一、国外文献综述
（一）既有研究成果
在研究治理与法治的国外文献中，学者们通常使用英文“governance”一词，或者为了突出治理在公共行政领域的特征以及与新公共管理的区别，亦会使用“public governance”[24]，而极少使用“政府治理”（译为government governance或者governmental governance）一词，这一概念主要为中国学者所用[25]。要而论之，现有文献普遍认为当代法律思想和内容应当积极革新以回应治理模式的兴起。[26]从内容上看，这些研究大体可分为：有关治理与法治之间关系的论述和有关协商制定规则、公私合作、公共职能私营化等治理变革对行政法治影响的论述。[27]
1.治理与法治之间关系的论述
在该类文献中，绝大多数观点认为治理与法治是同向变化关系[28]，且注重透过治理指数来揭示二者发展状况，回应政策制定者和公众的关注。治理的指标数值往往被视为一国或者地区的治理水平和法治程度的事实，可以直观反映出治理和法治的复杂结构及其措施运行情况，是发现二者运行中问题所在的工具，但是指数的功能有其局限性，即不能用以预测政府未来的治理和法治行为，也不能作为政府行为必须遵循的概念框架。[29]为进一步揭示影响治理效果的具体法治指标，有学者将“全球治理指数”的“法治”区分为以法律制度完整性、正当程序为特征的“法治指标Ⅰ”和以宪政民主、言论自由和问责为特征的“法治指标Ⅱ”，并发现改善“法治指标Ⅰ”会增强治理的透明度，但有效的治理依赖于“法治指标Ⅱ”的相关制度建设。[30]对于治理灵活性与法治确定性之间的冲突，有学者认为需要转变法律思维和机构设置，发挥法律工具作用，应对复杂的治理风险。[31]但也有人认为，治理与法治之间良性互动的关键在于法律的有效遵守和实行，因此必须强化对执法者的培训以提升其能力。[32]
2.治理变革下行政法治发展的论述
这类文献基于治理理论对国家统治、政府管理模式的批判及公共治理实践而展开，反思传统公法应时治理变革的迟钝，阐述了政府与社会、市场合作管理公共事务和提供公共服务的正当性与合法性[33]，以及探索构建规范公私合作的行政法新体系。从行政过程来看，治理主要包括创制行为规则和执行规则两个环节，故下文以此为切入点来归纳分析国外行政法治的新发展。
（1）多元主体协商制定规则方兴未艾，政府单一制定规则的法治框架动摇。在统治和管理模式下，行政立法、政策、措施等规则制定权属于行政保留范畴，公众虽可以向制定机关表达对拟定规则的意见与建议，但作为受规则规范的相对方，无法以主体身份参与并影响规则的制定。治理理论则主张公众有权直接参与到规则制定过程中，有效的规则应是政府与公众协商的结果，“协商”是公共行政规则创制环节的核心特征。
在美国，1990年颁行的《协商规则制定法》是规范政府与公众协商订立公共行政规则的基本法律。该法要求，行政机关计划对拟定规则进行协商前，须出于公益目的，先行确定协商规矩，并将协商委员会人员构成名单公布于《联邦登记》之上，以便于公众获悉而参与其中；对于可能受到拟定规则影响或者认为其利益难以被规则拟定机关提出的代表者所代表的个人或者其提名者可以申请为委员会人员，这些委员代表相关利益者商议拟定规则。[34]该法实施后，“协商”成为联邦政府机构制定规则的程序之一，但适用该方式制定的规则仍属少数，且理论界亦对协商制定规则有不同观点。支持者认为，协商制定规则是行政法对公共治理变革的有效回应，有助于提升公共政策质量。其代表性学者有朱迪·弗里曼、菲利普·J.哈特等。朱迪·弗里曼认为，协商程序不会导致当事人双方的激烈对立，当事人讨价还价也并非仅立足于个人利益，相反在信息共享等措施之下，双方都会趋向于促进公共利益的最大化实现，并且规则基于合意达成，使得执行顺畅且诉讼风险降低，这已经在《设备泄漏规则》和《防止跌落规则》的制定和实施中得到了证明。但她也承认，这一治理方式是有局限的，如适用范围有限、协商的零和博弈风险、缺乏激励性制度措施、社会组织参与有限等。[35]通过分析来自美国国家环境保护局研究人员调研协商行政立法获得的数据，弗里曼和兰贝恩发现协商提升了规则的正当性效益（即规则的可接受性），建议行政机关广泛适用协商方式制定规则，同时希望公共财政资助弱势群体，使之能够充分参与协商，以及增加经济学专家等专业人士参加协商委员会。[36]菲利普·J.哈特认为，反对者提出的协商效率低、未能降低诉讼概率等观点，是因为所用分析方法有瑕疵，如没有区分司法机关实质性审查协商委员会达成一致意见的规则、行政机关对委员会合意规则作出重大变更的、申请者和行政机关对次要事项达成合意等不同情形。[37]反对者认为，协商模式不会系统性改善公共政策质量，而会弱化政府责任。代表性学者卡里·科格里安尼斯认为，协商程序不仅没有实现预期功用，而且行政机关会借此规避相关职能履行的责任，同时协商制定规则也没有实现节约时间和资源、减少诉讼发生的工具性目标[38]，此外协商达成共识的成功率极低，支持者是回溯证明该方式的重要性[39]。针对哈特的一系列论点，他认为对方的论证方法有悖于实证分析的最基本原则，如未能提炼出衡量协商制定规则效果的明确标准，未适用同样的标准分析比较协商方式和传统方式的优劣，以及未对协商失败的情形予以充分剖析。[40]
有关协商制定规则的另一争论焦点是，协商方式能否实现多元主体参与公共行政的民主价值。在支持者看来，主体的参与能力存在强弱差别，这确实会影响到协商效果，但参与本身就是民主的实现过程，参与能力是可被改进的技术性因素。哈特认为，各方代表直接协商的方式就是一种代议制民主，其虽未被（美国）行政程序法明确承认，却创造出了实质上更好并广为接受的规则。[41]对此，反对者认为，协商制定规则不能实现民主的价值目标。苏珊·罗斯-阿克曼指出，挑选参加者是影响协商结果的最重要环节，这些代表者应当具有组织性、相近的专业知识和谈判技巧，但是实力雄厚的利益集团的代表者通常更为优秀且易于获得谈判所需的技术和科技信息，从而能引导协商过程走向有利于该集团的结果，所以除非所有的利益团体都可以获得充分的代表，否则协商过程就不具有民主正当性。[42]事实上，由于保障协商制定规则的财政经费紧张及相关支持部门的积极性降低，美国联邦政府机关越来越少适用这一方式来制定规则[43]，但是美国学者对该方式在增进法律的平等性保护方面给予了希望[44]，并建议改革协商的参与程序，即在不牺牲既得利益或者恶化当前问题的基础上，创新制度设计，如设立独立咨询机构，确保行政机关能获悉公众对拟定规则的不同意见，增强政府抵御组织化利益的能力及公民参与治理的意识[45]。
不同于美国联邦体制，欧洲国家有着中央集权和单一制国家结构的传统，这些国家政府在面对多元社会利益时通常表现出较为强势的姿态，因此与私人利益团体的协商带有纵向、非正式等的特征。在英国，协商是政府制定公共行政规则（如规定技术标准）过程中广泛适用的非正式机制。1998年，英国颁行了不具有法律强制力的《良好规制指南》（Better Regulation Guide），后于2000年修改为《咨询实务准则》（Code of Practice on Consultation）。根据该准则，任何团体或者部门（如小型企业、第三部门组织）如果认为受到了公共政策的不利影响，或者可能受到提案中拟定文件内容的不适当影响，政府应当适用咨询程序听取他们的不同意见，依此修改或者废除新政策的部分规定，或者采用新方法谋求特定团体或部门的支持来确保规则的执行。[46]在德国，法律严格遵循法治和保护私权原则，坚持通过制定法来约束行政行为。在正式的行政法律体系之外，协商主要用于经济领域中政府和企业之间的沟通，以避免公共政策出现“一刀切”的规定。德国学者对美国的协商制定规则和非正式行政方式有着强烈的研究兴趣，并从理论上归纳出了非正式行政行为的类型，如替代行政规则的协议、政策计划与控制方案、调解、初始协商和承诺协议。[47]此外，瑞典、挪威、捷克、加拿大、日本、韩国等国也都确立了公众参与行政立法的相关制度。[48]
（2）公私合作执行规则的方式日新月异，政府单一管理方式的法治基础动摇。政府职能主要是生产和提供公共产品，即管理与服务公众。在统治模式下，垄断公共权力的政府是行政管理和公共服务供给的唯一合法主体，而管理模式虽然将公共管理主体范围拓展至社会公共组织，但并未改变政府的垄断性地位，政府依然控制着大部分制定和实施规则的权力，单向度仍是公共权力运作的基本方式。然而，治理理论主张，政府不应是公共权力的唯一合法主体，注重治理方式的非强制性和多样性，要求治理过程中政府与企业、社会公共组织、公民的开放合作和双向互动，“合作”成为公共行政规则执行环节的核心特征。
在美国，自20世纪90年代起治理理念逐渐渗透进法律和政策的执行之中，特别是在环境保护、养老与医疗、劳动保障和互联网等领域。例如，2000年的《栖息地保护规划和附带取得许可证程序指南》采用了“适应性策略”（adaptive management）替代传统的政府审查方式，目的是满足生物观测需要，并根据实际需要来调整未来的管理行动，这一保护栖息地的新方法鼓励多方主体积极参与各个阶段的保护和规划，以及运用多元方式促进栖息地的可持续性治理。[49]不过，理论界对治理过程中多元主体和多样化行为方式的公法定位尚存在争议。
在治理主体多元化方面，支持者认为公共权力与私人行为之间的合作蕴含着契约精神，而传统行政法的局限性、治理的动态与复杂、多元主体参与行使权力等问题，都可以借助于契约隐喻来破解，政府与非政府公共组织、私人主体、公民的合作是实现善治的必经之路。[50]反对者以公共利益理论和公共选择理论为分析工具，代表性学者有巴里·波兹曼、苏珊·罗斯-阿克曼等。波兹曼认为政府工作是为了公共利益，并以公共利益为导向来调整相互竞争的私人利益；若非政府主体参与公共行政，可能会导致公共利益受到私人利益的左右。[51]公共选择理论的俘获假设支持了这一观点，并指出政府机关的行为亦是公务人员追逐个人利益最大化的过程[52]，公共行政策略与政策选择是不同私人压力集团的产物[53]，私人参与在一定程度上会被视为威胁到了正常的行政程序[54]。此外，也有学者持折中态度，即相对谨慎地看待私人利益集团对公共利益的影响力。凯斯·R.桑斯坦认为，要实现公民权就必须保障公民的参与权，公民参与对行政程序至为重要，如此才能既控制代表者行为，又提供机会来培训公民的政治道德。但是，协商程序应当促进公民之间的讨论与争辩，不应成为私人利益团体讨价还价的场所，因此要将政治行为者与私人压力集团相隔离，并通过司法审查来防止私人利益俘获公共利益。[55]
在治理行为多样化方面，传统的“命令—服从”单向管理方式的缺欠日益显现，政府放松管制、市场与社会的自我规制、公共服务外包、私营化等公私合作方式备受推崇，契约成为完成公共行政任务的重要工具，开放、互动、合作、共赢成为公共管理和服务的新常态。有关治理行为的研究始于对管理型执法方式的反思。治理不是完全的“去管制”“去强制”，而是根据公共行政实际需要，理性选择强制与非强制的行为方式，尽量采用柔性的合作方式。对此，学者们提出了诸多方案，如“自我管制”，即由特定行业自我设定标准、自我遵守标准和自我执行标准。[56]但是，自我管制与保护行业的独立性日趋联系紧密，导致企业逃避责任和监管的风险加剧。[57]约翰·布鲁斯维特提出了“回应性管制”的元策略，建议政府倾听、回应和协商选择不同管理策略，确保政策策略能不断应对不利局面。[58]尼尔·甘宁汉和戴仑·辛克莱建议采取“多元化监管”来弥补单一监管工具的缺漏，政策制定者应将最富成效的工具结合起来，实现管制方式的环境友好、廉价与灵活。[59]对公共服务外包和私营化，学者们亦给予了关照。弗里曼认为，传统政府职能正在收缩和外包给私人主体，现代行政国家或可称为“契约国家”，这一私营化过程表现为公共服务外包、公权力下放和“扁平化” 政府，其中社会服务契约和管制契约是主要的两种契约形式。[60]克里斯托弗·萨格斯认为对公、私法的概念区分毫无意义，坚持这一区别不仅会危及自由市场和自由个人主义，还会摧残创新监管措施的信心。治理模式是私有文化的道德抱负，不是一种经验观察的现象，这意味着社会产品通过非政府主体理性且有组织的供给，并不必然差于由政府或者市场和企业来供给。[61]大卫·A.达娜提出将契约管制运用于环境保护领域，即“管制的契约范式”。她认为，由于修改现行环境保护法较为烦琐困难，但环境保护又急迫、复杂，并且传统的“命令—服从” 模式已难以满足现实需要，因此政府可以通过与被监管者签订协议，要求被监管者履行现行法律尚未规定的义务，这样就可不再适用法律管制被监管者行为。[62]然而，不少公法学者担心私营化会削弱政府的公共性。马修·迪勒指出政府正在逐渐被塑造成企业化组织，政策决定越来越不透明，公众越来越少有机会影响政策，听证作为问责的工具作用被降低，公共问责机制被严重削弱，私有化的负面效果撼动了正当程序和平等对待的政府核心理念。[63]
在欧洲，契约也成为各国普遍采用的政府服务外包和管制的工具之一。英国政府运用契约来驱动政府高效运转、改革公共部门和地方政府，外包制度成为实现特定政策目的的重要手段，覆盖了现代生活的方方面面。[64]比利时、荷兰、法国、德国等国政府在污水排放的管理中采取了与被监管者签订协议或契约的方式，约定双方的环境保护权利与义务。[65]
（二）评述
国外文献成果的借鉴与启示意义大致有如下两个方面：其一是立足于本国政治法律秩序，差异化设计符合本国国情的制度机制。西方国家虽有着近似的政治、经济与社会基础，但是各国法治传统与治理实践存在差别，本土化仍是制度研究和“移植”的先天预设。例如，在协商行政立法中，美国建立了正式制度和非正式制度相融合的协商体制，相反英国政府仅将协商（咨询）作为非正式制度来使用。在公共职能私营化过程中，美国的政府职能外包与权力转移构成一体，这主要是因为历史以来美国的国有化程度低，政府控制的国有资产较少；与之不同的是，英国等国家在这一过程中重点是国有企业的私营化改革。[66]其二是政府行为合法性、参与式民主和政府责任是公法学研究治理模式时关注的焦点。不同立场的学者对这些问题有着不同的观点，例如面对私营化会导致公共责任机制失败的质疑，弗里曼认为责任机制不会因此失败，相反还可以将公法规范扩展到私人主体以强化其责任性。[67]这些观点迥异的论辩不是要否定民主和责任性，其目的都是维护个人和市场自由主义的西方核心价值理念与法治结构，为政府行为合法性寻找论据，只是在法治框架内解释政府治理模式变化时，不同学者秉持了或开放或保守的态度。