发挥投保机构在证券代表人诉讼中的调解功能
在总结证券纠纷多元化解实践经验的基础上，《规定》第3条明确规定，法院应当按照自愿、合法原则，引导和鼓励当事人通过行政调解、行业调解、专业调解等非诉讼方式解决证券纠纷；同时，应当尊重当事人的程序选择权，即若当事人选择诉讼方式解决纠纷，法院应当及时立案，案件审理过程中亦应当着重调解，努力拓宽投资者索赔的司法路径。同时，如上所述，《规定》整体构建出“投资者放权、由法院监督”的代表权运行机制，投资者对代表人的默示特别授权意味着代表人能够自行决定与被告达成调解协议。那么，在我国特别代表人诉讼制度以投资者保护机构主导为特色背景下，投资者保护机构便发挥着重要的调解引导功能。此前上海金融法院出台的试行规定对于调解流程规定较少，仅在第30条笼统规定和解或调解协议内容需经法院审查。此次《新规》通过层层递进的流程设置加强了对原告投资者的保护（见图2），同步出台的配套规则《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》作出相应安排。
图2 证券代表人诉讼创新的调解流程
具体而言，一方面，《规定》充分发挥司法权监督制约作用，对调解协议的达成、法院通过、法院公告、调解书的制作均作出操作性规定。比如，《规定》第19条明确法院应对调解协议是否违反法律、行政法规的强制性规定，公序良俗和损害他人利益等进行初步审查，包括审查调解协议草案是否存在对原告的有利因素和不利影响；又如，《规定》第20条和第21条规定当原告对调解草案有异议时，法院应当召开听证会对调解草案合法性、可行性审查，并决定是否制作调解书。另一方面，《规定》在调解的各个环节均注重保障原告投资者的知情权、异议权、听证权和退出权，体现对当事人程序权利、实体权利的重视与保护。但值得注意的是，《规定》尚未解决调解程序与诉讼的程序衔接问题，代表人诉讼调解结案的，对于已权利登记但在调解程序中退出的原告，该采取何种形式继续诉讼尚有待司法实践给出回应。多元化纠纷解决机制不是部门职能的简单叠加，也不是法院对各类纠纷的笼统纳入，而是各司其职、多方联动、形成合力的系统工程。[27]此次《规定》以投资者保护机构为主导的特别证券纠纷代表人诉讼，避免了美国由律师主导的证券集团诉讼的扰诉、滥诉问题，而投保机构的公益性亦决定其在发挥引导调解功能时具有天生的优势。发挥投保机构在证券代表人诉讼中的调解功能，有利于在大幅提高纠纷化解效率的同时，减轻法院和监管部门的压力及中小投资者的维权成本，改变中小投资者在资本市场中的弱势地位。
【注释】
[1]本文原载《证券时报》2020年3月14日，A07版，经作者同意进行转载。
[2]华东政法大学经济法学院教授。
[3]国浩（上海）律师事务所资深顾问，法学博士。
[4]国浩（上海）律师事务所律师，法学博士。
[5]参见《投资者保护再添新渠道》，载中国中央人民政府网：http：//www.gov.cn/zhengce/2018-05/25/content_5293507.htm，最后访问日期：2020年10月20日。
[6]参见郭雳：《投服中心参加特别代表人诉讼的选案标准：学理视角与参考建议》，载中国投资者网：https：//www.investor.org.cn/tflt/tflt2020/news/202009/t20200904_452295.shtml，最后访问日期：2020年10月14日。
[7]参见单素华：《证券纠纷特别代表人诉讼相关程序性法律问题分析》，载新华网：http：//www.xinhuanet.com/finance/2020-09/04/c_1126452998.htm，最后访问日期：2020年10月4日。
[8]上海市汇业律师事务所合伙人。
[9]华东政法大学国际法学院硕士研究生。
[10]参见刘萌：《新〈证券法〉让市场有“眼睛”法律有“牙齿”》，载证券日报网：http：//www.zqrb.cn/stock/gupiaoyaowen/2019-12-31/A1577715763079.html，最后访问日期：2020年3月28日。
[11]参见刘燕、夏戴乐：《股灾中杠杆机制的法律分析——系统性风险的视角》，载郭锋主编：《证券法律评论》（2016年卷），中国法制出版社2016年版，第107～131页。
[12]参见车素芬：《论我国证券账户实名制的完善》，浙江大学2018年硕士学位论文，第8页。
[13]参见彭鲁军、滕玉琳：《境外若干市场看穿式监管实践及对我国证券市场的启示》，载黄红元、卢文道主编：《证券法苑》（第23卷），法律出版社2017年版，第170～189页。转引自车素芬：《论我国证券账户实名制的完善》，浙江大学2018年硕士学位论文，第8页。
[14]《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
[15]（2015）东商初字第7140号《浙江帮帮忙投资管理有限公司与吴某华、吴某兰民间借贷纠纷一审民事判决书》，浙江省东阳市人民法院。
[16]《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
[17]（2019）浙06民终3521号《邱某某、刘某合同纠纷二审民事判决书》，浙江省绍兴市中级人民法院。
[18]上海汉盛律师事务所高级合伙人。
[19]上海汉盛律师事务所（实习）律师。
[20]参见范雪飞、连环：《从两个调解案例看上市公司虚假陈述民事诉讼前置条件之缓和》，载郭文英、徐明主编：《投资者》（第3辑），法律出版社2018年版，第209页。
[21]参见上海证券交易所官网：http：//www.sse.com.cn/home/search/？webswd=纪律处分，最后访问日期：2020年10月18日。
[22]参见深证证券交易所官网：http：//www.szse.cn/disclosure/supervision/measure/measure/index.html，最后访问日期：2020年10月18日。
[23]参见相庆梅：《我国群体性诉讼的类型化研究》，载《河北法学》2011年第7期。
[24]参见孙彩霞：《退出制代表人诉讼应兼顾诉讼效率与诉讼权利的保护》，载《中国证券报》2020年4月8日，A03版。
[25]参见熊锦秋：《“示范诉讼+委托调解”或是解决群体纠纷的金钥匙》，载《证券时报》2018年12月3日，A08版。
[26]参见杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
[27]参见梁平：《“大调解”衔接机制的理论建构与实证探究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第5期。