修订后的其他相关思考与建议

三、修订后的其他相关思考与建议

新《证券法》生效后,在行政处罚方面实现了有法可依,在民事司法裁判方面暂且不论溯及力的问题,至少可以预见到的是,各地法院很可能不再以法律规定规制的主体有限作为裁判理由之一。

但对于证券交易实名制的全面落实以及裁判尺度的完全统一,可能依旧会因为现行规定较为原则、强制性规定较难识别等原因任重而道远。对此,笔者仅作如下思考与建议,以抛砖引玉。

(一)新《证券法》第58条到底是管理性强制性规定还是效力性强制性规定?

综观上述52份裁判文书样本,如一方当事人为法人,且法院明确认为案涉协议违反了2014年《证券法》第80条的规定,均认定案涉协议无效。由此可推导出,在这些案件中,法院认为2014年《证券法》第80条是属于效力性强制性规定的,但是也有法院很笼统地认为案涉协议虽然违反了证券账户实名制、禁止出借证券账户等规定,但这些规定均为管理性规定。那么,新《证券法》第58条到底是管理性强制性规定还是效力性强制性规定呢?

尽管如前所述,深圳市中级人民法院曾出台相关指引明确场外股票融资合同为效力性强制性规定,但其毕竟仅是地方司法文件,在实践中也仅可在特定地区起到说理论证的作用,无作为普遍适用的裁判依据的效力。虽然2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外,对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同,法院应当认定为无效,但是,并非所有的单位或个人出借或者借用他人证券账户都属于场外配资或为了场外配资之目的。

除此之外,2015年9月1日出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第9条第4项载明,“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时”自然人之间借款合同生效。基于此,自然人出借特定资金账户是被认可的行为。在研究相关裁判文书时,不乏将自然人之间出借证券账户情形适用前述规定并认定自然人之间借款合同有效的案件。

尽管新《证券法》第58条已明确规定,个人不得违反规定出借或者借用他人的证券账户,但倘若不进一步明确该规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定,仍会存在裁判观点不一的可能。新《证券法》已将证券交易实名制的要求提升到法律规定的层面,《九民纪要》第30条规定的强制性规定的识别对如何识别新《证券法》第58条有一定的指引作用,但考虑《九民纪要》是早于新《证券法》发布的,笔者建议,对该直接影响合同效力的问题采取司法解释的形式进行进一步明确。

(二)新《证券法》第58条规制的是“违反规定的”出借/借用,“规定”是指哪些?

笔者注意到,新《证券法》第58条存在限制条件,即禁止“违反规定”的出借/借用。该“规定”包括哪些可能会引发不同的认定。是否不仅包括法律、行政法规,还涵盖新《证券法》生效前后证监会等部门发布的部门规章及规范性文件以及证券业协会等自律组织发布的自律性规范等,均有待明确。

(三)新《证券法》第58条规定的出借/借用行为应当如何界定和识别?

何为出借/借用行为,通过对行政处罚及司法裁判的梳理,笔者认为,主要需从证券账户内资金来源及去向、证券交易实际决策方、盈亏实际享有承担方三个维度进行综合考量。在证券交易实名制的应然要求下,证券账户内资金来源及去向、证券交易的实际决策、盈亏享有承担的主体一般均应为证券账户持有人。而当此三个方面出现不一致时,是否即构成证券账户的出借/借用行为,并不能一概而论。例如,证券账户持有人资金不足时确实可能向他人借钱,证券账户的资金源于他人,此时资金来源便与应然要求不完全相同,但在此情形下证券账户持有人并未出借或借用证券账户,若仅因证券账户资金来源与证券账户持有人不一致而禁止明显不合理。故需对上述三个维度进行综合考量。

另外,实践中难免会出现亲人之间代为操作证券账户的情况,特别是夫妻之间、子女和年长父母之间(排除相关规定对因具有特殊身份进行证券交易有限制的一方)代为操作证券账户,此种情形下如何识别、是否认定为出借/借用行为、是否将根据新《证券法》第195条进行处罚等问题,实践中的情况可能甚是复杂,尚待实践检验。

(四)新《证券法》第58条及相应罚则是否能促使证券交易实名制落到实处?

笔者认为,新《证券法》第58条是将此前已有相关监管规定的证券交易实名制要求提高到了法律层面,相应的新《证券法》第195条规定的罚则在一定程度上可以起到教育投资者、预防风险的作用。但是罚则只是事后救济,对于事前预防出借/借用证券账户,还需监管技术的革新以及投资者的重视守法。

不得不承认,证券交易实名制是一个监管难题,毕竟证券交易体量如此之大,如何建立有效的监测机制、是否可实现实时监测等都是技术层面上亟待研究并解决的问题。除此之外,进一步加大宣传违反证券交易实名制可能带来的内幕交易、操纵市场等风险,以及投资者因出借/借用证券账户可能面临血本无归、负债累累的众多实践案例,引起投资者的重视守法,更是预防出借/借用证券账户的重中之重。