妥协与误读:民办学校法人分类缺陷的本质归因
民办学校法人分类的缺陷性规定，其原因是多方面的。笔者认为，我国民办高校的特殊性导致法律表达上的妥协，以及立法者基于公益性与非营利性逻辑关系认知偏差，从而导致对教育公益性的误读是两个重要的方面。
(一)法律表达与实践的妥协
与国外、境外主要以个人和营利组织捐赠资产兴办的私立学校，以及由教会、慈善基金会兴办的私立学校不同，我国民办教育的本质特征在于投资办学。1997年底，根据教育部政策法规司对221所民办高校创办财产的统计，有国有资产、创办者投入财产和捐赠财产的学校分别为:有国有财产的50所，占学校总数的22.62%;有创办者投入财产的158所，占71.49%;有捐赠财产的6所，占学校总数的2.7%。[9]我国绝大多数民办高校都是依靠创办者投资，或者依靠办学积累滚动发展建成，投资办学是我国民办教育的基本特征。
我国民办教育以投资办学而非捐资办学为本质特征，一个重要原因在于改革开放以来，我国教育需求与政府供给关系的严重失衡。即社会对教育的需求旺盛，而政府财政投入严重不足，公办高校难以满足人们的教育需求。在这种情况下，催生了大量以投资办学为主的民办学校。如何鼓励大家投资办学以解决教育供需之间的矛盾成为了当时政府着重考虑的一个问题。政府主要通过两个途径来完成:一是按照“非企业”的逻辑，赋予民办教育在税收、土地使用、政府资助等方面的优惠;二是规定民办学校享受某种程度的“回报”。正如全国人大教科文卫委员会原副主任委员汪家镠所言，“从我国情况来看，目前捐资办学者为数不多，多数人是投资办学，这些办学者中间，一心办教育、不要求回报的人是有的，但多数民办教育举办者希望收回原始投入并得到利益增值的回报”。[10]最终《民办学校促进法》规定了“合理回报”制度，并把它置于“扶持与奖励”一章中，尽管政府并不愿承认民办高校像企业法人那样享有独立的法人财产权制度，但其客观上却赋予了举办者有限的“分红”和营利权利。因为如果从鼓励民办学校举办者的角度看，就应该由国家出资，又如何会出现举办者用自己的办学结余奖励自己的事情来呢?这使得民办学校具有了企业单位的某些特征。但是根据《教育法》有关“任何组织和个人都不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”的规定以及《民办教育促进法》中“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”之规定，民办教育显然不能当然地像企业单位那样具有营利性目的并获得投入财产的受益权和剩余财产的索取权。
因而，立法者在法律表达上不得不使用“民办非企业单位”这样一个模糊不清的概念。一方面突出“民办”而非“公办”，从资产来源上划清公立学校与私立学校的界限;另一方面把民办学校划入非企业单位的范畴以区别纯粹以营利为目的的企业法人。只有这样，民办学校才能享受到一般企业不能享受到的在税收、公益事业用地及建设方面的优惠，从而刺激民办教育事业的发展。
(二)对教育公益性的误读
透过民办教育法律和实践层面的混乱表象，我们发现，无论是“民办非企业单位”对民办学校法人定位的模棱两可，抑或是“合理回报”制度对“营利性”的半遮半掩，还是民办学校法人财产权的残缺不全，似乎都隐含着这样一个逻辑思路上的“难言之隐”，即民办教育的公益性——民办学校是公益法人——民办学校具有非营利性。而且这是一种因果关系上的层层递进，即因为民办教育具有公益性，所以民办学校一定是公益法人;因为民办学校是公益法人，所以民办学校具有非营利性。民办教育的“公益性”与民办学校的“非营利性”这两个本来没有直接关系的概念因为“民办学校是公益法人”这个介质产生了因果必然联系。
1.民办教育的公益性
公共利益(public interest，bonum commune，salus publica)以字面上的解释，可认为乃“公共的利益”(简称公益)。公益的概念，“无法给予一个放诸四海皆准的绝对适用之定义”。人们一般习惯将公益(公共利益)及其相关用语与概念如大众福祉、公众利益、社会利益等等之解释，概括为公共(公众)之(享有)利益。“公益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性(是为典型的不确定性概念，unbestimmter Rechtsbegriff)。这种内容的不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个主要方面。”[11]
从这一规定出发，教育的公益性本质上就是满足不特定多数人利益的一种“公共福利”。教育的公益性是指受教育者接受教育转化为人力资本所有者后客观上为社会创造的积极利益，以及教育本身为受教育者之外的社会成员及社会带来的物质和非物质利益。教育的公益性主要表现为:第一，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会收益;第二，教育活动的外部性(externality)带来的社会收益。
首先，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会收益。人力资本创始人舒尔茨认为，完整的资本概念应该包括两种形态的资本，一种是物质资本，另一种是人力资本。所谓人力资本，即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力。其所以是资本，是因为它“是一种生产出来的东西，是投资的产物”，是未来满足或未来收入的源泉或两者的源泉;[12]而人力资本的投资主要是通过教育达到的，教育对经济增长的促进是通过劳动力的人力资本的增加来实现的。受教育者通过教育由普通劳动者转变为人力资本所有者，在带来自身利益的同时，也促进了社会公共利益的最大实现。著名经济学家明瑟认为，受过更多教育的劳动者在劳动力市场上至少有三大优势:更高的收入、更强的就业稳定性、更多的升迁机会。[13]
其次，教育活动的外部性带来的社会收益。外部性是指一个人的行为对除了他自己以外的其他人的福利的影响，也称为溢出效应。它包括正的外部性和负的外部性，正的外部性是指一个人的行为给自己以外的人带来收益的现象，如教育和传染病的公共预防等;负的外部性指一个人的行为对除了他以外的人造成成本的现象，如吸烟和噪声对周边人和环境的破坏等。[14]教育具有正的外部性，除了改善受教育者及其家庭的生活状况，提供更好的就业机会和精神享受之外，对社会公共利益而言，还可以促进经济的快速增长、人口素质的普遍提高、工作效率的显著增强、人际关系的和谐发展、社会的文明进步等。
2.民办教育的公益性与公益法人
大陆法系国家在学理上有一种典型的法人分类，即将法人分为公益法人、营利法人、中间法人。[15]其中将以祭祀、宗教、慈善、学术、技艺或其他公益事项为目的的法人称为公益法人，将以分配利益与其构成员为目的之法人称为营利法人。在非营利性法人中，既非以公益为目的亦非以营利为目的之法人称为中间法人。[16]对公益法人，不独须有以公共利益为目的之积极要件，并须有不以分配利益于其构成员之消极的要件。其以公益为目的，同时以营利为目的之法人，非公益法人，仍为营利法人。[17]
由上观之，称为公益法人须满足两个条件:一是具有公益性，即以实现公共利益为条件，这是成为公益法人的积极要件;二是具有非营利性，即不以营利为目的，不得分配组织的利益于构成员，这是成为公益法人的消极要件。因此，民办教育的公益性并不必然导致民办学校是公益法人，公益性与非营利性构成公益法人两个不可或缺的要件。
3.教育公益性与非营利性没有必然的因果关系
根据前面的分析，我们发现公益性与非营利性并没有必然的因果联系，公益性并不必然导致非营利性，只有公益法人才有非营利性的要件要求。那种认为公益性就一定导致非营利性的观点，是借助“民办学校是公益法人”这个介质对公益性的一种误读，公益性不等于非营利性，非营利性也不能替代公益性。公益性与非营利性的区别主要表现在:首先，在法律内涵上，公益性的法律内涵在于以满足不特定多数人的利益为组织目的，非营利性的法律含义在于不向团体构成员分配利润。其次，在范畴归属上，教育的公益性是办学之后形成的社会影响，属于教育本身的范畴。营利性与非营利性则是有关办学行为和对办学盈利处理的一种制度安排，属于市场行为的范畴。再次，两者侧重点不同。公益性侧重教育活动的价值指向，营利性与非营利性侧重教育产品与服务的市场要求。营利性并不一定妨碍民办学校的公益性，非营利性也不一定增加学校的公益性。最后，在适用对象的范围上，公益性适用于公办和民办学校等营利性和非营利性法人，而非营利性只适用于非营利性法人。