3.2 主权者与法律对常识的制度化
主权者在现代政治和法律理论当中都具有极为重要的地位，但本书之所以没有将对它的讨论放在本章的最前面部分进行，是因为主权者在当代规范理论的范式中处于较为边缘的地位。而正如本书之前所揭示的那样，主权者之所以会在当代规范理论的范式中处于边缘地位，是由于哈特所开启的新范式将主权者从法律义务的生成过程中剔除出去，取而代之的是公共接受和承认规则。所以，在哈特看来，是法官群体以他们的认知和实践在不断地为生活世界设定意义并增添规范性内容。民众守法全赖于对法官所设定的这些意义的理解并内化为自己行动的理由。哈特实现这一范式转换的方式是通过对奥斯丁的法律命令说进行批判。然而，“项庄舞剑，意在沛公”，哈特之所以批判奥斯丁，除了有基于规范理论层面的考虑，还有政治哲学上的考虑。奥斯丁的思想源泉之一是霍布斯，奥斯丁可以说是霍布斯在规范理论领域的代言人。而哈特在政治哲学上继承的却是密尔的自由主义思想，该思想将主权者视为与个人权利对立的、在论证世俗统治合法性上居于次要地位的要素。此外，霍布斯的学说还是神学思维的一种反映，而哈特继承边沁的思想试图实现相关领域的去神秘化，提出一套完全以世俗生活为基础的实证法理论。本书在这一节中将从上述两个方面对哈特的理论进行考察和批判，继而阐明主权者与法律规范和法律义务的必然联系，并以此表明主权者才是真正能够实现对常识进行制度性转化为法律的主体。
3.2.1 对哈特模式的批判性考察
目前国内学界的一般认识是哈特对奥斯丁的批判的理解主要还是分析法学层面的，鲜少有注意到哈特对奥斯丁的批判还有政治哲学上的考量。除此之外，对于哈特的政治哲学，一般性的理解为哈特是自由主义者和功利主义者，尤其对边沁的功利主义哲学有着深厚的研究。但未曾注意到的是，哈特对国家、规范和强制的理解是建立在密尔的自由主义和功利主义思想之上的。申言之，在密尔开启的范式里，政治哲学首要关注的问题是，什么法律是国家有权利制定的，因此对国家的道德限制以及对国家立法行为的道德要求。而强制则被放在自由与权利的对立面，是政治哲学需要考虑的次要问题，而且仅仅限制在对应于一些不应当做出的行为时，才会被考虑。上述政治哲学的范式在法学中的反映就是，国家对强制的使用与法律规范性和法律义务没有必然联系，它只是辅助个别法律实施的手段而已。哈特的理论正是上述观点最为重要的代表。[59]哈特批判奥斯丁的另一个考虑，就是消除法律理论中的神学思维。如前所述，奥斯丁思想中的很大一部分来自于霍布斯，而霍布斯在《利维坦》中所建立的理论有着深厚的神学思维背景。霍布斯的国家学说思想虽然常常被冠之以机械论、经验主义和理性主义的名称，但在其作品中利维坦的形象却是复杂的。在霍布斯的作品中，利维坦是一个“多义的神话形象，集上帝、人、动物和机器于一身”[60]。尤其值得注意的是，现代国家法的主权概念正是加尔文之上帝概念的世俗化形式，而这就是霍布斯笔下的利维坦，即一个具有神圣特征的全能者。[61]至于霍布斯思想中的机械论部分，施米特借用马赫的观点，将其理解为“一个机械论神话学碰到了古代宗教中的泛灵论神话学”[62]。然而，哈特所致力于用以代替“霍布斯—奥斯丁”范式的那套理论，除了在论证国家强制的合法使用上面临极大的困难，其自身在对于国家和法律规范和法律义务生成的解释也有重大的缺陷。
哈特的法律实证主义在解释法律规范和法律义务的生成时所面临的最大的挑战，就是难以真正地说明法律是如何从一般性的社会规则中脱颖而出并能够切实地引导和规制社会行动主体的行为。这种困难可以说是有两个方面的原因造成的，一方面，哈特拒绝了奥斯丁的法律命令说，使主权者及强制被抛弃；另一方面，哈特又坚守法律实证主义的社会事实命题，拒绝承认价值与法律规范和法律义务的生成有必然联系。[63]对于后面这一点，德沃金及其支持者在他们的作品中已经有了多番论述，本书在此不做赘述。更为重要的是，在本书看来，后面这一点的问题恰恰是由前者造成的。因此，唯有正确理解主权者和强制与法律规范和法律义务生成的必然联系，价值才能被恰当地引入。所以，我们必须回到霍布斯开启的范式。但在此之前，我们不妨回顾一下哈特提出的理论方案，以便后面对其进行有针对性的批判。如前所述，在哈特的理论中，有两个动力机制促使着法律规范和法律义务的生成。一个是规则的实践理论，它从社会的一般层面和行动主体的日常实践出发，解释了规则是如何从人们的常识性判断和常规实践中获得规范性内涵的。另一个则是法律义务理论，它通过区分初级规则和次级规则来凸显出一类特殊人群——官员，并解释了官员尤其是法官在他们日常工作中的行为及态度的聚合，以话语行为的方式对生活世界的意义进行再设定，由此将来自日常生活的规则制度性转化为法律。相应地，人们理解法官的权威决定所设定的意义，并内化为自己的首要行动理由。所以，哈特的整个理论对于法律规范和法律义务生成的解释力端赖于他的意义理论。然而，哈特的这一进路面临十分严重的困难，尤其是当它需要解释法律义务到底是如何从常人和官员的语言实践中产生出来时，这一进路就显得十分地捉襟见肘。详言之，这一困难在于那些语言的和非语言的实践顶多“是与相关法律义务的内容相关，而不能最终决定法律义务的内容”[64]，而哈特关于规则的理论并没有能力提供一种机制来“解释义务，却仅仅是对其他一系列考虑的总结”[65]。换言之，哈特的进路没有能力解释法律何以能够“推动”行动主体的行动前往特定的方向。正如本书所强调的那样，哈特的进路之所以会深陷泥潭，是因为主权者和强制缺席于他的理论当中。
熟悉当代法理学争论的人或许会有疑问，为什么是主权者和强制的缺席导致了哈特理论中的困难，而不是价值呢？对此的回答是，价值固然重要，但价值不是通过主观意愿和任意的方式引入法律体系当中的。价值引入法律体系当中，成为对生活世界的意义设定的一部分，最为重要的同时也是必然的途径是通过主权者。在缺乏一个共同权力的情况下，人与人之间就恒常处于一种互为战争关系的自然状态当中。在这种状态当中，个人不仅没有快乐，也没有产权和客观的公正观念，更无法说拥有一个稳定的权利状态。[66]对于这一点，康德给出了更为清晰的论述。康德在《法的形而上学》中指出，在自然状态中的人都只是根据自己的爱好和主观意见行事，对于自认为自己享有权利的东西也只能依靠个人的力量予以保护。在这种情形中，只有主观意义上的权利和个人的强力作为保障，客观意义之上的公共秩序和权利状态是无法言及的，更遑论不受暴力侵犯的基本安全。为了改变上述情形，走出自然状态，个人就必须组成一个政治共同体，进入文明社会状态。[67]
总之，一种基于客观意义的价值及稳定的权利状态，只有在主权者及强制在场作为居中者平衡冲突和建立秩序的时候，才得以可能。换言之，主权者及其强制是客观价值和个人权利的重要条件，而非它们的对立面。客观法秩序的建立更是以主权者及其对强制的使用为根本前提。此时，又会产生新的疑问，如果将主权者及其强制重新纳入法律理论当中，岂不是又陷入哈特对奥斯丁所做的批判当中，即用实然代替应然？为了回应这类疑问，本书接下来就要对哈特就奥斯丁的法律命令说所做的批判进行批判，澄清奥斯丁的思想内涵。
3.2.2 对法律命令说的重新解读
此处所说的重新解读，毋宁是一种正本清源，因为当今学界对于法律命令说的理解主要是建立在哈特对奥斯丁的解读之上的。而本书在这一节当中就要指出哈特的重要错误，并提出对奥斯丁及其法律命令说的重新理解。此处所说的重要错误，主要指的是哈特对奥斯丁分析模式的误解，以及对主权者与法律秩序之关系的误解。
3.2.2.1 奥斯丁的分析模式：联系的而非还原的
正如本书之前所分析的那样，哈特对奥斯丁最为重要的批判在于对奥斯丁的分析模式的批判。哈特认为奥斯丁的法律命令说是一门关于法律规范的本体论学说，而由于它采取的分析模式是还原性的，因此将作为规范性存在的法律还原为几个简单的原始事实，其结果是误解了法律义务的性质。然而，值得我们认真反思的是，奥斯丁的法律命令说真的是一门关于法律规范之本体的还原性的理论吗？针对该问题的前半部分，即法律命令说是否是一门关于法律规范之本体的理论，西方学界已经有所反思。命令理论并非奥斯丁首创，亦非法律实证主义所独有，17世纪前后以普芬道夫和苏亚雷斯为代表的自然法理论也采纳法律命令说，所不同的只是命令的发出者。在经过对命令理论这一学说传统的仔细而又全面地考察后，波斯特玛（Gerald Postema）指出，“任何将命令模式视为还原主义进行否定的尝试，即将命令模式视为意在将法律还原为一些不含规范性的社会事实或意在仅仅依赖这些事实来解释法律规范性，都未能理解该学说传统”[68]。波斯特玛如此说是为了说明，如果我们把命令理论理解为试图通过还原性分析来解释法律规范性的一般理论，那么这就是一种对命令理论的误解。换言之，命令理论并非法律规范的本体论，因为命令理论的核心“是一个关于法律权威及其与众不同的（distinctive）规范性的理念，以及它引导行动的与众不同的模式”[69]。主权、命令与强制都是技术性术语，它们的功能是表达法律与众不同的规范性。依照波斯特玛对命令理论的解读，我们可以发现奥斯丁对法律规范性的关注与哈特在其理论中的关注相去甚远。与哈特所相信的情况相反，奥斯丁所关注的是对那些使实证法与其他形式的规范性得以区分开来的要素的描述，尤其是那些在法律的执行和传达过程中显示出来的要素。所以，简而言之，哈特与奥斯丁之间的关键区别在于：哈特的理论是关于法律规范性的性质和生成的一般理论，奥斯丁的理论早已假定了实证法的规范性，并致力于阐明是什么能让我们从规范之池中挑选出实证法来。在本书看来，上述观点就是真正理解奥斯丁思想的关键。基于上述观点，本书提出的是，为了公正地解读奥斯丁，我们绝不能忽视奥斯丁在其作品中的一些陈述明确表明，他将法律看作一个要通过对法律与主权、命令和强制的必然联系进行描述才能被正确分析的复杂概念。此外，由于这些陈述的内容与哈特对奥斯丁的解读几乎无法相融，将奥斯丁的分析理解为联系性的——虽然存在缺陷[70]——而非还原性的，是更为适切的做法。
奥斯丁在其作品的开篇部分介绍了他的主要目标、关键概念和分析的结构，这些内容可以被视为他研究的蓝图。在相关的段落中，奥斯丁描绘了他的分析模式。他如此说道：
决定命令的性质，我固定了“命令”这一术语所暗含的其他术语的意义，即“制裁”或“服从的实施”；“责任”或“义务”；“上位与下位”。[71]
随后，当分析“命令”这一术语时，他指出：
从现有的前提也可以显示出，命令、责任和制裁是不可分割的、相互联系的术语：它们各自都包含同样的观念，尽管各自通过特别的顺序或序列来指示相关观念。[72](https://www.daowen.com)
根据这些术语之间的联系，奥斯丁给出了进一步的阐明：
“某人持有的意愿，向他人表达或通知，并且以防该意愿被无视，一个恶果会被施加或降临”，这些内容被上述三个表达直接或间接表示。 这三个术语各自都是同一个复杂概念的名称……三个术语各自标示（signifies）同一个概念；但各自指示（denotes）出该概念的不同部分，并且意味（connotes）着其余的部分。[73]
上文中加粗部分在原文中是奥斯丁用斜体表示强调的，这说明奥斯丁对这几个词不是一般性的使用，而是作为重要的逻辑术语使用。关于signify即标示，它和sign即符号紧密相连，一个符号总是标示出一个对象或一个概念，而被指示出来的这个概念才是真正具有内容的。例如，路标作为一个符号，它标示出一个地点，这个被标示出来的地点才是具有内容的，而符号本身只是起到提示的功能。而指示所关乎的则是概念的外延，意味所关乎的则是概念的内涵。不同的语词或表达式可以具有不同的外延而表达相同内涵，也可以具有相同的外延而表达不同的内涵。[74]可见，奥斯丁所称的“主权”“命令”和“强制”虽然都指示了不同的外延，但是它们的内涵最终都统一到法律这一复杂概念上，并且它们的这种统一性是建立在不可分割的必然联系之上的。换言之，任何将它们割裂看待的观点都是对它们的误解和扭曲。上述段落并非唯一表明奥斯丁将他的分析作为描述特定术语的必然联系之努力的段落。但上述段落却是最值得注意的，因为它们集中显示出奥斯丁思想的总体图景。奥斯丁的分析模式与斯特劳森所称的“联系性分析”之间的相似之处并不单单是在所使用的术语的层面上，更是在于应当如何理解一个复杂概念的方式上。根据斯特劳森的说法，“一个概念可能是复杂的，在于对它的哲学阐明要求建立起它与其他概念的联系，并且它同时是无法还原的，即不依据那些与其必然关联的概念进行定义的话，将不可避免地陷入循环论证当中”[75]。因此，还原性分析和联系性分析的区别就在于分析的结构：在还原性分析的结构中，涉及的复杂概念是通过被分解为一些绝对简单的概念来分析的，并且该复杂概念根据这些简单概念才能得到解释；在联系性分析的结构中，涉及的复杂概念是通过对无法割裂的、相互联系的那些概念进行描述来分析的，而且该复杂概念基于对这些概念的必然联系的理解才能得到解释。按照上述说法，不难看出的是，当奥斯丁主张命令、责任和制裁是不可分割、相互联系，各自是同一个复杂概念的不同名称时，他本质上所提出的是一条联系性的进路。由于奥斯丁本人在这一点上的原话已经十分清楚，任何提供进一步澄清的尝试都会显得多此一举，本书现转向讨论一些可能的反对意见。
首先，如何理解奥斯丁其他的一些著名的陈述，如“如果我没有服从你所标示出来的意愿，我就应受来自你的恶果，我就是被你的命令所约束或对你的命令负有义务，或我有责任要服从该命令”[76]，这似乎表明了奥斯丁将规范性术语与某些简单或原始的事实混为一谈了。所以这表明哈特的解读是有充分依据的。一种便捷的回应方式是，由于我们自然语言的性质和限制，我们不能仅凭类似的陈述就断定一个作者是采取了还原性的进路还是联系性的进路。比如说，无论是一个还原主义者或联系主义者，都可以用以下方式来说明一个复杂概念——“当某人说X，这意味着A、B和C”，或“X由A、B和C组成”，或“概念X表达了A、B和C”。因此，确定一个作者是还原主义者还是联系主义者的最佳方法是仔细研读作者介绍他的分析模式和基本思路的章节段落。显然，在奥斯丁这一情况中，这个最佳方法是能够适用的。然而，此处还可以有一个更好的回应，即概念的基础性是一回事，而概念的结构是另一回事，它们并不当然的相互排除对方。所以，奥斯丁对更为基础或基本层面的概念之追求，在某种程度上会削弱他的联系分析的效果，但这不必然否定他的基本主张，即法律是一个复杂概念，它必须依靠其与主权、命令和强制的联系才能得到理解。详言之，概念是否被算作基础的这一问题与特定分析是还原的还是联系的问题，是两个在根本上完全不同的问题。前者关注的是一个概念是否能在一个更为基础或基本的层面得到解释。后者关注的是一个分析的结构或在该分析中概念的结构性依赖是如何的。因此，一个分析是还原的还是联系的，是一个分析结构的问题，它并不预先排除对概念基础性的思考——概念的基础性是另一个层面的问题。在本书看来，斯特劳森应该会认同上述观点。因为，尽管一个还原性分析的问题总是倾向于把绝对简单的，甚至是原始的事实作为概念的基础层面，斯特劳森并不认为有必要在联系性分析中拒绝追求基础或基本概念。[77]根据斯特劳森的观点，在日常生活中被预设的，并且必然与涉及的复杂概念相关联的那些概念，应该被视为在联系分析中的基本或基础概念。[78]对上述预设的合理理解是，当我们说C预设D，指的是“当且仅当某人把握C时必然也把握D”，这表明，“为了找到对于理解联系性分析而言尤为重要的预设关联，我们必须离开概念及其内容的结构性依赖层面，并回到功能性层面：回到我们人类使用这些概念的次序中”[79]。上述这一点十分重要，因为它表明，在联系性分析中，涉及的复杂概念是通过描述其与其他预设概念的必然联系来得到分析的。因为，该复杂概念只有在其他特定概念被把握以后才能得到理解。但是，这些概念各自又可以根据我们如何使用它们而有进一步的解释或与其他现象相连接。因此，对于奥斯丁而言，把规范性术语和特定事实联系起来的问题及由此带来的其他问题，仅仅停留在概念的基础性层面。这固然使得奥斯丁的联系性分析在整体上略有瑕疵，但这与认为奥斯丁是还原主义者的说法具有根本上的区别。另一种反对意见或许会说本书上述所做的区分仅仅是玩弄文字游戏，只要某人在定义某对象时将该对象下降到另一类实体的层面，他就是还原主义者。此种观点的最近例子就是，马默主张奥斯丁的理论是一种形而上学还原论。[80]在本书看来，马默所说的形而上学还原论与塞尔所说的本体还原论是一回事，该理论主张“现象A能在本体论上还原为现象B，当且仅当A除了是B以外什么都不是”[81]。因此，本书对上述反对意见的回应如下：如果我们同意波斯特玛对命令理论的理解，那么奥斯丁的理论就不能被视为关于法律的本体论研究，而是一个对法律规范性的与众不同之处的解释，即一套解释法律是如何与其他形式的规范性区分开来的理论。[82]上述理解能够得到奥斯丁的原文支持，尤其是他反复说他的理论的目的就是令实证法能区分于其他基于类比关联起来的对象，如神圣法或实在道德，即确定法理学的范围。[83]尽管如此，本书还是要强调结构依赖性和概念的基础性之间从根本上是不同的。这意味着仅仅由于涉及概念可以上升或下降到某个层面，就取消掉概念的结构依存层面的观点是一种范畴错误。
总而言之，哈特试图通过“枪手情形”来批判奥斯丁的分析模式，并相信奥斯丁的分析模式正是造成其理论诸种错误的根源。可是，哈特此种批判的效力是可疑的，因为他把奥斯丁的分析模式误读为一种还原理论。在奥斯丁的理论中，法律的概念预设了主权、命令和强制，并且这些概念的联系对于解释法律获得其与众不同的规范性而言是必要的。因此，在揭示了哈特的错误和澄清了奥斯丁的理论本意后，我们在技术层面就可以毫无障碍地重新迎回奥斯丁及其代表的霍布斯范式。通过这种范式，我们可以通过法律与主权及强制的联系来理解法律，获得对我们生活世界之法律的有力解释，提升我们对法律事件的理解。
3.2.2.2 主权者与法律的必然联系
主权者与法律之必然联系的逻辑和实践起点皆在于立宪，尤其是绝大部分实行立宪法治的国家无不以人民主权为核心原则。霍布斯和奥斯丁虽然身在普通法系的英国，但他们在法律上的主张都是以大陆法系来改进普通法系。因此，主权者与法律之间的必然联系是以人民立宪为前提进行理解的。对于法律命名说，要从该理论的抱负进行说明，它们分别是政治的抱负和法律的抱负，而此二者又相互服务于对方。在此意义上，主权者与法律是必然联系的，因为在现代法治国的理想情形中，政治的同一性和法律的同一性是同时诞生的。由此可推出的是，主权者并不仅仅是一个政治实体，同时也是一个法律实体，它的规范性影响就是法律。据此，主权者与法律在以下两个意义上是必然联系的：（1）主权者的认知和实践建构出法律体系的根本部分，即宪法；（2）主权是使法律得以与类似承诺、契约或惯习等规范形式区分开来，令法律能够获得与众不同的规范性。
在《法理学的范围》中，奥斯丁显露出两个不同但相互关联的抱负：（1）政治抱负，即试图说明正是主权者通过发布一般性的命令建立了一个统一的秩序，并由此令一个共同体走出自然状态，迈入政治状态，开启现代文明生活；（2）法律抱负，即试图说明由主权者建立的统一秩序就是法律体系，并且相应地说明正是主权者使实证法得以与其他类型的规范区分开来，随后将它们整合成一个体系。因此，在奥斯丁的理论中，主权者是一个等同于国家的抽象实体，[84]并“把命令整合起来成为一个体系作为法律”[85]。最终，这两个方面汇聚到一个在英国的法治经验中极为重要的现象——议会主权。在本书看来，第一个抱负所关乎的是主权者在法治国中的角色，是奥斯丁理论的核心。第二个抱负所涉及的是法律方面的技术性解释。因此，我们必须先了解奥斯丁在政治抱负这方面的思想。总的来说，为了实现这一抱负，有两个必须得到满足的要求，即主权者必须是政治的和独立的。奥斯丁相信，一个个人或群体要成为主权者，这个个人或群体必须受到共同体其他成员的习惯性服从，并且不习惯性地服从任何上位者。[86]特定共同体要成为一个现代法治国，上述条件是逻辑上要求的。为什么？在奥斯丁的术语中，“政治”与“自然”是相对的两个概念。在自然状态中，个人是通过相互交往联系在一起的，[87]这表明该状态中不同的单位有着不同的平行秩序，但该群体作为一个整体并没有一个统一的、体系化的秩序。与此相反，政治状态是一个有着统一秩序的状态，这要求一个特定的、共同的上位者，他被其他人习惯性服从。因此，成为政治状态就等同于拥有一个面向共同体所有成员的统一的、体系化的秩序。政治状态和自然状态是相对立的，后者的成员间或许有某种形式的关联，但缺乏一个统一秩序。为共同体带来上述同一性的是一个具有确定范围和特定数量成员的主权者。换言之，成为主权者就意味着为共同体带来上述同一性，“习惯性服从”是一个表达这种同一性的术语。[88]值得注意的是，有一种共同体成员间的同一性是由于某些外部的、事实性的条件而暂时形成的，如战争。但奥斯丁所强调的这种同一性是由于内在的、规范性的条件形成的。[89]作为第二个条件的“独立”，指的就是该共同的上位者并不习惯性地服从于任何来自其他上位者的命令。只有当一个主体同时满足这两个条件时，他才能被称为主权者。否则，该共同体要么就还处于自然状态，要么就不能被称为独立国家。[90]在此意义上，主权者这一概念反映的是现代精神，即人类取代上帝成为终极立法者。因此，主权者就像天平的柱子或庙堂的拱顶柱那样，支撑起了整个共同体及其法律体系。其他规则，包括那些赋予权利的规则，只有是该体系的一部分的时候，才是法律。在这一点上，奥斯丁很大程度上继承了霍布斯的思想。根据霍布斯的理论，唯有主权者的意志方能使得共同体从无序的自然状态成功地跨越到公民生活的秩序状态，使得法律与秩序成为可能。[91]
另一方面，是主权者通过一般性的命令来建立和实施统一体系化的秩序，这也使得实证法秩序能区别于共同体成为政治共同体之前所具有的各种秩序类型。因此，就法律规范性的产生及其独特性而言，主权者与法律也是有必然联系的。在17世纪，将法律定义为上位者向下位者发出的一般性命令的理论是学界通说。波斯特玛把这称为法律的定义性要素，即该要素是法律能区别于其他形式的秩序，如要求或惯习性规则，因为法的突出标志就在于它的义务性和约束力。[92]这类主张的哲学假设是，法律必须主张对自由自治的行动主体提供与众不同的实践性引导。详言之，“法律仅凭自身就要施加约束性义务”，而这种能力是在“主权者的命令这一理念中得到表达的”。[93]根据波斯特玛的观点，“主权者的命令”这一术语所表达的或所欲表达的内涵是“法律若要如此其所是，则要创造出新的、绝对的行动理由，这些理由是在预备实践性慎虑的执行阶段运作的”[94]。在这个过程当中，奥斯丁做的就是基于法律理论的视角揭示法律是必然与主权相联系的。虽然如此，对于法律实证主义而言，主权者与法律的必然联系并不仅限于奥斯丁的理论。与乍一眼所见的印象不同，主权者在凯尔森的理论中也扮演了不可缺少的角色，并且与他的实证主义立场密切相关。首先，尽管凯尔森有他著名的法与国家一元论，他并没有将主权排除出自己的理论图景。他所做的尝试在本质上是为了“显示我们不能连贯一致地根据社会事实来设想国家”[95]。其次，尽管凯尔森所述的法律体系的存在最终依靠于基础规范，但个人的努力在规范的产生过程中也是被要求的。博比欧在比较了传统的主权理论和纯粹法理论后，如此评论道：“尽管有基础规范，但法律体系只有在总体上具有实效才是具有效力的，这就是说，唯有那些有权力创制规范的人同时也有权力实施它们，并且以体系中的规范在总体上得到遵守为结果。”[96]更为重要的是，法律与主权者的必然联系是暗含在主观应然转化为客观应然的过程当中的，而该转化正是基础规范的功能。在凯尔森的理论中，从实然过渡到应然的过程在本质上就是一个从特定事实获取特定意义的过程，而这表明规范是一种通过法律认知获得的客观意义，并且该过程的成立最终依赖于他所称的基础规范。[97]此中的问题是基础规范不是凭空就自动运作的。基础规范及其功能应该从有志于通过宪法实施来成为现代法治国的共同体之相关实践中得到观察。如果我们对历史进行考察，就可以发现在那些成功地完成这个过程的国家中，正是主权者，尤其是主权人民通过其认知和实践实现了基础规范的功能。[98]
总而言之，法律与主权者之间的联系并不仅仅限于奥斯丁的理论模式。根据上述分析，主权者在法律体系中具有结构性位置，而其与法律的必然联系就在于主权者为共同体提供了一个统一的秩序，并且令法律区别于其他规范性形式。基于上述两层意义上的联系，主权者在理解法律和法律义务上有重要的内涵。
3.2.3 主权者通过命令与强制把常识制度化为法律
如前所述，是主权者为共同体带来统一的秩序，使共同体走出自然状态，迈入文明社会的生活状态当中。这一过程，从本质上来讲就是主权者通过其认知和实践从特定事实中获取特定的意义，并将主观应然转化为客观应然，为共同体建立起客观法秩序。对于该过程，还可以有更深入地说明，本书将在本章的最后一节中展开。本节要集中说明的是主权者将常识制度化为法律的两种主要方式：命令与强制。
在之前对命令理论的澄清中，本书已经指出了命令与强制都是表达法律独特的规范性的功能性术语。因此，对它们的理解不能简单地在自然事实的层面上进行，尽管它们确实在自然事实层面上有所对应。命令作为术语表达的是“意志的臣服”（subjection of will），因为一个恰当意义上的命令总是由一个上位者向一个下位者发出的。如果两个意志处于平等地位或是下位者向上位者表达意志，那么各自的意志表达至多构成协商或请求关系，而不能说是谁命令谁。这种上下位的差别本身就包含了一种意志的从属或臣服关系。法律与众不同的规范性要求法律要独自地提供新的、绝对的行动理由，故唯有基于这种意志的臣服关系方为可能。此外，这里所说的命令不是个别命令，而是表达一个统一意志针对一类行为所做的一般性命令。因此，在其本身就对行为进行了类型化的整理后，又提供了一个服从的层级结构，这就提供了一个基本的制度框架。与此同时，强制作为与主权者和命令相互联系的概念，也进入该框架中。正如绍尔生动地描绘，在命令理论中，强制是融合在命令这一概念中的，而主权者的角色就是从规范性的池子中“挑出”特定候选作为法律。[99]这一“挑出”的方式就是通过主权者的一般命令和强制。详言之，强制是被命令关系中的意志臣服所逻辑预设的，同时也表明强制是一个权力结构中权威的表达。这种表达是实践性的而非单纯的语义性的。哈特的枪手模型不仅将主权者命令的述行维度消解了，还将法律与强制的逻辑联系当作用赤裸裸的暴力相威胁的逻辑。从哈特的这种见解发展出来的，是一套颇具生命力的理论，即主张强制在法律义务的生成过程中没有任何地位和作用。然而这种哈特式的进路是值得质疑的。学界中反对上述哈特式观点的最新尝试是由绍尔在他的著作《法律的力量》中做出的。他在该书中批评了哈特和其他相关理论，并试图重新恢复“边沁—奥斯丁”传统。以哈特为代表的那种理论主张，法律之所以获得规范性，是因为行动主体将法律内化为排他性的行动理由并以之安排自己的生活和与他人协作。哈特所描绘出来的“困惑的人”就是这类行动主体的经典肖像。为了驳斥这类观点，绍尔的策略是去驳斥所谓的“可能世界”语义学在法律理论当中的运用。为此，他强调法律理论必须对我们生活世界中的有效法律体系之典型或常见的特点负责。与此主张相对应，强制在他的理论中作为法律体系典型或常见的特点与法律联系在一起的。[100]尽管本书同意绍尔的基本出发点，即通过边沁和奥斯丁的理论传统来帮助我们重新理解现代法律及其实践，但本书对绍尔的具体进路不敢苟同。在本书看来，绍尔的观点在揭示法律的强制性这件事上是软弱无力的。因为如果我们不能说明强制在法律义务生成之初就与法律是联系在一起的，那么正如斯塔夫罗普洛斯所说的那样，纵然强制在“法律实践中无处不在，它也不过是哲学上的干扰项而已”[101]。因此，本书要从一个完全不同的角度来说明法律的强制性。
首先，否定强制与法律义务的内在联系，必然会导致哈特式的理论自我崩溃。正如本书之前所说的那样，法律必然与主权者相联系，主权者作为一个权威的建立者并不依赖于一个还原模式或垂直结构中的制裁要素，强制本身也并不等同于赤裸裸的暴力威胁，而是某一政治结构中意志之位阶的表达。正是基于这种意志位阶，主权者才得以建构一个统一的秩序并维持其可实施性。在此意义上，强制是逻辑上要求的，否则法律体系就无法建立。哈特显然否定法律与强制的上述联系，这使他的理论有崩溃的风险。正如普瑞尔指出的那样，在哈特的理论中，法律体系存在的最低条件并非被社会大多数人的接受，而是被法律官员所接受——这意味着，对于一个法律体系的存在而言，下述情况是可能的，即只有法律官员以内在观点接受相关规则，社会中的其他人则仅仅是被强制去遵守这些规则。[102]并且，由于一个规则只有是法律体系的一部分时才是法律，这就能推出“或许并不需要制裁来表明特定要求是义务，但在表明一个要求是法律义务时，就需要制裁”[103]。
其次，我们要正确理解强制的内涵，才能正确地阐明法律与强制的联系。为此，本书将借助诺奇克关于强制的理解来说明强制的基本概念。尽管诺奇克对强制的理解要比奥斯丁成熟得多，但他们的共同之处在于都将强制视为意志之臣服的表达。在诺奇克看来，强制的形式虽然多种多样，但它还是有特定的元素和模式的，如威胁、不理想的后果和选择的限制。其中，威胁是中心元素，因为当某人行动之结果的变化“显著地涉及威胁时，某人在正常情况下是不愿意让此变化发生的”[104]，那么我们就说某人受到了强制。而强制仅仅是表明了意志的臣服和非完全自愿的选择——暴力并非必然牵涉于其中。[105]基于诺奇克的上述理解，本书将强制的基本内涵总结如下：当我们说“A被强制去做某事”的时候，这意味着A可选择的行动理由由于可能的、较不理想的后果而受到限制，该不理想后果是由他方基于A的不服从带来的，而A因此做出了他在没有上述不理想后果的正常情形下不会做出的行动选择。需要注意的是，该不理想结果的威胁并不必须是表达出来的，A只需要有合理的理由相信威胁的后果会到来即可。[106]上述说法意在表明，任何来自行动主体以外的他方刻意干预改变了行动理由或行动选项的原初平衡时，这些干预就构成了强制。但是并非所有改变行动理由之原初平衡的刻意干预都是和法律相关的。只有来自国家的，以规制特定行为类型或调整特定社会关系的刻意干预才是与法律联系在一起的。因此，只有当强制与主权者结合在一起的时候，才是对法律规范性的完整表达。同时，这也表明法律的性质就是强制性的，因为大部分法律都是直接命令人民做特定的事或按特定的方式做事。即便有些法律在形式上不是如此的，但由于政府有道德义务去维持其政策和决定的一致性和连贯性，政府机构使用强制手段来实施规制或贯彻主张的能力和可能性，使得所有的行动主体在特定相关情形下的权力义务平衡都会受到影响，所以这些法律也是强制性的。[107]因此，对于法律规范和法律义务而言，强制从一开始就在场并与它们是融为一体的。可是，让笔者颇感奇怪的是，绍尔非常轻易地放弃了这块理论高地，他承认有非强制性的法律规则，即构成性规则。[108]随后，为了从这一点中挽救他关于法律强制性的主张，他使用了认知语言学的“原型”概念，而在本书看来，他的这一步很大程度上是由于对可能世界语义学的拒绝所致。然而绍尔的这一步将他的整个理论推到了一个十分尴尬和难以让人满意的位置，因为哈特的理论恰好是与绍尔所说的这种法律和强制的关系相融的。[109]实际上，法律与强制之间有着更强的联系——法律对权威的主张与强制之间有着规范性连接，因为法律主张有权通过改变行动主体在社会中的规范性位置和贯彻实施上述改变来调整社会生活。因此，法律与强制的必然联系并非出于效用的考虑形成的，而是因为强制是法律权威的规范性要求，是法律的实现。
一旦我们有了上述关于强制的基本概念和法律权威与强制的规范性联系，我们就有了一个更好的角度来考察哈特式的理论了。对于构成性规则而言，如果做出相关行动的方式是任意的而非需要按照规则规定的方式来做出，那么该规则就再也不能被称为“构成性的”，因为它失去了其规定性力量或被消解至无形了。结果是，对它更为恰当的称呼是建议或提议。对于“困惑的人”而言，需要注意的重要之处在于，无论是在理论理性还是实践理性的顺序上，意识到一个法律义务是先于理解一个法律义务的。认知活动是具有内在次序的，感知到某对象必然先于理解某对象的内容——作为认知模式，行动主体需要特定的记号或符号来使其注意到特定对象的存在及特征。就法律而言，意识到一个义务指的就是行动主体注意到，在特定的情形中，他们的行动理由是受到限制的。理解一个法律义务指的是行动主体完全或高度领会该义务的内涵——这才是与“困惑的人”相对应的活动。在此意义上，国家强制和法律主张的排他性权威是高度统一的，并且作为一个指示物指示出了两个内容：第一，特定事态受到了一个具有实效的法律体系规制；第二，相关指令中的内容是不可协商的，相关行动的选项也不是可以自由选择的。更进一步来说，知道在某事态中，存在一个有实效的法律体系并且该体系由国家权力贯彻实施，同时根据该上述意识调整自己的行为，这展现了强制与法律义务从一开始就是联系在一起的。[110]
总之，强制不等同于赤裸裸的暴力威胁，也不仅仅是辅助法律规范的工具，它是法律独特规范性的实践性表达，是法律自身的显现。主权者把人们日常生活当中的常识性判断和惯习性的实践制度性转化为法律的方式就是命令和强制。此处所说的命令是针对某一类行为的一般性命令，因此，原本在日常生活中各有不同但又具有共通性的个别行为得到了整理并确定了下来，成了普遍的规则。同时，命令本身是以一个意志的位阶秩序为前提的，故被命令所指向的这一人群的个人意志都被纳入了这个意志的位阶之中，使命令成了行动主体新的、绝对的行动理由。强制所表达的就是这种意志的臣服关系，并通过其自身的特点令行动主体意识到，当他身处被命令涵盖的情形中的时候，行动理由的选择范围是受到限制的，而不能由他自己任意选择。因此，主权者通过命令和强制的方式将日常生活中某个关于行为当为性的判断或特定行为挑选出来，使其从其他对象中凸显出来，成为与众不同的一个，作为法律让共同体成员遵守。