基本理论

基本理论

一、行政法概述

(一)行政与行政权

在了解行政法之前,首先要了解什么是行政,行政一词来源于拉丁文,原意是“执行事务”。马克思认为“:行政是国家的组织活动。”说明了行政的两个基本特征:第一,行政是一种国家活动,属于国家的范畴。这就把行政与一般社会组织或个人的活动区别开来。第二,行政以组织、执行等方式为其活动的形式,这就把行政与国家的立法、司法等活动区别开来。

任何国家为了实现其国家意志,都必须通过一定的国家机关,进行有效的组织、执行活动。这种国家机关就是行政机关(或称政府),它所进行的组织、执行活动,就是行政管理活动。在我国,行政就是指国家行政机关和法律、法规授权的组织依照宪法和法律,运用国家行政权力,为实现国家行政职能和对国家和社会事务进行组织和管理的活动。

行政权,是指宪法、法律赋予国家行政机关执行法律、实施行政管理活动的权力,是国家政权的组成部分。

(二)行政法的概念、渊源和基本原则

1.行政法的概念

行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政关系是指国家行政机关在履行其职能过程中所发生的各种社会关系。我国行政关系包括以下四种:

一是行政机关与其他国家机关的关系。包括行政机关与权力机关、审判机关、检察机关之间的关系。二是行政机关内部的关系。包括上下级行政机关之间、同级行政机关之间、行政机关与其工作人员之间的关系。三是行政机关与其他社会组织的关系,包括行政机关与企事业单位、各种社会团体之间的关系。四是行政机关与个人的关系。包括行政机关与公民、外国人的关系。

上述四种关系并不是在任何情况下都属于行政关系,只有在行政机关行使职权时,上述主体之间所发生的关系,才属于行政关系,才是行政法调整的对象,否则就不是行政关系,不受行政法调整。例如,某行政机关与某企业订立了一项买卖合同,这就不是行政关系,不受行政法调整,而应由民法和行政法调整。

2.行政法的渊源

国家的行政管理范围十分广泛,而且行政管理活动又常处于不断的变化之中。因此,行政法较之其他部门法,不仅内容十分繁杂,而且专业性、技术性比较强、变动性也较大,这就很难制定出一部像民法典、刑法典那样统一、完整的刑法典。世界上绝大多数国家都没有统一、完整的行政法典。我国行政立法体制是多级立法,立法机关、行政机关都可以制订行政法,且层次不同、名目繁多、种类不一,效力等级不同。

在我国,行政法由数量繁多的行政法律规范组成,其渊源见诸于宪法、法律、行政法规和行政规章、地方性法规和地方性规章、自治条例和单行条例等各种类别的规范性文件。

只要其中包含了行政法律规范,都是我国行政法的渊源。

3.行政法的基本原则

行政法的基本原则是指贯穿于全部行政法规范,指导国家行政机关活动的基本准则。行政法基本原则有两个:

(1)合法性原则。合法性原则包括主体合法、内容合法、程序合法。亦称依法行政原则或行政法治原则。合法性原则的要求是:行政职权的取得、变更和消灭要有法律依据;一切行政职权的行使都必须遵守法律,任何行政法律主体都应严格依法行政,不得超越职权,不得享有法外特权;一切违反行政法规或者越权的行为都是无效的违法行为,行政违法主体应当承担相应法律责任。

(2)合理性原则。指行政机关的自由裁量权的行使不仅要合法,而且要合情、合理、恰当、适度。由于行政管理的范围很大、内容复杂多变,致使行政法律规范无法就全部行政活动作出细致、严密的规定。因此,国家赋予了行政机关一定程度的自由裁量权。自由裁量权是指行政机关在法律规范明示或默示的范围内,基于行政的目的,在合理判断的基础上决定作为或不作为,以及如何作为的权力。合理性原则的要求是:自由裁量权的行使必须符合行政立法的目的;自由裁量权的行使必须具有合理的动机;行政行为内容必须合乎情理。

(三)行政法律关系

1.行政法律关系的概念和构成要素

行政法律关系,是指行政关系经过行政法律规范的确认,从而具有行政法上的权利和义务内容的社会关系。行政法律关系和所有的法律关系一样,由主体、客体、内容三个要素构成。

行政法律关系的主体是指行政法律关系中享受权利和承担义务的当事人。包括行政主体(即行政机关和法律授权的组织)和与行政主体相对应的个人、组织;行政法律关系的客体是指行政法律关系当事人的权利和义务指向的对象。包括物、精神财富和行为;行政法律关系的内容是指行政法律关系的当事人在行政法上的权利和义务。包括行政主体和行政相对人的权利和义务。

2.行政法律关系的特点

第一,行政法律关系的主体一方必须是行政主体,即国家行政机关或者法律授权代行某种行政职能的社会组织。

第二,行政法律关系具有不对等性。因为在行政管理活动中,行政机关和行政相对方通常是处于管理和被管理、命令和服从的地位。行政法律关系的产生、变更和消灭,是由行政主体的单方面行为决定的,无需征得行政相对方的同意,而且可以强制相对方履行义务。

第三,行政法律关系中的权利和义务是由行政法预先设定的。在行政法律关系中,当事人的权利和义务不是当事人自己协商约定的,当事人不能自由选择、自由放弃和转让权利和义务,都是由行政法预先规定的。这一点和民事法律关系不同。

第四,行政法律关系中的行政主体的权利和义务是一致的。在行政法律关系中,行政主体的职权也是它职责,既是权利也是它的义务,如查处违法、维护社会治安,既是公安机关的职权也是它的职责;依法征税,既是税务机关的权利也是它的义务。

二、国家行政机关和国家公务员

(一)国家行政机关

国家行政机关亦称国家管理机关,简称政府,是指依照法律设立,运用国家权力,为实现国家目标和任务,组织和管理国家行政事务的机关。国家行政机关作为国家权力机关的执行机关,必须贯彻权力机关的法律和决定。

国家行政机关的种类:

(1)行政机关按其职权的效力范围,可以分为中央行政机关和地方行政机关。前者包括国务院、国务院各部和各委员会、国务院的各直属机关;后者则指地方人民政府及其职能机关。

(2)行政机关按其职权的性质,可分为一般行政机关和专门行政机关。前者指各级人民政府,它的活动带有全面性和综合性;后者指在一般行政机关领导下的职能机关,如政府所属的各部、委、厅、局等,它的活动带有局部性和专门性。

(二)国家公务员

1.公务员的概念

公务员一词是英语Civilservic或Publicofficers一词的中译(或译作“文官”)。英国是西方公务员制度的发源地。英国的公务员是指政府部门中经公开考试、择优录用、不与内阁共进退、无过错长期任职的所有文职人员。

《中华人民共和国公务员法》于2005年4月27日全国人大常委会通过,2006年1月1日起施行。根据我国公务员法的规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

2.公务员的录用

报考公务员应当具备的法定条件:

应当具备公务员的基本条件:

(1)具有中华人民共和国国籍;

(2)年满十八周岁;

(3)拥护中华人民共和国宪法;

(4)具有良好的品行;

(5)具有正常履行职责的身体条件;

(6)具有符合职位要求的文化程度和工作能力;

(7)法律规定的其他条件。

还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。

报考公务员的限制性条件:

(1)曾因犯罪受过刑事处罚的;

(2)曾被开除公职的;

(3)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

公务员录用的适用范围是:担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务的公务员。

根据公务员法规定,公务员录用采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。

3.公务员的义务和权利

公务员应当履行下列义务:

(1)模范遵守宪法和法律;

(2)按照规定的权限和程序认真履行职责,努力提高工作效率;

(3)全心全意为人民服务,接受人民监督;

(4)维护国家的安全、荣誉和利益;

(5)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令;

(6)保守国家秘密和工作秘密;

(7)遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;

(8)清正廉洁,公道正派;

(9)法律规定的其他义务。

公务员享有下列权利:

(1)获得履行职责应当具有的工作条件;

(2)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;

(3)获得工资报酬,享受福利、保险待遇;

(4)参加培训;

(5)对机关工作和领导人员提出批评和建议;

(6)提出申诉和控告;

(7)申请辞职;

(8)法律规定的其他权利。

4.公务员的回避

国家公务员的回避分为:任职回避、地域回避、公务回避三种。

(1)任职回避。任职回避,是指对有特定亲属关系的公务员,在担任某些关系密切的职务方面作出的限制。公务员法规定:公务员之间有四种亲属关系的不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。这四种亲属关系是:夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系、近姻亲关系。

(2)地域回避。地域回避,是指担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的公务员不得在原籍和成长地任职的规定。《党政领导干部选拔任用工作条例》规定:担任县(市)委书记、县(市)长职务以及县(市)纪检机关、组织部门、人民法院、人民检察院和公安部门主要领导职务的,一般不得在本人成长地任职。

(3)公务回避。公务回避,是指公务员在执行公务的过程中,遇有法定情形,避免影响正当履行公务而进行的回避。公务回避有三种情形:①涉及公务员本人利害关系的;②涉及与公务员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系、近姻亲关系的亲属的利害关系;③有可能影响公正执行公务的。

三、行政行为

(一)行政行为的概念与分类

行政行为,是指行政主体行使公共权利,产生行政法上的法律效果的行为。

行政行为的分类:

1.抽象行政行为与具体行政行为

抽象行政行为,是指行政机关以不特定的人或事为对象制定和发布具有普遍性行为规范的行为。它一般以规范性文件的形式表现出来。它表现为两种形式:一是行政机关制定与发布行政法规、行政规章的行为;二是行政机关制定与发布具有普遍约束力的行政决定、行政命令的行为。前者称之为行政立法行为,后者称非立法性抽象行政行为。

具体行政行为,是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权组织及工作人员在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。

2.内部行政行为与外部行政行为

内部行政行为,是指行政主体对其系统内部的行政组织和公务员所实施的行政行为。如上级行政机关对下级行政机关工作的检查与监督,行政机关对公务员的奖励和惩处等。

外部行政行为,是指行政主体在对社会实施行政管理的过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。如行政强制、行政许可等。

3.羁束行政行为与自由裁量行政行为

羁束行政行为,是指由法律、法规对行政行为的范围、条件、形式、程度、方法等都作了详细、明确而具体的规定,行政主体只能依据法律、法规的规定,不能自行选择裁量而作出的行政行为。

自由裁量的行政行为,是指法律法规对行政行为的范围、条件、形式、程度、方法等都未作详细、具体而明确的规定,行政主体可以在法律、法规规定的幅度或范围内,在符合立法目的和原则的前提下,根据具体情况自行选择、裁量所作出的行政行为。

4.依职权行政行为与依申请行政行为

依职权的行政行为,是指由行政主体依据法定职权,无须行政相对方的申请而主动实施的行政行为。此种行为又称主动的行政行为或积极的行政行为。如,税收征收、行政处罚等。

依申请的行政行为,是指行政主体必须根据行政相对方的申请才能实施的行政行为。此种行为又称被动的行政行为或消极的行政行为。如工商机关颁发营业执照、环境部门颁发排污许可证等行为。

5.要式行政行为与非要式行政行为

要式行政行为,是指法律、法规规定必须履行某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为。如行政处罚必须制作处罚决定书等。

非要式行政行为,是指法律、法规未规定行为的具体方式或形式,行政机关可根据实际需要作出适当的行政行为。如行政机关紧急封锁、戒严、交通管制等。

(二)行政行为的效力

行政行为的效力,是指行政行为所发生的法律上的效果和作用。它是由公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面组成。

1.行政行为的公定力

行政行为的公定力,是指行政行为一经成立,不论是否合法,即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。行政行为除非明显、重大违法,在经法定程序由法定机关使之失效前,都应对其作合法推定。

2.行政行为的确定力

行政行为的确定力,是指已生效的行政行为对行政主体和行政相对方所具有的不受任意改变的法律效力。它要求行政主体不得任意改变自己所作的行政行为,否则应承担相应的法律责任。要求行政相对方不得任意请求改变已生效的行政行为,否则其请求将不被视为有效请求,而不予受理。

3.行政行为的拘束力

行政行为的拘束力,是指行政行为一经作出,并有效成立后,行政法律关系主体各方必须遵守和服从该行政行为,并接受其约束。拘束力是对行政主体和行政相对方双方而言的,对他人不具有拘束力。

4.行政行为的执行力

行政行为的执行力,是指行政行为一经生效,要求行政主体和行政相对方对其内容予以实现的效力。行政行为的执行力表现为自行执行力和强制执行力。自行执行力是指行政行为要求行政相对方自觉履行该行政行为确定的义务的法律效力。强制执行力是指在相对方拒绝履行或拖延履行行政行为确定的义务时,行政主体依法采取强制措施或申请人民法院强制相对方履行该义务。

四、行政处罚法

(一)行政处罚的概念与特征

行政处罚是指行政主体依照法定的权限和程序对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对方给予的行政制裁的具体行政行为。行政处罚具有以下法律特征:

(1)行政处罚的主体是行政主体,实施行政处罚必须依据法定权限。

(2)行政处罚是针对有违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对方的制裁。

(3)行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的具有制裁性的具体行政行为。

《中华人民共和国行政处罚法》于1996年3月17日八届全国人大第4次会议通过,2009年8月27日第十一届全国人大进行了修改。是我国规范行政处罚的主要法律依据。

(二)行政处罚的种类

1.人身罚

人身罚是指在短期内剥夺违法行政相对方人身自由的行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定,人身罚的行使权仅限于县级以上公安机关。包括:行政拘留(治安拘留)、劳动教养。最常见的就是行政拘留,时间是1日以上15日以下。

2.财产罚

财产罚是指使违法行政相对方的财产权益受到损害的行政处罚。包括:罚款、没收违法所得和非法财物、销毁物品等。

3.行为罚和资格罚

行为罚(能力罚),是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力或资格的处罚。包括:责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照;取消申请和报考资格等。

4.申戒罚

申戒罚(精神罚、声誉罚),是行政机关向违法者发出警戒,申明其有违法行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法的处罚形式。包括:警告、通报批评、责令检讨、责令悔过等。其中以警告最为典型和常用。

(三)行政处罚的实施机关

行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定某一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。对管辖发生争议的,报请共同上一级行政机关指定管辖。违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。

行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。对不满14周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教,已满14岁不满18岁的人有违法行为的,从轻或减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。但法律另有规定的除外。

(四)行政处罚的程序

行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

1.简易程序

简易程序也称当场处理程序,是指行政主体对符合法定条件的行政处罚事项,当场作出行政处罚决定的处罚程序。

(1)适用条件。适用简易程序必须符合三个条件:①违法事实确凿;②有法定依据;③对公民处以50元以下,对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚。

(2)执行步骤。执法人员表明身份一—确认违法事实,向当事人说明处罚理由和依据———制作行政处罚决定书———行政处罚决定书的交付———备案。

2.一般程序

一般程序是指除法律特别规定应当适用简易程序以外,行政处罚通常所应适用的程序。执行步骤:立案———调查取证———告知当事人———听取当事人的陈述、申辩或举行听证———作出行政处罚决定———制作行政处罚决定书———送达行政处罚决定书。

3.听证程序

听证程序,是指行政主体在作出影响相对方权益的行政决定前,应行政相对方的申请以听证会的形式听取当事人的陈述、申辩,并应给予当事人质证的机会的程序。根据行政处罚法第42条的规定,行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。

五、行政复议法

(一)行政复议的概念与特征

行政复议,是指行政相对方认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查,并作出行政复议决定的法律制度。

《中华人民共和国行政复议法》于1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于通过,自1999年10月1日起施行。

行政复议的特征是:

1.行政复议首先由公民、法人或组织提出,认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益,行政复议才可以启动;

2.行政复议是由法定具有行政复议职责的行政机关受理;

3.行政复议的目的是对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查,最终解决行政争议。

(二)行政复议的管辖

行政复议的管辖,是指复议机关受理行政复议案件的分工和权限

一般情况下,当事人对行政机关的行政行为不服的,可向其上级行政机关申请行政复议;对两个或两个以上的行政机关的具体行政行为不服的,可向其共同的上级行政机关申请复议;对法律、法规、规章授权的组织作出的具体行政行为不服的,可向直接主管该组织的行政机关申请复议;对受委托的组织作出的具体行政行为不服的,可向委托的行政机关的上级机关申请复议;对上级设有相应主管部门的行政机关作出的具体行政行为不服的,可向本级人民政府申请复议。

(三)行政复议的程序

1.行政复议的申请

公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请,但是法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

2.行政复议的受理

行政复议机关收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查,决定是否受理。对行政机关裁决不予受理,申请人不服,可有两种选择。一是向复议机关的上一级行政机关反映;二是向人民法院起诉。

3.行政复议的审理

(1)政复议原则上采取书面审查的办法。行政复议法第31条规定:“行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过30日。”

(2)行政复议期间具体行政行为不停止执行,但是有法律规定的情形,可以停止执行。

(3)实行被申请人对具体行政行为负举证责任的原则。被申请人要在行政复议机关要求的时限内提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,否则,视为该具体行政行为没有证据、依据,撤销该具体行政行为。在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

(四)行政复议决定

1.维持决定

原具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,维持原具体行政行为。

2.限期履行决定

被申请人不履行法定职责的,复议机关应责令其在一定期限内履行。

3.撤销、变更或确认违法决定

具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或确认违法。

(1)主要事实不清、证据不足;

(2)适用依据错误;

(3)违反法定程序;

(4)超越或者滥用职权;

(5)具体行政行为明显不当。决定撤销或者确认原具体行政行为违法,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

4.赔偿决定

复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,可应申请人的要求,同时决定被申请人依法给予赔偿。

六、治安管理处罚法

《中华人民共和国治安管理处罚法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过,自2006年3月1日起施行。《中华人民共和国治安管理处罚条例》同时废止。

(一)违反治安管理的行为及处罚种类

违反治安管理行为,是指扰乱社会秩序,妨害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯公私财产、妨害社会管理,情节轻微尚不构成刑事处罚的行为。治安管理处罚法第三章将“违反治安管理的行为”细分为“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利和妨害社会管理”等四类,110多种。

治安管理处罚的种类有:警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关颁发的许可证、限期出境或者驱逐出境(对外国人适用)。

治安管理处罚法缩小了罚款和行政拘留处罚的自由裁量幅度。根据不同的违反治安管理的行为,分别规定罚款两百元以下、两百元到五百元、五百元到一千元三个档次。治安管理处罚法将行政拘留处罚,按照不同的违法行为、违法行为的性质、区分为5天以下,5天至10天,10天至15天。并规定合并执行最长不超过20日。行政拘留适用的细分体现了对限制人身自由的处罚的慎用,本质上是对人权的尊重。

(二)治安管理处罚的程序

治安管理处罚法第四章“处罚程序”中,分三节对调查、决定和执行程序作了详细、规范的规定。规定在调查程序中,规定了告知权利、表明身份、回避等程序。关于传唤时间的规定更加具体:对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过8小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不的超过24小时。

此外,治安管理处罚法还规定了听证程序和办案期限。对救济程序的规定也保持了与其他相关法律的协调一致,被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行的申请,在提供担保的情况下有可能暂缓执行。这有利于避免和减少行政拘留给被处罚人带来损失而引发的国家赔偿。

七、集会游行示威法

《中华人民共和国集会游行示威法》由第七届全国人民代表大会常务委员会于1989年10月通过。为了实施该法,1992年5月12日国务院制定了《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》。集会游行示威法的立法目的是在维护社会安定和公共秩序的前提下,充分保障宪法赋予公民的集会、游行、示威的权利和自由。同时禁止非法的集会、游行、示威活动。

(一)集会游行示威法的基本原则

1.政府依法保障原则

对公民行使集会、游行、示威的权利,各级人民政府应当依法予以保障。

2.权利义务一致原则

公民行使集会、游行、示威权利的时候,必须遵守宪法和法律,不得反对宪法所确定的基本原则。不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

3.和平进行原则

集会、游行、示威应当和平进行,不得携带武器、管制刀具和爆炸物,不得使用暴力或煽动使用暴力。

(二)集会、游行、示威的主管机关

集会、游行、示威的主管机关是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局;游行示威路线经过两个以上区、县的,主管机关为区、县的公安机关的共同上一级公安机关。

(三)集会游行示威的申请与举行

1.申请

在一般情况下,申请人必须在举行日期的5日前向主管机关递交书面的申请,写明具体情况;在特殊情况下,因突发事件临时要求举行集会、游行、示威的,申请人必须立即书面报告主管机关。国家举行或者根据国家决定举行的庆祝、纪念等活动,或者国家机关、政党、社会团体、企业事业组织依照法律、组织章程举行的集会,不需申请。

2.许可与不许可

主管机关接到申请书后,应在申请举行日期的2日前,将许可或不许可的决定书面通知其负责人。不许可的应说明理由,逾期不通知的视为许可。因突发事件临时提出申请的,主管机关应立即审查决定许可或不许可,并书面通知申请人。

申请人对不许可决定不服的,可以向同级政府,即作出决定的公安机关所属的政府,申请复议。若复议决定仍然不许可,则不得举行。

3.举行

对于依法举行的集会、游行、示威,主管机关应派出人民警察维护秩序和社会秩序,并在必要时变通交通规则改变游行队伍的行进路线等。

举行集会、蝣行、示威的限制规定主要有:未经人民警察许可,不得逾越主管机关设置的临时警戒线;不得进入重要场所周边距离10~300米以内;不得在早6时至晚10时之外的时间举行;不得超出许可内容的范围;不得违反治安管理法规;不得进行犯罪活动或者煽动犯罪。如果违反上述规定,人民警察有权采取必要措施予以制止。

(四)法律责任

1.行政责任

举行集会、游行、示威,有下列情形之一的,公安机关可以对其负责人和直接责任人员处以警告或者15日以下拘留:未依法申请或者未获许可的;未按主管机关许可的内容进行,不听制止的;扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威的。此外,在举行集会、游行、示威的过程中,破坏公私财物或者侵害他人身体造成伤亡的,尚不构成犯罪的,由公安机关给予行政处罚;公民在本人居住地以外的城市发动、组织当地公民举行集会、游行、示威的,公安机关有权予以拘留或者强行遣回原地。

2.民事责任

在举行集会、游行、示或的过程中,破坏公私财物或者侵害他人身体造成伤亡的,除依法承担行政责任或者刑事责任以外,还应依法赔偿损失。

3.刑书责任

举行集会、游行、示威,有下列犯罪行为的,依照刑法有关规定,追究刑事责任:携带武器、管制刀具或者爆炸物的;扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会游行示威,情节严重构成犯罪的;破坏公私财物或者侵害他人身体造成伤亡,构成犯罪的;未按规定申请或者申请未获许可,或者未按许可的内容举行,又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序,依法追究负责人和直接责任人员的刑事责任;包围、冲击国家机关,致使国家机关的公务活动或者国事活动不能正常进行的,或者占领公共场所、拦截车辆行人,或者聚众堵塞、严重破坏公共场所秩序、交通秩序的,依法追究负责人和直接责任人员的刑事责任。

八、国家赔偿法

《中华人民共和国国家赔偿法》于1994年5月12日由第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,自1995年1月1日起实行。第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日修改,自2010年12月1日起施行。赔偿制度的建立,加强了对行政机关依法行政的监督力度。

(一)国家赔偿制度的分类与区别

我国的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两大类型,同受国家赔偿法调整,但实际上它们是两种不同类型的国家赔偿。

行政赔偿是指行政主体及其工作人员违法行使职权,造成公民、法人或其他组织合法权益受到损失,由国家承担赔偿责任的制度。

司法赔偿是司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害,由国家承担的赔偿责任。

行政赔偿与司法赔偿都属于国家赔偿,许多方面是一致的,如赔偿损害的范围、计算标准、赔偿主体等,但两者之间也存在许多区别,表现在:

1.实施侵权行为的主体不同

在行政赔偿中,实施侵权行为的主体是国家行政机关及其工作人员,还包括法律法规授权的组织及其工作人员,受委托的组织及其公务人员以及事实上的公务员。在司法赔偿中,实施侵权行为的主体是履行司法职能的国家机关及其工作人员,包括公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门、国家检察机关、国家审判机关、监狱管理机关及上述机关的工作人员。

2.实施侵权行为的时间不同

行政侵权行为发生在行政管理过程中,是行政机关及其工作人员在行使职权过程中实施的。而司法侵权行为发生在司法活动中,以司法机关及其工作人员在刑事诉讼中违法行使侦查权、检察权、审判权、监狱管理权以及在民事、行政审判中人民法院采取强制措施、保全措施以及执行措施为构成要件。

3.追偿的条件不同

国家赔偿的一个显著特点就是由国家承担法律责任,最终支付赔偿费用由法律规定的赔偿义务机关履行具体赔偿义务,实施侵权行为的公务人员并不直接对受害人承担责任和履行赔偿义务。

无论是在行政赔偿中还是在司法赔偿中都实行追偿制度,赔偿义务机关在履行了赔偿义务后,可以责令有关责任人员承担部分或全部赔偿费用。但是,国家赔偿法对两者的追偿条件分别作了不同的规定。行政追偿的条件是行政机关及其工作人员在行使职权过程中有故意或者重大过失,这种标准具有明显的主观性。司法追偿包括三种情形:一是司法机关工作人员刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;三是在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。相比较之下,司法追偿的范围要比行政追偿的范围窄。国家赔偿法划分这种区别,主要是因为司法机关及其工作人员面临的情况比较复杂,法律规定了较大的裁量权,认定司法工作人员主观上是否存在故意或重大过失比较困难,而且追偿的范围不能过宽,否则很容易挫伤司法人员的积极性。

4.程序不同

行政赔偿的程序与司法赔偿程序差别较大。行政赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿请求人对赔偿义务机关的决定有异议的,可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。

司法赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的,赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果违反法定期限或者当事人对赔偿决定有异议,可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服,还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求。

(二)修改后的《国家赔偿法》的特点

1.赔偿范围有限制

国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予的赔偿,属于国家责任的一种形式。从赔偿范围来看,它不同于民事赔偿“有侵权必有赔偿”的原则,国家只对国家机关及其工作人员一部分违法侵权行为承担赔偿责任。此外,按照赔偿法定的原则,诸如公有设施损害,法院作出的民事、经济、行政错判,行政机关作出的抽象行政行为造成的损害,均不在赔偿范围之列,国家不予赔偿。

2.明确了精神损害赔偿

应该说,明确精神损害赔偿是本次修改后国家赔偿法最大的亮点,也是我国法律的一个最大进步。修改后的国家赔偿法第三十五条规定:“致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”

3.赔偿范围的扩大

修改前的国家赔偿法实行的赔偿原则是“违法确认”原则,即只有在国家机关及工作人员违法行使职权造成后果时,才给予补偿。这样的原则范围过于狭窄,它把行政机关和司法机关虽不违法但却明显不当行为的赔偿责任排除在外。而修改后的国家赔偿法就弥补了这一缺陷。对于公民采取了拘留、逮捕措施后,只要案件当事人最终无罪,就可以进入赔偿程序。它体现的是“结果原则”。另外,规定受到虐待可获赔偿。行政机关及其工作人员以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的,受害人有取得赔偿的权利。

4.明确规定双方举证义务加强赔偿机关举证责任

长期以来“,谁主张谁举证”是民事和行政案件以及其他案件举证责任分配的一般原则。修改后国家赔偿法规定:人民法院审理赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。赔偿义务机关采取限制人身自由的强制措施后,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。