二、国内文献综述
（一）既有研究成果
20世纪90年代中期，治理理论进入了国内政治学和行政管理学的视阈。到21世纪初，法学研究者注意到了治理变革与公法学的互动关系，后逐渐将之纳入公法学研究范畴，其中最早以政府治理和法治为主题的文献是2001年黄灵荣、申佳陶的《法治：政府治理的理性》，该文认为从政府管理转变为治理，要求公权力接受法律的约束，须运用行政法来推动行政法治与社会自治的良性互动，通过法治实现政府治理的理性与公权力的合理使用。[68]但是，该文没有对政府治理变革下法治与行政法发展作详细论证。最早系统阐释治理理论与公法变革之间内在联系的文献是罗豪才、宋功德的《公域之治的转型— 对公共治理与公法互动关系的一种透视》，该文从国家管理衰落和以开放管理与公众参与为基本要素的公共治理模式兴起为切入点，分析了公共治理格局依赖于公法建构起的覆盖治理范围、主体、行为和监督救济机制的公共治理行动结构，而公法亦须在理念、制度和实践方面进行变革来回应公共治理，旨在建立平衡的公法。[69]迄今为止，研究治理与公法关系的文献已浩如烟海，这里按照与选题的关联性，将之分为两类：
1.政府治理与行政法治之间关系的研究
在该类文献中，有的是从政府法治必要性层面，提出政府治理的目标是法治政府。[70]有的认为，在治理模式下政府与其他主体的法律地位平等，协作成为解决公共事务的主要方式[71]，建议政府营造法治文化、依法履行职能、提升公务员法治素质、力促决策机制法治化、强化制度与机制建设和健全法治政府绩效评估体系[72]，以及革新政府治理理念，用法治思维转变政府职能，理顺政府与市场和社会的关系，提升依法行政能力，严格依法行政[73]，从而建立与政府治理相适应的法治政府。有的从规范政府权力角度，指出政府治理法治化的关键是约束政府干预社会和市场的权力，而权力清单制度是实现这一目标的有效工具。[74]有的从公众参与的视域，指出公众参与是公民权实现的重要途径，尊重并运用公众参与的力量，是支持与制约政府权力以及提升政府治理能力的根本动力。[75]还有的立足于网络时代背景，发现政府治理法治化存在立法缺漏、公民社会不成熟、政府治理方式落后等困境，认为政府治理法治化模式须采取填补法律漏洞、培育公民社会、革新政府治理方式等措施。[76]
2.公共治理中法治政府的研究
绝大多数现有文献属于此类，即运用治理理论来解读我国公共行政新发展，设计政府在公共治理中的法治角色，依此建构新的行政法体系，较具影响力的观点有：
（1）公共治理与软法。罗豪才等提出要建立软法与硬法有机统一的混合法来适应现代公共治理，软法亦法，软法是实现公共治理法治化的新进路。[77]公共治理时代是软法的时代，软法是规范公共治理的基本方式，这既因为公共治理的辅助原则和比例原则要求软法优先适用[78]，也因为治理主体多元化和治理责任模糊化使得国家制定法不再是约束治理过程的唯一规范，具有客观约束力的规则多是经由相关主体协商对话形成的，这些不依赖于国家强制力而依情势来调整的规则便是软法[79]。姜明安认为，软法在我国创新行政管理方式和纠纷解决机制中已经发挥了重要的作用，这表现为“一减一增一培育”的管理创新，即单方强制性行政行为不断减少，双方互动性行政行为不断增加，以及转变政府职能以培育公民社会，而在纠纷解决机制创新方面，和解与调解的解纷作用日趋明显，司法者和执法者也逐渐习惯于通过法律解释来达到法律目的，并运用法的一般原则规范裁量行为。[80]
（2）协商制定规则与行政法。在公共行政中，协商主要适用于行政决策等规则制定领域[81]，是不同利益群体参与行政过程、表达各自利益主张、在辩论与妥协的基础上形成公共决策依据或者产生公共决策的经过[82]。协商行政是否是一种新公共治理范式尚须进一步讨论。[83]不过，经协商促成合意确是公共治理模式下行政法治迈向形式法治与实质法治统一的必要机制，即通过商谈过程保证规则的正当性，依靠行政过程的开放保证行政决定的可接受性。[84]从功能上看，协商机制的信息共享、议题共论、空间开放也是化解政府决策的体制性迟钝的重要工具。[85]从公共决策机制来看，我国政府一贯强调决策过程须倾听与反映民意，建构起了“公众参与，专家论证，政府决策”相结合的制度，但是公众和专家实际上都难以进入决策中心，无法制约政府的决策权，政府决策仍是权力专断的产物，而非参与者之间协商所达成的共识。[86]商谈原则须经法律以获得民主原则的形式，法律与商谈原则相互交叠，才能建立起私人自主和公共自主互为前提的权利体系[87]，这一完善协商行政的法治主张得到了广泛认同，并建议将之纳入行政程序法的规范范围[88]，其中核心程序制度包括公众参与事项范围，公众分享议程设置的权利，决策者充分收集与拟定政策相关的信息并草拟政策方案的职责，提供公开、公平与信息充分的公众参与平台，公众参与应当产生一定的法律后果和政策反馈机制[89]。
（3）合作完成行政任务与行政法。合作行政追求开放、参与、合作与共赢，是公共行政由管理迈入治理的表征。[90]这要求行政法必须对合作有着更强的解释力和包容性，应运而生的是合作行政法。它的治理逻辑从传统行政法的严格形式标准转向符合最基本法律要求的最低限度形式标准，从检视行政行为的合法性标准转向合法性和可接受性并重的标准，从传统行政法注重公平价值转向更注重行政机关实现公共服务的能力。[91]伴随这些变化，行政法学研究应当有所转变，即行政法的理念须兼顾控权与促进公权力的有效施展，研究视角须关注具体行政领域的规制状态以及须吸纳私法学、公共管理学等学科知识。[92]合作行政不是单一的行政行为，它描述的是政府与非政府主体共同处理公共事务的情状[93]，是对行政活动过程的整合性概括。在合作背景下，不同治理主体之间关系平等，管制等行政行为仅是保障治理目标实现的后盾，服务而非管理才是政府的主要职能[94]。合作行政在推动实现社会本位和民主行政最大化的同时，还促进了公共服务和有效行政的统一。[95]在这一背景下，尽管政府权力受到法律制约，但政府又必须能动地运用行政权来帮助公众提升合作能力，并倾听不同主体对治理议题的意见，努力推动合意的达成，因此政府扮演的角色愈加多重。[96]作为治理主体之一，非政府主体在合作行政中是基于内心自愿而主动配合政府活动，合作方式主要表现为配合型合作和参与型合作。[97]合作既是权利又是义务，即非政府主体享有要求政府保障其行政参与权实现的权利，又承担着配合与促进政府合法合理行政以及履行行政决定的义务。[98]其中，非政府组织具有的联结公域、私域、社会日常生活领域的中介特性，使之成为这三个领域对话与沟通的平台，政府在实现政策目标过程中日益需要与非政府组织进行合作，二者之间互信互助的良性伙伴关系是实现有效治理的必要条件。[99]此外，公民个体也可与政府合作完成行政任务，如私人因授权、委托、以行政助手或者私法主体的身份参与执行警察任务，这对行政组织法、私人准入资质的审查与执行行为的监督、行政救济等制度提出了革新要求。[100]
在合作行政中，契约虽非唯一却是至为重要的合作工具。从理念维度观之，契约理念与传统权力理念的有机整合形成了现代行政法理念，这一理念提倡平等和柔性行政，单方意志与双方合意相并存，用合作替代冲突以实现法律框架内的合意事项。[101] 契约是政府公共职能外包和私营化的主要手段。我国政府外包业务主要包括执行法律的行政性业务（如委托审计、委托代扣税款）、提供公共服务的事业性业务（如动物防疫、城市清洁）和特许经营的经营性业务（如水利工程、污水处理），但是当前行政法还无法有效解决外包业务引发的法律问题，导致以私法方式实现公共目的往往容易陷入无法可依的窘境。[102]此外，有关公私合作的BT（建设—移交）、BOT（投资—建设—经营）、PPP（公私合营）等模式亦受到了学界的广泛关注，但是目前规范这些模式的法律极少，主要经由公共政策来推进实施。[103]
除此之外，还有文献从“参与式行政”“协作行政”等视角分析治理理论给行政法学研究带来的变化[104]，但这些表述实可纳入以上观点范畴，如协商和合作行政都蕴含着公众参与，只是不同视角的侧重点或有些许差异，故不再赘述。
（二）评述
上述研究凸显了国内行政法学界对治理理论影响下公共行政变革强烈的现实关照，为建构适应政府治理现代化的行政法体系提供了学术积累经验，同时也反映出学者对行政法不能完全解释与规范公共行政变革的担忧，以及对中国行政法体系化建构尚未完成的焦虑。但是，现有研究成果仍存在商榷的空间：一是绝大多数研究直接援引国外治理理论和公共治理模型检视中国政府管理的缺陷，并在此基础上提出中国行政法理论与制度的体系化建构路径，缺少对中西方政治体制和政府管理机制差异性的传统与现实的尊重，难免有以西方治理标准解释中国治理现实之嫌，对治理理论的本土转化和行政法的中国道路自信均显不足。二是既有研究将公共治理预设为善治模式和行政法规范对象，对去中心化、民主过剩、责任模糊、规避监管等治理陷阱的风险和危害性估计不足，对法治的限度、法治与治理之间矛盾的关注不够。三是既有研究还存在将政府治理混同于公共治理、元治理的理解偏差，没有找准政府治理在中国治道变迁中的定位，没有清晰区分政府治理与国家治理、社会治理之间的界域，且多局限于政府对外治理的单一结构维度，没有将政府对内自我治理与对外治理的双重结构有机整合，导致对行政法结构与功能建构存在片面化、主观化之嫌。