人类社会真正特性的认识；第二，人类社会及其法律结构，虽然已经制造了太多的人类灾难，却由于各种神话、迷信、幻觉的保护而免受批判……边沁发现法律被各种神秘之物弄得模糊不清，用他的说法是法律戴上了面罩；马克思也说到社会生命过程的“神秘面纱”……对他们两人来说，这种神秘之所以可能，是因为普通人没能认识到法律和人类社会形式从根本上讲都不过是人的制造物。[11](https://www.daowen.com)
的确，对于马克思和恩格斯而言，去神秘化并主张社会制度和法律的基础在于人民群众之实践的理念贯穿于他们的主要作品之中。在对费尔巴哈的著名批判中，恩格斯对费尔巴哈及其所代表的德国传统哲学进行了严肃的反思，并指出“费尔巴哈不能找到从他自己所极端憎恶的抽象王国通向活生生的现实世界的道路……要从费尔巴哈的抽象的人转到现实的、活生生的人，就必须把这些人作为在历史中行动的人去考察”[12]。即便是像国家这样的存在，其产生及发展的基础归根结底也是在于人们的实践，尤其是日常生产活动的实践。因此，国家意志其实就是市民社会的需求和生产力及交换关系的发展决定的。国家政权就是社会为了保护自己的共同利益而创立的机关。[13]马克思则认为，费尔巴哈及其代表的哲学的问题在于，没有把探讨的内容当作实践去理解。此外，马克思进一步指出，“全部社会生活在本质上是实践的……把理论引向神秘主义的神秘东西，都能在人的实践中以及对这个实践的理解中得到合理地解决”[14]。这种生活的实践本质随即展开为人们的生产方式，亦即马克思思想的重要组成部分。在《德意志意识形态》中，马克思又回到了对费尔巴哈的批判上。这一次，他明确指出，“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在……一当人开始生产自己的生活资料的时候……人本身就开始把自己和动物区别开来……人们用以生产自己的生活资料的方式……在很大程度上是这些个人的一定的活动方式，是他们表现自己生活的一定方式，他们的一定的生活方式”[15]。这一重要的思路在马克思对商品拜物教的著名批判中重现，马克思试图揭示出使得商品具有“形而上学的微妙和神学的怪诞”[16]的根源，并进一步指出商品所具有的性质其实就是生产力和生产关系的体现。
蕴含在马克思主义哲学中的日常生活维度并不仅仅局限于上述内容当中。作为卢卡奇的学生及20世纪西方马克思主义的代表人物之一，赫勒指出，马克思在《1844年经济学哲学手稿》里所谈到的异化问题，指的就是劳动成为日常生活构成中的无机部分，即“工作过程依旧是人的基本的类本质活动之一，但是由于作为超越日常性的类本质活动的工作是异化的，工作的履行就丧失了自己作为自我实现的特征”[17]。可见，马克思所说的异化并不仅仅是生产方式的异化，更是日常生活的异化。从这一点出发，可以进一步揭示出马克思主义哲学与日常生活的内在联系。那就是，“一般日常生活越是异化，要创造一种‘为我们存在’的生活就愈加困难……可以把马克思所设想的共产主义界定为这样的社会，在那里如果每一个主体都把自己的日常生活建立为‘为他自己的存在’，那么，社会必要条件就会得到满足”[18]。从这一点上来说，日常生活维度与马克思主义哲学的核心理念是紧密相连的。在日常生活中，个人找到了自我表达和自我实践的最为自然的方式。虽然异化造成了日常生活的灾变，但是一个更为合理以及高级的社会制度形式所应试图实现的就是日常生活的升华，使得个人在这种社会制度形式中再度实现自然的自我表达和自我实现，也就是一个意义源自日常生活而又使得复杂的社会生活更接近日常状态之意义与理解的社会。对此，赫勒做出了精彩的表述：“那些今天过着有意义生活的个体自觉选择和接受的任务，是创造一个异化在其中成为过去的社会：一个人人都有机会获得使他能够过上有意义生活的‘天赋’的社会……所有人都把自己的日常生活变成‘为他们自己的存在’，并且把地球变成所有人的真正家园。”[19]按照上述理念，作为上层建筑的社会和国家制度除了必然来自人们日常生活中的重复性实践和重复性判断之外，还必须致力于在全社会的范围内实现人们在日常生活的状态中所能获得的生命体验。
总体而言，从批判费尔巴哈开始直到批判资本主义生产方式和社会制度当中的异化现象，马克思所意图完成的是让哲学思考和社会制度建构的起点从虚幻的天国回归到活生生的现实的人之上。[20]因此，生活世界及人们在其中的实践和生命体验必然是马克思主义理论中的重要内容，甚至是思想基础和哲学底蕴。人民群众在生活世界当中不断通过自己的实践活动发展和推动着自身所处的存在历史和生存处境，并定义着社会生活中的实然和应然。[21]可见，马克思主义哲学中包含着一条清晰的脉络，即从去神秘化到回归日常生活的思想发展脉络。人们在日常状态中所展现出来的生活形式、认知和思维模式以及从中创造出来的意义从根本上决定了社会制度的样态以及当中应然命题的内容和意义。这一点，恰恰是从古代中国到现代中国的时空变幻当中维持稳定不变、贯穿始终的思想主线，并且在根本上塑造了中国的规范观念。正因如此，当下中国的立法活动所遵循的原则和精神，也需要放到常识理性下来进行更为确切和深入地解读。
4.1.2 科学立法与民主立法在常识理性下的统一
科学立法与民主立法是当前我国立法活动的重要指导原则。这一点不仅体现在我国2015年修改的《立法法》当中，也体现在其他一些重要的指导性文件里。2015年修改的《立法法》第5条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动”；第6条则规定“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”，并且要求“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”。这两则条文可以说是表达出了“科学”与“民主”在国家立法活动中的基本内涵。此外，党的十八届四中全会明确了建设中国特色社会主义法治体系为“依法治国”的总目标，并将科学立法与民主立法视为提高立法质量、实现良法善治的关键。
如前所述，当下中国的立法活动所遵循的原则和精神，需要放到常识理性下进行更为确切和深入的解读。这一方面是源自日常生活的意义制度性转化为法律规范的要求，另一方面则是科学立法与民主立法两个原则相互统合的要求。申言之，关于科学立法与民主立法两个原则，必须追问的是，两个原则之间是否是统一的？又是如何统一的？科学立法和民主立法作为两个分立的原则，有各自的要求和相应逻辑——“科学”强调专业人士的认识而“民主”则强调普通大众的认识，但二者在法治建设中又被认为具有统一关系来为同一个目标服务。那么，为了实现良法之治，就不得不追问科学立法和民主立法之间到底具有怎样的统一关系？
科学和民主是中国进入现代以来的两个具有时代标志性的符号，同时也凝聚了极为丰富和复杂的观念及意识形态内涵。本书先前部分的分析已经揭示了科学与民主两个概念的引入与常识理性是紧密联系在一起的。甚至可以说，科学与民主在实质上是常识理性在特定历史阶段的表达。从法律制度建构的角度来说，科学和民主承担了去神秘化后的立法建制的指导精神作用，以及合理性评价的基础。因此，对于科学立法与民主立法的统一关系，除了要注意到“科学”和“民主”在中国特色社会主义法治建设和现代立法的语境中所具有的内涵，还要注意到科学立法和民主立法的内涵和统一关系仍然是在常识理性的结构中展开的。为此，本书试图阐明，科学立法和民主立法的统一关系，乃是在立法上要求用现代立法理念和技术把通过民主方式反映出来的、蕴含于人民群众常识当中的规范性判断转变为符合现代法治要求的形式。科学立法与民主立法的这种统一关系既延续了中国共产党坚持对西方理论本土化以解决中国实际问题和重视群众路线的传统，也是传统思想延续至今的规范观念的反映。
首先，对于科学立法所强调的“科学”，不应是对自然科学的模仿，而应是一种技术理性。将科学立法所强调的“科学”视为对自然科学的模仿的观点，包含了一种将立法的科学性与自然科学的科学性进行简单对应的逻辑。例如，有学者认为，“在人对自然的活动领域，科学性的基本含义就是符合客观规律，如果在社会活动领域也是这样，我们就需要了解立法需要遵循什么规律”[22]。这种认识，在本质上对社会活动及其中的社会行动者进行了对象化，从而造成了立法的科学性与民主性之间的内在割裂。更为重要的是，自然科学的对象与法律规范并不处于同一领域，因而自然科学与其对象之间的那种映照刻写的关系不能套用到法律和社会生活的关系上。法律自身作为意义，有机生成自社会生活。因此，立法的科学性应该指的是一种技术理性，即围绕如何更好地实现现代法治的核心理念而建立起来的一套体系化要求。比如，为了更好地实现个人自由，那么立法就要思考如何建立一套能最大限度限制公权力并同时扩大私权利的规范体系；还有一些现代法律的内在价值，如明确、可执行和可预期等也对立法技术提出了相应要求。此外，由于法律所要维护的价值往往不止一个，故立法技术还要兼顾实现法律体系内部的协调性和严整性。具体到我国的法治国家建设上，对于科学立法的理解不能脱离中国特色社会主义法律体系建设过程中所形成的核心认识。其中一点就是，“中国立法的实践表明，不能为体系而体系，它必须服从于中国社会本身的变化”[23]。在此之上，立法的科学性体现在立法能否充分反应中国社会的现实与观念。[24]此处，自根据地时期就植根于社会主义法律实践的民主传统与立法的科学性要求产生了某种共鸣。民主立法要求通过诸如立法听证等制度实现立法过程从封闭转变为公开、促进立法专家与普通民主的认识有机统一，其核心理念就是“立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保证人民的利益”[25]。在立法实践的过程中，与此理念相伴随的一个突出现象是，以国务院作为主体制定的行政法规、部门规章和地方性法规等规范性文件在数量上要比全国人大及其常委会制定的法律多得多。虽然现在这一现象已经有所改变，全国人大及其常委会承担了越来越多的立法工作，但需要注意的是全国人大及其常委会的立法草案也往往是由国务院起草的。产生此种现象的原因在于，“国务院处在行政管理工作的第一线，最了解实际情况，对一些重点的社会生活问题的处理最有发言权”。[26]可见，如何能更好地、更有效率地将人民群众在日常生活当中所积累的认识及基于这些认识所做出的实践转变为法律条文的内容，是我国立法工作长期以来的目标。
接下来，需要探讨科学立法与民主立法是在怎样的理论框架下达成统一的。基于本书先前的论述，科学立法和民主立法虽然有各自不同的关注点和要求，但它们的核心内涵却可以在常识理性的框架下达成统一，即强调立法要反映民众普遍认识中的是非观和价值观，亦即涉及行为正当性判断的常识、常理和常情。为此，立法的科学性体现在两个层面，第一个层面是形式的技术要求，即要求制定的法律要公开、明确、稳定和可执行等，以及不同法律条文之间不相互矛盾，全部法律条文构成一个法律体系。第二个层面则是基于实质立法目的所提出的技术要求，即这些技术要求的是围绕实现实质立法目的而提出的。而民主立法所针对的正是立法的实质目的，即要求法律的内容应体现民众对于相关待立法事项的普遍认识和共同判断。当然，民众的这些认识不可能都是高度统一和清晰明确的，甚至往往存在矛盾和模糊。随着社会关系的复杂化，民众在表达意见的时候往往是以自己身处的利益团体的角度出发的，故立法的民主性绝不等于群众直接立法。[27]因此，就需要熟悉立法技术和法律知识的专家将它们提炼成为规范并体系化。反过来说，立法的科学性作为一种技术理性的要求，如果不是围绕着一种法律内容的要求和规范观念来展开，它也就是无价值的。此间所反映出来的恰恰是以常识理性作为基础的法律规范观念，即法律应是常识、常理和常情的制度化。
综上，从传统思想的深层结构到五四运动以来的现代思想所包裹着的都是常识理性，而科学和民主实际上是常识理性的内涵在特定历史阶段的表达。结合现有的立法学理论和立法实践可以发现，立法的科学性和民主性除了一些自己独有的要求之外，还有一个共同指向，即尽量使法律反映当前政治和社会的日常秩序。因此，尤其强调要以人民群众的是非判断和规范观念作为开展立法工作的根本出发点。申言之，常识、常理和常情在中国现代立法的语境中被替换成了社会实际情况和人民群众的普遍认识等词汇，但其本质上仍是常识理性在延续。科学立法和民主立法虽然在表达上被分成了两个原则，可实质上是一体两面的，它们的统一内涵反映了从传统延续至今的常识理性下的规范观念。在这种观念的指引下，民主立法所应力图实现的是在最广泛的层面上使人民群众在日常生活中所看重的意义被反映到立法者的面前；科学立法则要求运用现代立法技术将这些反映出来的、鲜活但仍显粗糙的内容打磨成符合现代法律体系运作需求的形态，同时又以最便于人民群众理解的表达方式对相关法律规范进行表达。