二、修订意义
（一）是保障投资者权益与完善监管体系的应有之义
证券交易实名制是证券账户管理的基本要求，也是保障证券市场安全稳定运行，维护投资者合法权益的重要措施。从财产法的角度来说，由于我国是证券的直接持有模式，投资者在中登公司开立证券账户，对其名下的证券享有完全的、可溯源的权益，是直接的所有者权益，具有准物权的特点，具有排他性。[11]根据证券财产权的这一性质，我国证券账户的持有人和所有人必须保持一致，才能有效保障证券财产权属及流转秩序，降低投资者财产风险，保障证券账户所有人的权益。[12]从监管层面来说，证券账户实名制是穿透式监管渗透金融各领域的必然要求。穿透式监管有两层含义：一是客户端考量，即穿透识别产品的最终持有者；二是资产端考量，即识别产品底层资产，识别资产风险。在证券市场，穿透式监管主要是指透过证券账户识别投资者身份进而解决交易中的匿名性问题，包含账户识别和实际控制关系识别两个层次。[13]
（二）是建立行为标准与统一执法和司法的必要措施
笔者认为，提高到法律层面上明确禁止个人出借、借用证券账户的意义不止于上述宏观层面，其对于实践中平衡行政处罚的不对等性，以及结合最高人民法院于2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中“未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务”的规定，进一步统一纠纷解决的裁判观点与尺度均有重要意义。
笔者从公开途径检索到包括“出借证券账户”行为的2007～2018年的行政处罚决定书53份，以及2011～2020年各地法院对于“出借证券账户”是否影响基础合同关系效力的裁判文书52份。通过研究梳理笔者发现了如下问题。
1.行政处罚方面存在处罚不对等的失衡
在53份涉及法人利用、借用自然人证券账户的违规行为，违反证券交易实名制的行政处罚决定书中，共有39份涉及处罚自然人，但此类自然人并非“出借”证券账户的自然人，而是前述利用、借用自然人账户的法人的实际决策人或直接负责人员，即“出借”证券账户的自然人并未受到行政处罚。
借用行为没有出借方是无法完成的。虽然自2006年起，《登记结算办法》即规定了禁止投资者出借证券账户条款，但其法律效力层级限于部委规章，无法作为处罚依据，且通过前述检索笔者也没有发现“出借”证券账户的自然人受到行政处罚的实践。新《证券法》之前的法律层面的规定，也仅针对上述借用自然人账户的法人的违法行为存在处罚依据，进而可以纠正法人的此类违法行为，对于“出借”证券账户的自然人却因无处罚依据故无法处罚，导致前述可能双方在违法事由中均起主要作用，却因法律规定层面的空白仅处罚了法人一方的不对等结果。尽管2018年设立了针对证券账户出借人的限制新开户的自律管理措施，但从违法成本的角度来说依旧过轻。
2民事司法裁判方面存在相同事由不同裁判的分歧
在司法案例中，“出借/借用证券账户”的行为往往与场外配资类似或挂钩，具体表现为借用人提供保证金、实际控制证券账户、实际承担盈亏，而出借人提供部分资金及证券账户，并按固定比例提取固定收益。当一方为公司，即法人时，双方之间协议往往采用《投资顾问聘用协议》《证券投资合作协议书》《借款协议书》等形式；当双方均为自然人时，其协议往往采用《借款协议书》《证券资金借款协议书》等形式。在上述协议下，出借人可能在投资亏损时，按约拥有强制平仓的权利，以保障资金安全，而借用人按约才是证券账户的实际控制人并实际承担盈亏，因此，当投资出现亏损时，双方易因损失承担问题产生纠纷。
法律关系的定性与合同效力的判断是判决损失分担的必要前提。法律关系的定性影响适用法律的选择，合同效力的判断决定损失分担的基础。如前述，包括“出借/借用证券账户”的场景往往存在基础协议，综观52份裁判文书样本，若协议被法院认定有效则损失分担以协议内容为基础，若协议被法院认定无效则损失分担以《合同法》第58条[14]为基础。
（1）法律关系的定性
经统计52份裁判文书记载的案由，24份为合同纠纷（包括深圳法院定为场外股票融资合同纠纷2份、南京法院定为场外股票融资合同纠纷1份、广州法院定为投资顾问协议纠纷1份的案件），1份为场外股票融资纠纷（泰州市中级人民法院），17份为民间借贷纠纷，3份为融资融券交易纠纷，3份为借款合同纠纷，1份为委托理财合同纠纷，1份为委托合同纠纷，1份为证券投资基金交易纠纷，1份为证券托管纠纷。
在分析包含“出借/借用证券账户”行为的案涉协议的法律性质时，共有18份裁判文书认定当事人之间的协议符合场外配资法律关系的特征，其中，双方均为自然人的12份，一方为法人一方为自然人的为6份；共有17份裁判文书认定当事人之间的协议符合民间借贷法律关系的特征，其中，双方均为自然人的为16份，一方为法人一方为自然人的为1份[15]；未对法律关系性质予以评价的为17份。
（2）合同效力的判断
在判定包含“出借/借用证券账户”行为的案涉协议效力时，共有31份裁判文书认定当事人之间协议有效，其中双方均为自然人的为30份，一方为法人一方为自然人的为1份；共有21份文书认定当事人之间协议无效，其中双方均为自然人的为8份，一方为法人一方为自然人的为13份。
需要提及的是，深圳市中级人民法院早在2015年11月12日便发布了《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，其中对于场外股票融资合同含义、特征及审判思路予以规定，明确了场外股票融资合同属于《合同法》第52条第4项及第5项规定的情形，[16]应当认定为无效合同。在52份样本中，有5份为广东省法院作出的裁判，其中，4份被认定为场外配资法律关系的案件，无论双方均系自然人还是一方为法人另一方为自然人均依照该指引认定案涉协议无效。
不得不指出的是：第一，在法院认定当事人之间的协议符合民间借贷法律关系特征的17份裁判文书中，协议效力均认定为有效；第二，在双方均为自然人且符合场外配资法律关系特征的12份裁判文书中，对于案涉协议效力的判断存在不同的认定，体现为5份认定协议无效，7份认定协议有效（见附表2，需特别说明的是，该7份法院认定协议有效的裁判文书有6份是在《九民纪要》发布之前作出的）；第三，在《整顿意见》早已发布，《九民纪要》已对场外配资合同效力明确规定无效，新《证券法》已发布但尚未生效之前，根据浙江省绍兴市中级人民法院于2020年2月24日作出的（2019）浙06民终3521号民事判决书的记载，一审法院基于2014年《证券法》第80条等规定系针对法人而非自然人的禁止性规定，及认为案涉协议内容仅涉及双方当事人，从单一合同考量，并不足以构成损害社会公共利益，从而认定自然人之间具有场外股票融资合同性质的案涉协议有效。[17]二审法院对一审法院的前述认定未有改变。
由此可以看出，在新《证券法》生效之前，各地法院对于自然人之间包括“出借/借用证券账户”行为的前述纠纷存在诸多相同事由但不同的司法裁判，经研究梳理后可将法院作出裁判的考量维度大致分为以下情况：第一，认定协议有效的理由主要包括三类：一是《证券法》的规制对象仅针对法人而非自然人，且《登记结算办法》及《整顿意见》均属于部委规章，不符合《合同法》第52条的规定；二是《证券法》的规定系管理性强制性规定而非效力性强制性规定，不符合《合同法》第52条的规定；三是从单一合同考量，并不足以构成损害社会公共利益，不符合《合同法》第52条的规定。第二，认定协议无效的理由主要是一类，即违反《证券法》《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户等的规定，规避了证券市场监管，放大了市场风险，客观上破坏了证券市场秩序，损害了社会公共利益，符合《合同法》第52条的规定。
上述相同事由不同裁判所带来的，不仅是当事人行为相同承担的民事责任却不同的尴尬，也是对法律可预见性这一基本属性的危害，更难以预先对当事人的行为起到指引作用。