二、几个重点问题
（一）工伤认定行政部门具有认定是否存在劳动关系的权力
实践中经常出现如下问题，让人难以决定：劳动者工作时发生伤害，遂向劳动部门申请工伤认定。劳动部门在工伤认定程序中，首先确定劳动者与单位形成劳动关系，继而认定劳动者属于工伤。
随后，劳动者与单位因工伤待遇问题发生劳动争议诉至法院。经法庭审查后，法官认为双方不构成劳动关系。在此情况下，民事法庭是按照劳动部门在工伤认定程序中对劳动关系的确认结论来认定双方的关系，还是对工伤认定程序中对劳动关系的确认结论不予理睬，而径直认定双方不构成劳动关系呢？
这个问题的实质有两个方面内容：一是劳动行政部门在工伤认定中是否具有认定劳动关系的权力；二是劳动行政部门在工伤认定中对劳动关系的认定是否具有终局效力。
实践中对此问题历来形成两种意见：第一种意见认为，劳动行政部门在工伤认定中拥有确认劳动关系的权力；第二种意见则认为，工伤认定中的劳动关系最终仍然要由劳动仲裁部门认定。
对此问题，我们可以认为劳动行政部门在工伤认定程序中具有确认劳动关系的权力，而且这种权力是否行使还具有一定范围的灵活性。当出现法定情形时，劳动行政部门可以将该权力“让渡”给劳动仲裁部门行使。主要理由和依据如下：
1.最高人民法院行政庭于2009年7月20日作出《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2009〕行他字第12号），明确规定“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”
2.《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”这说明行政法规授权了劳动行政部门在工伤认定程序中有权对劳动关系作出认定，否则再规定提交存在劳动关系的证明材料就毫无意义。
3.人社部2013年4月25日《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”
综上，工伤认定程序中劳动关系的确认权首先归属于劳动行政部门。只有劳动行政部门自己说劳动关系存在争议且无法确认的，才告知当事人申请劳动仲裁，此时仲裁程序才能开启。否则，只有当事人自己要求仲裁的，仲裁不予受理。
当事人对劳动行政部门在工伤认定程序中作出的劳动关系认定不服的，可以依法提起行政复议和行政诉讼。人民法院在行政诉讼中依然要对是否构成劳动关系进行审查，以便确定劳动行政部门作出的具体行政行为是否具有合法性和合理性。从行政诉讼角度看，劳动行政部门在工伤认定程序中确认劳动关系的权力并非是一种终局性权力。
劳动行政部门作出的确认劳动关系的结论一旦生效（含行政诉讼胜诉），则在劳动者以此为依据主张其他劳动权利的民事诉讼中，民事法庭不能质疑上述结论的效力，而应当以上述结论作为依据展开审理工作。
如果劳动行政部门认为当事人对劳动关系存在争议且无法确认，告知当事人申请仲裁，那么劳动关系的确认就纳入到“一裁两审”的劳动争议案件裁审程序，民事法庭拥有确认劳动关系的终局权力。
（二）劳动关系存在的几个要件：
是否属于劳动关系一般从以下三个方面来分析：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系中一方是用人单位，一方是劳动者，而用人单位必须是我国劳动法中的“企业、个体经济组织等”。“劳动者”同样必须具备合法的资格，所以个人与个人之间是不可能存在劳动关系的。另外劳动者的劳动行为是劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程。
一般没有签订劳动合同的可以收集以下证据来证明：
1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
2.用人单位向劳动者发放的“工作证” “服务证”等能够证明身份的证件；
3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表” “报名表”等招用记录；
4.考勤记录；
5.其他劳动者的证言等。
（三）书面合同不是劳动关系成立的必要条件
（四）劳动关系和劳务关系、承揽关系、雇佣关系的不同
1.劳务关系
劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。
劳务关系的主体类型较多，可以是法人与法人之间的关系，自然人与自然人的关系，也可以是法人与自然人的关系，它的表现形式与内容是多样化的。
所以相应的是，劳务合同是非要式合同，可以书面形式也可以口头形式。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。
劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
劳务关系没有特定的规定，可以一次性即时结清或者按照阶段批次性的完成劳务报酬的支付。
劳务关系中，提供的是具体的劳动成果。劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。
劳务关系作为一种民事关系，以意思自治为基本原则，当事人在合同条件的约定上有较大的自由。劳务关系中的雇主一般也没有社会保险、最低工资标准等等义务。
劳动关系与劳务关系的区别：
（1）主体资格不同
依据劳动合同法第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业。
而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。
（2）主体地位不同
在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系。
而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。
（3）当事人权利义务不同
在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。劳务关系中却不存在这些附随义务。二者区别具体表现在以下几个方面：
A.报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境、工作条件的和法律另有规定的除外。（注：劳务关系不需要给劳动者提供保险、福利等待遇）
B.报酬支付的原则上，劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。
C.报酬支付形式上，劳动合同法第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。
D.用人单位对劳动者违章违纪处理权上，劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。
E.承担的法律责任不同
表现在以下几个方面：第一，对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。第二，相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。
F.国家干预程度不同
劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生，为了更好保护劳动者的合法权益，劳动合同法以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。
因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。
G.适用法律不同
劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用劳动合同法相关的规定，若劳动法没有规定的，可以适用民事法律。此外，根据劳动合同法的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用民法通则、民法总则和合同法 进行规范和调整。建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。法律对此不加干涉。
H.纠纷解决途径不同
因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼，劳动关系纠纷适用劳动仲裁前置程序。根据劳动法第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”之规定，因劳动关系产生的纠纷，必须经过劳动仲裁程序，才可起诉至人民法院。
而劳务关系纠纷则无须经过劳动仲裁前置程序，可直接起诉至人民法院。
1.保护时效不同
劳动关系的保护时效一般为一年，由劳动争议调解仲裁法第二十七条进行了规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。
而劳务关系作为一般民事法律关系，根据2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》，其保护时效一般为三年。
2.承揽关系
承揽关系根据合同法的规定，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
劳务关系与承揽关系又应当如何区分呢？
（1）看双方当事人之间是否存在控制、支配和服从的关系。承揽关系中双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服从的关系。而雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇员接受雇主的管理，支配。雇主可以随时安排指挥雇主的工作，身份上具有隶属性。
（2）看工作者是否自带劳动设备等。一般情况下雇佣关系中雇员只提供自身的劳动能力，不需要提供设备。而承揽人要自己提供设备以便创造有利的劳动条件顺利完成劳动成果。但是这里也要注意有的雇员在雇主没有相应工具的时候也会协商自带工具，所以也不能单一片面的理解，要结合其他方面综合认定。
（3）提供工作的一方提供的内容不同，雇佣关系中，雇员提供单纯的劳动力，一般是继续性提供劳力，以满足雇主的需要。在承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果，一般是一次性提供劳动成果。
（4）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬。
A.一般用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以如果是劳动关系，劳动者在工作中受伤，如果构成工伤就按照工伤程序以及工伤保险待遇要求赔偿。
B.如果是劳务关系，提供劳务的一方在提供劳务的过程中受伤，双方根据自己的过错程度承担相应的责任。
C.如果是承揽关系，承揽人在工作的时候受伤，定作人不承担责任，除非定作人对定作、指示、或者选任有过失的情况下，才承担赔偿责任。
3.劳动关系和雇佣关系的不同
近几年来，随着我国市场经济的飞速发展，劳动争议案件和人身损害赔偿案件呈上升趋势。特别是在《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施后，区分劳动关系与雇佣关系再也不能依照《劳动法》及其解释规定，审查用人单位主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。因为在《工伤保险条例》中不仅确定了具有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系为劳动关系，而且第二条、第六十六条也扩大了用人单位的外延，将个体工商户和无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴，所以，重新审视劳动关系与雇佣关系在理论上和处理劳动或雇工争议的实践中有着重要的社会意义和法律意义。
劳动关系，系指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。而雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。仅从基本含义难以明确区别两者关系，根据近几年的实务经验归纳出劳动关系与雇佣劳务关系的几点区别：
（1）从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是企业、事业单位或是私人企业的用人单位。
（2）两种关系的紧密程度不同。劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。而雇佣劳务关系中，双方是平等的主体关系，一方不受另一方约束（这里的约束非指合同约束，实为工作约束），工作安排上有较大的空间，不具备隶属性。主要表现在以下几个方面：
A.劳动关系须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容，换言之，用人单位与劳动者之间许多权利义务的确定要受到国家干预，贯彻的是公法中的“强制”精神。而雇佣关系中，两者的权利义务是通过双方的自由协商来确立的，体现的是私法中的“契约自由”精神。
B.劳动关系中，劳动者要参加到用人单位中，成为该单位的一员，并且要遵守该单位的各项规章制度；雇佣关系中，劳动者并不是用人单位的成员，用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力（这里的约束非指合同约束，实为工作约束）。
C.劳动关系中，劳动者的劳动须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在着行政上的从属关系；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但人身的依附程度没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。
（3）两种关系中劳动者待遇以及劳动报酬支付不同。劳动关系中，劳动者依据我国劳动法享有休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利等法定的权利。其劳动报酬支付是由法律规定，并具有规律性，通常是按月、足额并以现金的方式发放。而在雇佣劳务关系中，劳动者仅享有报酬请求权等极少的权利保障，对于享受社会保险和福利等权利只能依据双方先前的约定才能享有。其劳动报酬支付一般是按次结清，就是在工作完成之后，由雇佣方一次性支付给受雇佣方报酬，也可以由双方约定发放报酬的时间、方式等，并不受到劳动法律法规的强制性规定。
（4）劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般而言，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用人单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，具有长期、持、稳定性。而雇佣关系中一般是以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作。所以，不具有长期、持续、稳定的特征。
（5）两种关系的法律适用不同。因劳动关系发生纠纷，要依据劳动法以及工伤保险条例等系列劳动法律进行解决，而因雇佣劳务关系发生纠纷，则要依据民法通则、民法总则以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等民事法律进行调整。
（六）承担工伤保险责任的三种特殊主体（参照公众号“工伤先生”2017年11月9日文章）
《工伤保险条例》第十八条规定，工伤认定应当提交“与用人单位存在（事实）劳动关系的证明材料”。在一般情况下，工伤认定中，审查劳动关系的存在是必要环节。因此，劳动关系的确认，显得尤为重要。
2014年，情况发生了变化。标志是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号），在第三条第（二）项、第（四）项、第（五）项明确了三种承担工伤保险责任的单位为特殊主体：劳务派遣单位、违法转（分）包的用工单位、“个人挂靠其他单位对外经营”的被挂靠单位。
第一，劳务派遣单位。自2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号）明确，劳务派遣单位为用人单位。职工在实际用工单位发生工伤事故或者患职业病时，承担工伤保险责任的单位，是劳务派遣单位。
强调：在这种用工形式下，职工与劳务派遣单位存在劳动关系。单位还有义务为职工缴纳其他社会保险。
第二，违法转（分）包的用工单位。不存在劳动关系，不能就此让单位承担其他社会保险。
1.法律依据是：（1）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定法释》〔2014〕9号第三条第（四）项，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”
（2）人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
2.强调：此规定只是表明具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任，不能因此认为必然存在劳动关系。
3.关于建筑施工企业转（分）包、挂靠的相关法定解释
（1）《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会 法工办发〔2017〕223号）“―、关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行否属于转包的问题。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见。对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。”
（2）住房城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第四条规定，违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。第五条规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。第六条规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。第八条规定，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第九条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”
第三，个人挂靠其他单位对外经营
法律依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条（五）“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”
根据目前的市场状况，挂靠主要有工程挂靠、车辆挂靠两种类型。
1.建筑挂靠。
建筑挂靠的法定解释是：住房城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第十条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
2.车辆挂靠。
现实社会中，车辆挂靠现象比比皆是但挂靠在我们国家法律地位比较尴尬，法律对此并没有一个明确的定位，由此引发的法律责任的承担更是法律适用的空白。目前，机动车货运或者客运经营主要是挂靠到某个单位完成，主要是因为法律、法规对于货运或者客运经营要求必须达到一定的资质才能允许。而个人不被允许经营或者达不到该条件。
在挂靠类型中，运营车辆挂靠在运输公司最为多见。需要重点注意三点：1.不一定构成劳动关系。挂靠车辆及其驾驶人从事挂靠企业安排的工作，受挂靠企业管理，一般可构成劳动关系；挂靠车辆不从事挂靠公司安排的工作，纯粹为工作方便而挂靠，则不存在劳动关系。2.工伤认定中，不再审查和确认劳动关系是否构成，直接审查和确认挂靠关系是否成立。3.注意搜集的证据材料有：挂靠合同；营运车辆行驶证、营运证；车辆没年审的、所有权转移的，去车管部门调取车辆信息。
3.各地对于转（分）包、挂靠的规定，主要有：
（1）重庆市高级人民法院《关于社会保险领域涉诉相关法律适用问题的会议纪要》（2014年 12月9日印发），指出：“转包关系中的用人单位与聘用职工、挂靠关系中的被挂靠单位与聘用人员之间，不存在真实的劳动关系，但应当从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，认定由违法转包的用工单位和被挂靠单位承担工伤保险责任。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。另外，用工单位违反法律、法规规定将承包业务“分包”给不具备用工主体资格的组织或者自然人同“转包”情形相似，在用工主体责任的把握上应作同样处理。因此，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门应认定为工伤并确定由用工单位承担工伤保险责任；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，社会保险行政部门应认定为工伤并确定由被挂靠单位承担工伤保险责任。《重庆市高级人民法院印发〈关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定〉的通知》（市高法院渝高法发〔2009〕22号）关于转包、分包及挂靠关系中用人单位与聘用职工、被挂靠单位与聘用人员之间存在事实劳动关系的规定已经与此不符，不应再适用。”
（2）浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》 （浙高法民一〔2014〕7号），一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。
（3）《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》 （川高法民一〔2016〕1号，2016年1月15日），二、劳动关系的主体和认定
10.用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。11.实际经营者借用个体工商户营业执照进行经营的，应当以营业执照上登记的字号为当事人，除应注明该字号业主的自然情况外，还应将实际经营者列为共同当事人。12.在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。13.具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。14.建筑工程的用工关系中，劳务分包人与发包单位之间存在承包合同关系，劳务分包人请求支付劳务费（承包费用）、工资、劳动报酬的，不作为劳动争议案件受理。15.个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的驾驶员、乘务员等劳动者与挂靠单位之间不构成事实劳动关系。但被聘驾驶员、乘务员等劳动者因工伤亡的，被挂靠单位应当参照《工伤保险条例》的有关规定承担赔偿责任。
（4）《呼和浩特市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的参考意见》三、主体问题
第十一条规定，劳务派遣案件中，人民法院可视案件情况将实际用工单位作为共同当事人或第三人，承担连带责任。第十二条规定，用人单位挂靠或借用其他单位的营业执照进行生产经营的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借人应当作为共同当事人并承担连带责任。第十三条规定，对于有独立诉讼主体资格的非法人组织，人民法院在案件审理过程中不必追加其上级法人为当事人。判决生效后，人民法院在执行过程中可视情况将其上级法人主体追加为被执行人。第十四条规定，对于劳动者死亡后家属起诉用人单位的，如果诉讼请求仅为确认劳动关系，可由其近亲属一人或数人提起；如果诉讼请求中包含工伤待遇、赔偿金等事项，人民法院应当将全部合法继承人追加为共同原告。
（5）《辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答》（2013年8月）
问题9：劳动者根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，请求确定其与发包方之间存在劳动关系，能否支持？
参考意见：人民法院审理民事案件，应当适用法律和行政法规，可以参照地方法规和部门规章。鉴于现阶段建设工程施工和矿产资源开采领域违法转包、分包，大量招用农民工的情况普遍存在，在司法实践中将“承担用工主体责任”简单解释为“可以确认劳动关系成立”有可能造成较大的负面影响。因此，在上述情况下，发包方承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不建议简单确认劳动关系成立。
问题10：在建设工程施工合同纠纷案件中，作为发包方的开发商通常会把工程发包给承包方即建筑商，承包方又转包给实际施工人，实际施工人再雇佣劳动者具体施工。如果劳动者在施工过程中受伤，起诉到法院要求发包方承担连带责任的，应如何界定发包人？
参考意见：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该项规定，认定应当承担连带责任的发包人、分包人，应以该发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件为标准。司法实践中，应当承担连带责任的发包人、分包人通常是（但不限于）向实际施工人转包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。
这几个规定，对于准确把握违法转（分）包和挂靠这三类特殊劳动主体的法律性质和工伤处理，具有重要参考价值，读者可认真研读。
（七）在校实习学生的工伤规定梳理
在校实习学生是一特殊主体，其实习工作的法律定性直接关系到其相关权益能否实现，依照何种法律和哪种路径实现的问题。虽然其在劳动者大军中是一个小众群体，法律未作出专项规定，但当在校实习生在实习单位劳动中发生伤害事故时，此问题又不能不说是一个不容回避的大问题。如何处理呢？
笔者意见是：地方有规定的，参照当地规定；地方未规定的，依照国家法律规定。
1.国家法律规定。主要指民法通则、民法总则、侵权责任法、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释〔2003〕20号）。
2.地方规定。主要有：
（1）《河南省工伤保险条例》（河南省人民代表大会常务委员会公告第71号）第四十六条规定，“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”
（2）《贵州省工伤保险条例》（2011年11月23日贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）规定，“第二十六条 大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生实习期间，由实习单位和学校缴纳工伤保险费；学生因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，享受工伤保险相应待遇，具体办法由省人民政府制定。”
（3）《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（宁政发〔2004〕53号）第五十二条规定，“用人单位聘用的退休人员以及在校实习学生，不适用本办法。”