从实然到应然:非营利民办高校产权制度的构建
基于我国民办高校的实际特点和独特的发展规律，简单套用国外财团法人、公益信托方式的产权制度或者采取“一刀切”式的非营利法人制度不仅容易“水土不服”，实践中也将遭遇重重阻力，甚至走向失败。需要在政府、学校、制度等多个层面逐步培育和推进非营利民办高校的发展。
(一)实行“新校新办法，老校老办法”的产权界定总原则
笔者认为，《教育规划纲要》实施后可采取“新校新办法，老校老办法”的思路，逐步推进非营利性民办高校产权制度的建立。即对于已经较为成熟地开展了营利性和非营利性民办高校分类管理工作、相关制度的地区，以及新建、筹建的非营利性民办高校，应严格按照非营利性法人产权制度的规定和要求执行;对于既有的民办高校，其产权制度可以采取“政府引导，学校自愿”的原则，允许学校自行选择营利性抑或非营利性管理，规定一定的过渡期间，在此期间主要实行“老校老办法”的规定，按照既有的产权制度进行管理。
(二)明确过渡时期非营利性民办高校举办人的权利与义务
没有无权利的义务，亦没有无义务的权利。鉴于我国民办高校发展的特殊性，过渡阶段民办高校的财产关系设计需要通过让渡部分民办高校的所有权权能给举办者方能实现。[10]
1.举办者的相关权利
其一，举办人对原始出资财产享有所有权。以民办高校设立登记之日为界点，可将举办者在民办高校设立登记之日前的出资称为原始出资，设立登记之后的出资称为后续出资。首先，在法律性质上，该所有权是一项受限制的所有权。即在学校存续期间，举办人不能像传统所有权人那样拥有对原始出资完全的占有、使用、收益、处分等权能，如不得抽逃出资、不得擅自转让用作他途等。此外，基于原始出资形成的办学积累及校产增值部分，举办者也不能享有所有权而应转归民办高校所有。其次，在资本的构成上，举办者的人力资本可以作为出资并享有所有权。一直以来，关于能否以举办者的人力资本作为出资在理论和实践中存在较大争议。不可否认的是，在我国民办教育的发展过程中，存在不少主要依靠举办者开创性的贡献、知识、能力素质等人力资本发展壮大起来的民办高校。“可以说，没有这样一批主要是‘人力资本投入’创办和发展起来的学校，就没有中国民办教育的今天。”[11]我国《公司法》《民办教育促进法》均没有规定人力资本可以出资，但笔者认为，考虑到民办学校的举办者在民办学校创建中具有特殊重要的作用以及部分优秀教师在学校发展中的特殊地位，可酌情以人力资本作价出资。当然，为保证资本的充实，要严格限制人力资本出资者的主体范围和出资比例。[12]1999年，黑龙江省齐齐哈尔职业学院开展的产权制度改革以及私立华联学院股份合作制改革都在一定程度上承认了对原始出资的股份权及其劳力股。
其二，奖励性回报权。作为对举办者利益以及长期贡献的一种考量，可赋予举办者奖励性回报权。该权利不同于现行的“合理回报”制度，既不与出资人的出资额、出资比例挂钩，也不与校产增值额和办学结余挂钩，出资人应否获得奖励性回报，考察的主要标准是民办学校的社会效益和社会声誉，亦即民办学校实现公益性的程度。[13]在形式上可采取类似工资形态的稳定性收益，也可一次性给予物质或精神奖励。该收益可以结合当地同类公立高校教师的平均工资收入确定，也可以学校账面记录的出资人的实际出资额与当期金融机构人民币一年期贷款基准利率来确定。当前我国一些地方出台的制度措施，在这方面做了很多有益尝试。[14]这样可避免非营利性划分可能造成的对举办者权益的突然剥夺，从而对整个民办教育产生冲击。
其三，一定的处分权。主要包括举办者对原始出资财产的转让权、继承权、赠予等权利。
其四，选举管理者及参与学校重大事项决策的权利。
2.举办者的义务
其一，按时足额缴纳出资的义务。为保证民办高校法人财产权的落实，举办人应当按照学校章程的规定足额缴纳各自的出资，或及时办理相关财产权的转移手续。要重点加强对民办高校资产过户问题的管理。可借鉴《公司法》相关规定，建立举办人相关责任制度。如建立举办者对学校的资本充实责任;举办者怠于行使出资过户义务的赔偿责任;出资有瑕疵或违约的举办者对出资没有瑕疵和守约的其他主体的违约责任，以及由于其违约行为导致学校设立失败而应承担的其他责任等。
其二，维护民办高校财产稳定性的义务。一是赋予举办者不得抽逃出资的义务。即民办高校办学未满五年，举办者不得撤回投资。二是实行备案制。即在不影响法人财产稳定的前提下，举办者对其原始出资权的转让或赠予须经学校决策机构同意并报经教育主管部门备案。三是核准制。即转让或赠予时应由中介机构进行财产清查、审计，并经教育主管部门批准。未经批准的，不得转让或赠予。其中，举办者对民办学校投入的资产属国有资产的，还须经教育主管部门审核同意并报同级国有资产监管部门批准后，按国有产权交易有关规定转让。
其三，遵纪守法，依法行使权利的义务。举办者应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使自身权利，不得损害民办高校或其他利害关系人的利益。
(三)完善非营利性民办高校的治理结构，加强产权方面的监管
民办高校治理结构不完善，权力制衡机制不健全，是影响非营利性民办高校产权制度及其稳定发展的一个重要因素。民办高校的治理结构“主要涉及举办者、理(董)事会、校长和教育行政部门以及其他社会监督机构等权力主体。其中最关键而且矛盾最多的是举办者之间、民办学校内部理(董)事会之间、举办者与民办学校校长之间的权力关系”[15]。笔者认为着重应从以下两方面着手。
1.要按照非营利法人治理结构的要求，完善民办高校理(董)事会制度
一是明确董事会的人员构成。可借鉴美国和日本私立高校的做法，除明确举办者或代表、学校校长、教职工代表有权参与民办高校决策机构以外，应积极吸纳社会专业人士、社区或学生家长代表等利益相关者进入到学校理(董)事会等决策机构中，防止民办高校决策权力的“家族化”和“集中化”。
二是科学划定理(董)事会的职责范围和议事规则。妥善处理理(董)事会与学校校长、举办者、教代会和工会之间的关系，对涉及学校合并、分立，学校资产变更、转让以及学校章程修改等重大事项，应广泛征求各方主体的意见。
三是建立和完善理(董)事的义务和责任制度。国际上多数国家一般通过赋予非营利性法人理(董)事注意义务和忠实义务来规范其行为。所谓理(董)事的注意义务是指非营利性法人应像“一般谨慎之人”一样去履行自身的职责。其关键在于为非营利性法人理(董)事的职务活动提供行为标准，防止理(董)事的滥权行为。所谓理(董)事的忠实义务，是指理(董)事的行为应将法人利益置于个人利益之上，特别是当出现利益冲突的时候，理(董)事应忠实于法人利益。该规则并不要求非营利性理(董)事在发生利益冲突时牺牲个人利益，而是不允许理(董)事所获取的个人利益超过正当的市场利益，或超过市场中的竞争者所能获取的正当利益。[16]具体体现在以下义务内容:理(董)事自我交易禁止义务、竞业禁止义务、禁止挪用学校资金或将学校资金借贷给他人，禁止将学校财产以个人名义或他人名义开立账户存储，禁止以学校财产为他人提供担保等。理(董)事违反法律或学校章程行使职务的行为应当承担相应的民事责任，甚至刑事责任。
2.要建立完善民办高校监督机制
一是完善民办高校的内部监督机关。借鉴日本、韩国《私立学校法》的监事制度以及我国台湾地区私立学校监察人制度，完善我国以监事会为核心的内部监督机制。同时借鉴英美法系国家的公共会计师和外部审计师等制度，加强民办高校会计准则、信息披露制度、教职员工民主参与等制度建设。
二是完善以政府监控为主体的外部监督制度。由于非营利性法人没有催生意思自治的物质载体，“各国财团法人立法例都既兼顾私法自治又强调必要的公共干预”[17]。为引导民办高校完成向应然状态的转变，政府的监督必不可少。要完善现行年度检查制度，建立健全办学信息、资产管理等制度。尽快研究制定统一、规范的非营利性民办高校财务准则和会计制度。加强办学成本的核算控制，防止学校法人资产流失。重点加强对民办高校财务活动和资金流动的监控和管理，探索和建立民办学校风险保证金制度，防化各种债务风险。
三是完善民办高校的法人章程。章程作为规范权利主体权利、义务的重要规范性文件，对营利性民办高校具有重要意义。我国民办高校的章程存在着章程制定主体不明确、制定依据不充分、章程内容要件不齐全、权力主体职责不清晰、制定程序不规范以及实际执行不到位等问题。[18]为保护民办高校的法人财产权，应在学校章程中载明以下事项:(1)学校的资本构成，产权归属;(2)举办人的出资方式、出资额和出资时间;(3)学校的主要机构及其产生办法、职权、议事规则;(4)其他需要规定的事项(如奖励回报、剩余财产归属等)。要严格章程制定的程序、加强章程审核与督查工作，保证章程的有效执行。
(四)明确学校终止清算后剩余财产的最终归属
笔者认为，对民办学校清偿债务后的剩余财产不能实施“一刀切”，应视资产来源方式的差异分别作出规定。在非营利性民办高校的产权框架下，具体包括:
其一，国有资产中属于国家直接支持民办学校发展的国有土地，在学校终止后应收归国家所有。对于政府直接或间接(如财政支持或税收优惠)给予民办学校的财产或收益不建议直接收归国有而应继续用于教育或与其相类似的社会公益事业。该部分资产的管理和使用可采取公益信托或财团法人等方式。
其二，举办者享有对原始投入财产的返还请求权。我国民办教育以投资办学为主，捐资助学传统薄弱。为保护举办者投资利益，鼓励社会力量办学，赋予举办者或投资人对原始投入财产的返还请求权应是一项长期坚持的政策。
其三，办学积累及校产增值部分在学校终止清算后剩余财产仍继续用于教育事业或相类似的社会公益事业，并可通过公益信托或财团法人的形式进行管理。
其四，将捐资助学或虽出资办学但学校章程明确规定或以其他方式表明不要求合理回报的民办学校定位为财团法人。严格按照财团法人章程规定管理使用学校财产，即使在其解散时，也不得将捐助财产在成员间分配而要继续用于教育或其他相近社会公益事业。[19]
(五)创设非营利民办高校发展的制度环境
1.强化政府引导和政策支持
为鼓励非营利性民办高校的发展，国家和地方政府要在财政资助、税收优惠、土地审批等方面继续加强对非营利性民办高校的支持力度。各级政府可以根据本地财力状况，参照公办学校标准，给予民办学校生均公用经费补助、专项资金奖励以及各种财政津贴等。对于学校发展必需的资金需求，可由政府组织发起，通过设立担保公司、发展信托资金等方式解决民办高校资金短缺问题。[20]对于非营利性民办学校，保证民办学校教师在职务(职称)聘任、奖励表彰、科研资助、培养培训方面依法享有与公办学校教师同等的权利。政府可通过政府购买服务、订立核心性服务契约、委托管理等方式，委托其承担有关教育与培训工作，并支付相应的费用。在对待民办高校学生问题上，应不分营利性学校与非营利性学校，规定所有学生在困难资助、奖学金、医疗保险、就业指导、伙食补贴、就业分配等方面享有与公办高校同等的待遇。此外，政府也可通过经费资助、出租转让闲置的国有资产等措施，对民办学校予以扶持。
完善税收相关政策。非营利性民办高校，应享受与公立高校同等的税收优惠政策。应对其营业税进行减征，对企业所得税实行优惠。为鼓励民办高校及时完成资产过户，可对资产过户过程中涉及的契税以及交易手续费等实行减免。
2.积极发展捐资助学型民办高校
我国长期以来缺乏慈善捐赠的传统，加上鼓励捐资助学的法律制度不健全，导致我国以捐资助学的民办高校少之又少。政府应积极培育捐资助学型非营利性民办高校的生长环境。具体包括:一是放宽非营利性民办高校的准入门槛，建立明确的法人财产权，并通过政府财政补贴、税收优惠、土地政策倾斜、教师身份认同等方式鼓励社会各界捐资办学;二是尽快建立和完善我国相关公益性慈善捐赠方面的相关立法，实行教育类捐赠资金筹集、使用、管理的专门账户管理，规范相关公益性组织管理行为，积极探索学校接受社会捐赠的基本制度;三是对捐资助学的企业、社会组织和个人，准予其在缴纳企业所得税和个人所得税时，按国家相关规定在计算应纳税所得额中扣除。
3.引导现有民办高校向非营利性学校合理流动
未来我国民办高校仍应以非营利性民办高校为发展主流，对自愿转为非营利性质的民办高校，政府可采取多种方式，如采取政府给予举办人一次性奖励，赋予举办者固定的合同收入——利息或工资，实行股权转债权(将出资人投入学校的资产转换为学校对出资人的债务)、政府收购、基金会或学校法人持股、产权置换等多种方式，有效引导非营利性民办高校的健康发展。
【注释】
[1]税兵.非营利法人解释——民事主体理论的视角［M］.北京:法律出版社，2010:43.
[2]周光礼.私立学校与举办者产权关系的国际经验与中国探索［J］.高校教育管理，2007，28(2).
[3]葛云松.中国的财团法人制度展望［J］.北大法律评论，2002，4(5):173—191.
[4]罗昆.财团法人制度研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2009:135.
[5]税兵.民办学校“合理回报”之争的私法破解［J］.法律科学，2008，25(5):152—159.
[6]杨东平.教育蓝皮书:深入推进教育公平(2008)［M］.北京:社会科学文献出版社，2008:74.
[7]董圣足.民办院校良治之道——我国民办高校法人治理问题研究［M］.北京:教育科学出版社，2010:118.
[8]张雁飞.民办学校的法人财产权及保护［J］.教育发展研究，2006，26(12B):52—56.
[9]赵金锁.中国现阶段经济制度变迁及其区际差异研究［M］.成都:西南财经大学出版社，2013:50.
[10]刘建银.准营利性民办学校研究［M］.北京:北京师范大学出版社，2010:171.
[11]文东茅.走向公共教育——教育民营化的超越［M］.北京:北京大学出版社，2008:65.
[12]张利国.人力资本出资的法律障碍分析及对策［J］.中国人力资源开发，2011，27(8):75—79.
[13]尹晓敏.论我国非营利性民办学校的培育之道［J］.浙江树人大学学报，2011，10(6):12—17.
[14]重庆根据企业平均回报率10%计算，确定民办学校的合理回报率可设定在3%—5%，并可以免征企业所得税。黑龙江省、广东省及无锡市规定的每年合理回报额见前文。《陕西省民办教育促进条例》第27条规定，办学积累达到一定规模且有办学结余的民办学校，对未明确出资额的实际举办者可以给予一次性奖励。
[15]刘建银.准营利性民办学校研究［M］.北京:北京师范大学出版社，2010:217.
[16]James J.Fisherman，Stephen Schwarz，Nonprofit Organizations:Cases and Materials［M］.America:the Foundation Press，1995:200.
[17]税兵.非营利法人解释［J］.法学研究，2007，53(5):66—74.
[18]董圣足，李蔚.论民办高校章程的制定与完善［J］.高等教育研究，2008，28(6):57—63.
[19]张利国.民办学校私法性质界定的缺陷及其立法建议［J］.现代教育管理，2011，31(6):54—57.
[20]董圣足.民办学校分类管理的制度构架——基于国际比较的视角［J］.教育发展研究，2013，33(9):14—19.