第3章 主权者与法律作为常识的制度化

本书在上一章中通过对哈特的思想基础进行探源，深入剖析了其法律理论的核心思想在于法律作为常识的制度化。在这一章里，将哈特的理论放到一个更大的框架中进行省察。之所以这样做，理由主要有两个：第一，哈特的理论所欲实现的是一个更为宏大的目标，那就是为世俗化后的生活世界的统治寻求合法性，也就是统御世俗生活的那个共同意义究竟从何而来的问题；第二，哈特的理论本身就建立在对霍布斯开启的政治哲学传统的反叛之上。在哈特处，世俗生活统治的合法性问题，就在于如何阐明实证法的规范性来源。而哈特的回答就是，实证法的规范性来自人们的生活形式，法律规范来自对人们日常生活中习以为常的规则和判断的制度性转化，亦即法律作为常识的制度化。因此，法律作为统御社会生活方方面面的共同规范，它自身作为一种意义归根结底来自对生活世界中人们所看重的意义，并通过制度化的方式成为共同体其他的意义的总设定。这种制度化的过程，就是法官通过在日常工作中的语言实践和相应的非语言实践，从业已存在于人们日常生活当中的惯习中识别出特定义务并具体化为法律规范。然而，哈特对于惯习的内在逻辑以及惯习与法律之间进行衔接和转化的重要环节却缺乏充分的论述。但不可否认的是，哈特的理论为后来者开创了一条结合惯习和沟通行为为基础的规范理论。在这种范式中，主权者和强制被剔除，被视为与法律规范性的生成没有必然联系。哈特为了论证这一点，运用其所掌握的语言分析技术，对奥斯丁的法律命令说展开了猛烈的批判。可是，“项庄舞剑，意在沛公”，哈特之所以批判奥斯丁，是为了反对霍布斯开创的理论范式。本书在这一章所要做的，首先是在技术层面指出哈特对奥斯丁的批判的错误之处，其次进一步指出主权者在法律规范性生成的必要性，最后总结出以主权者为中心的常识制度化为法律的模式。(https://www.daowen.com)