试点期间特别代表人诉讼案件选取应考量的因素
叶林[16]
一、迎接特别代表人诉讼机制
特别代表人诉讼是新《证券法》第95条第3款创设的崭新制度。全国人大常委会根据证券市场上之证券欺诈、内幕交易和操纵市场等纠纷的特殊性，为了有效保护投资者利益，总结民事诉讼的司法实践经验，借鉴域外集团诉讼和团体诉讼的经验，创新性地规定了特别代表人诉讼。根据新《证券法》第95条第3款的规定，特别诉讼代表人诉讼，是指投资者保护机构受50名以上投资者委托，作为代表人参加诉讼。据此规定，特别代表人诉讼规则主要涉及两方面：一方面，承认特别代表人诉讼的地位，明确投资者保护机构的地位；另一方面，引入了投资者明示退出的机制。
特别代表人诉讼，是与民事诉讼法直接相关的崭新制度。民事诉讼规则是由起诉、受理、审理和裁判等一系列规则构成的规范群，新《证券法》第95条仅对特别代表人诉讼的地位和模式作出规定，证券法没有作出规定的，仍然要归回民事诉讼法的规定。因此，特别代表人诉讼制度的运行及其成败和效果，不单纯是证券法问题，还是证券法与民事诉讼相关规则配合适用的问题。在讨论证券法规定时，必须兼顾民事诉讼的规律性和民事诉讼法规定。为了落实特别代表人诉讼，上海金融法院于2020年3月发布《关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定（试行）》，作出8条规定；最高人民法院于2020年7月23日通过《关于证券纠纷代表人若干问题的规定》，作出10条规定。其共同构成了我国特别代表人诉讼的主要规则。
特别代表人诉讼，是一项具有中国特色的制度创新。立法者在修订《证券法》时，关注了美国集团诉讼制度和德国团体诉讼制度，也注意到《消费者权益保护法》中规定的团体诉讼制度。新《证券法》借助民事诉讼法关于代表人诉讼的形式，以期达到解决证券市场群体性纠纷的目的，并试图避免美国集团诉讼在实践中带来的负面效果。
对于特别代表人诉讼规则，我国理论和实务界给予高度重视，出现了不少具体的细节讨论，虽然存在少数负面评价，但总体社会和学术评价是正面和积极的。特别代表人诉讼作为一项崭新制度，无以往实践经验可供借鉴，在未来落实时，必须依赖诸多配套措施，必然遇到各种现实问题。如同开发一项新的医疗技术或研制一种新的药品，这个制度需要临床试验，需要在未来摸索和完善。因此，如何落实特别代表人诉讼规则，必然成为各界瞩目的焦点。
二、协调投资者保护机构的多项职责
新《证券法》明文规定投资者保护机构是特别代表人诉讼中的代表人，面对证券市场数量庞大的证券纠纷，投资者保护机构应否开放式地接受投资者的“委托”，抑或是可以选择性接受“委托”，无疑是投资者保护机构面临的首要问题。学术界有观点认为，投资者保护机构应当开放地接受投资者委托，在满足法律规定的投资者超过50人以上的情况下，应当启动甚至不得拒绝启动特别代表人诉讼。这种意见值得商榷。
首先，从民事诉讼法来看，它提供了多种民事纠纷的解决机制。证券市场受害者既可以选择单独诉讼，也可以选择普通代表人诉讼，还可以选择特别代表人诉讼。上述三种诉讼并行不悖。如果要求委托人超过50人时必须提起特别代表人诉讼，无疑会限缩单独诉讼和普通代表人诉讼的适用，甚至出现特别代表人诉讼替代单独诉讼和普通代表人诉讼的情况，进而造成三种模式的不平衡状况。
其次，从投资者保护机构来看，“公益性”不等于强制接受委托，不等于投资者保护机构“包打天下”。投资者保护机构提起特别代表人诉讼具有公益性。公益性作为与私力救济甚至公力救济相对应的概念，表明其代表众多投资者利益而提起诉讼。然而，何者为公益在标准设定和识别标准上是存在差异的。新《证券法》规定的50人以上投资者只是一个最低要求。不同上市公司股权分散程度不同，有的人数众多，有的人数较少，有的主要是机构投资者，有的主要是散户投资者，面对如此差异，需要由投资者保护机构基于对公益的理解，在个案中作出具体判断。只要超过50人就必须接受委托的解释，带有较强的形式主义和概念主义色彩。不能因为特别代表人诉讼具有公益性，就排除投资者保护机构的自主判断，若变相强制投资者保护机构提起特别代表人诉讼，或许无碍于公益，却有损投资者保护机构的独立性。
最后，特别代表人诉讼应当具有示范性。投资者保护机构在参与代表人诉讼中，应当基于公益性、特殊地位以及自主判断而形成良好的工作机制，实现工作效果和社会效果的有机统一，发挥特别代表人诉讼的引领和示范作用，合理协调与其他诉讼模式之间的关系。上海金融法院采用了示范判决的做法，初步来看也是符合现实需要和成功的。特别代表人诉讼作为一种示范性的诉讼模式，应该关注重点案件，而不能涵盖所有的案件。至于如何确定特别代表人诉讼的案件类型，显然异常重要。
证券纠纷案件数量众多，案件类型复杂多样。有些涉及定性，有些涉及定量；有些人数众多，有些人数稀少；有些不涉及赔偿，有些则涉及赔偿；有些恶性案件民愤极大，有些是轻微案件……区别种种，无法整齐划一。如果将各种案件都压在投资者保护机构身上，在理论上过于简单，也无法解决资源有限的问题。
三、协调投资者保护机构的内外部关系
目前，我国的法定投资者保护机构有两家，即投服中心和证券投资者保护基金，未来是否设置或发展更多的投保机构，目前难以确定。就投服中心而言，必须处理好内部职能协调以及外部职能协调两个问题。
1.投资者保护机构职能的冲突
投服中心作为投资者保护机构，带有鲜明的中国特色和独特优势。然其自身定位与特别代表人诉讼之间难免存在冲突。例如，投服中心在历史上有持股行权、纠纷调解、诉讼与支持诉讼、投资者教育等职能，现又发展出损失金额的协助计算功能。投服中心发动特别代表人诉讼，与上述传统或既有职责存在配合和协调。
首先，持股行权配合示范判决机制，部分实现与特别代表人诉讼相似的功能。持股行权是基于投服中心持有上市公司股份为基础，并由投服中心以股东身份提起诉讼。投服中心以股东身份起诉后，获得胜诉再借助示范判决，至少可以部分替代特别代表人诉讼。因此，如何平衡两者的关系，有待深入探讨。
其次，在投资者单独提起诉讼或者采用普通代表人诉讼方式提起诉讼时，投服中心仍可在该等单独诉讼或者普通代表人诉讼中，以普通代表人诉讼方式加入其中，或者以支持机构名义介入诉讼。此时，容易出现职责的重叠。
另外，投服中心以辅助诉讼方式参与诉讼时，或与特别代表人诉讼之间产生冲突。例如，法院在审理案件尤其是计算赔偿数额时，或会请求投服中心提供相关数据和计算依据。如果投服中心既提供相关数据和计算依据，又要发起特别代表人诉讼，将在特定案件中构成显性或隐性的冲突。投服中心作为辅助人参与诉讼，主要是服务于案件处理，若以代表人方式出现，则将失去中立性。因此，在特别代表人诉讼中，投资者保护机构无法作为辅助人；在充当辅助人的情况下，也无法作为代表人。
2.投资者保护机构与律师事务所和投资者的关系。
投资者保护机构在外部，需与律师事务所和投资者之间进行良性互动。无论投资者保护机构决定受理或者拒绝受理委托，都需要律师事务所和中小投资者的配合，彼此间应有良好互动关系，既要充分利用律师事务所的专业性优势，又要与投资者保持良好互动机制。让好的制度发挥作用，避免好的制度在实务中变形，从而减少外界不必要的指责、不满和批评。
投资者保护机构发起特别代表人诉讼，会与律师业务出现竞争局面。对于投资者保护机构发起的特别代表人诉讼，一些律师事务所或许认为这抢走了他们的生意，在有些时候，律师事务所也可能会把类似疑难案件“转移”给投资者保护机构，作为解脱自己责任的方式。要减少乃至避免与律师事务所发生案件争夺，凡能通过律师事务所来解决的案件，投资者保护机构应当予以宽容和退让，尽力让市场机构采用市场力量解决相关纠纷，而不是与之争夺案源。此外，投资者保护机构与投资者之间，也存在利益的协调。首先应该肯定的是，投资者有权选择明示退出，这使投资者保护机构的活动基本上能够得到投资者支持，然而，这仍然无法避免少数投资者不满意投资者保护机构主导的诉讼结果。中小投资者的价值判断与投资者保护机构不同，他们通常会将相关事项交付给投资者保护机构，自己则静等并接受案件处理的结果。有的则认为投资者保护机构提出的诉讼或赔偿方案不符合自己要求，难免出现事后指责投资者保护机构的情况。对此，投资者保护机构不太可能对这些意见和看法作出一一回应。由此，长此以往的结果未必总是有利的。
对于律师事务所发起的案件，投资者保护机构似乎可以偏重于扮演其他角色。律师事务所是须考虑商业利益的，通常按胜诉和败诉的结果向当事人收取费用，对于投资者来说，诉讼成本是偏高的。投资者保护机构是公益性组织，虽然也要聘请律师，也会产生成本，但诉讼成本相对低廉。因此，如果投资者关心诉讼成本，就难免向投资者保护机构倾斜；如果不甚关注诉讼成本，则有可能平衡对待投资者保护机构和律师事务所。面对如此复杂的状况，投资者保护机构应当发挥自身优势，减少对律师事务所业务的挤压。
与此同时，投资者保护机构必须建立某种选择机制，与律师事务所相互配合，协调好与投资者的关系。因此，投资者保护机构自身职能协调以及与律师事务所和投资者之间的协调，是未来实务操作上的重大难题。
四、搭建公平与透明的选择机制
投资者保护机构必须建立起选择制。这种选择必须以良好的工作机制作为运行前提。在案件筛选中，应当秉持公益的价值观，应当反映自己的价值观，应当体现公平、透明、专业的特点，应当独立判断，尽量避免误解，降低冲突，发挥效能，服务于证券市场法律秩序。在此前提下，必须作出合理的权衡斟酌和选择，提高代表人诉讼运行的有效性，特别关注以下问题。
第一，案件社会影响。各类案件数量众多，社会影响大小不同，从示范功能来说，必然要作出选择。只有通过这样的一种方式，才能更好引导案件处理，引导投资者诉讼方向，形成一些可复制的经验和做法，在最大限度内体现公益的属性。
第二，胜诉概率因素。无论是否存在行政处罚的前置程序，任何案件都存在胜诉和败诉的两种可能；在确定赔偿数额时，总有赔偿金额多寡的差异。投资者保护机构不可能不考虑胜诉和败诉，也不可能不考虑赔偿金额的多寡，亦不可能不考虑案件审理的难度。上述因素关乎投资者保护机构的社会声誉。如果投资者保护机构发起的诉讼屡屡受挫，将影响投资者保护机构声誉，影响被代表的投资者，影响特别代表人诉讼机制的有效运行。
第三，案件的典型性。有些案件系常规案件，在定性和损害赔偿计算上，无太大困难。对于这类案件，未必需要投资者保护机构发动特别代表人诉讼，投资者保护机构完全可以以持股行权或者持股诉讼等方式予以配合。投资者保护机构应该关注典型性和趋向性案件。
第四，案件诉讼请求。证券纠纷既涉及确认之诉，也涉及行为之诉和给付之诉。我国《消费者权益保护法》规定了与特别代表人诉讼功能相似的团体诉讼。在执行过程中，中国消费者协会和省级消费者保护组织起诉的诉讼案件数量不多，绝大部分案件仍由消费者自行起诉。中国消费者协会甚至多次开会讨论案件选择，审慎对待拟选择的案件，这也避免了对其他诉讼的冲击。其初步经验是，关注需要定性的案件。需要定性的案件中包括对格式条款的认定、对违反产品标准的认定等，但不包括主张索赔的案件。这一经验或许是有启发的。不能怀着投资者保护机构“包打天下”的想法，这种想法是不切实际的，也是不可持续的。凡是与赔偿金额相关的诉讼，应当谨慎为之，应该侧重于不直接涉及赔偿的那些案件。
五、结束语
投资者保护机构是特别代表人诉讼的发动者，但不应影响或减损投资者保护机构其他职能的发挥。应当激励社会各界，采用多种法律手段保护投资者利益，不期待投资者保护机构承接投资者希望委托的各种案件。投资者保护机构必须作出自主和独立判断，秉持公益、公平、透明和专业的原则，谨慎选择案件，在关乎定性和投资者保护发展方向的案件上，作出更多努力。