基本理论

基本理论

一、诉讼法概述

(一)诉讼法的概念

法学上的诉讼,俗称打官司,是指国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序解决特定纠纷的专门活动。由于各种诉讼要解决的纠纷的性质不同,适用的实体法不同,采用的制裁方法不同,因而在程序上也有重大区别。诉讼可分为行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼。

诉讼法是国家司法机关和当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动必须遵循的法律规范的总称。实体法是诉讼法存在的前提,诉讼法是实体法实施的保障。两者是内容和形式的关系,相辅相成,缺一不可。我国现行的诉讼法有行政诉讼法、民事诉讼法和刑事诉讼法。

(二)诉讼法的基本原则

诉讼法的基本原则,是在诉讼活动的整个过程中起着普遍指导作用的基本原则。由于各类诉讼活动的性质和特点不同,诉讼法既有共同的基本原则,又有各自特有的基本原则。共有的基本原则有以下几点:

1.司法机关依法独立行使职权的原则

是指国家司法权由司法机关统一行使,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权利;司法机关依法行使职权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;独立行使职权是指依照法律的规定进行,而不是离开法律规定独立行使职权。

2.以事实为根据,以法律为准绳的原则

以事实为根据,就是要从客观实际存在的事实出发、实事求是,忠于案件的事实真相,不能以主观的想象、推测为根据,就是要重证据。以法律为准绳,是指司法机关在查明案件事实的基础上,要以法律来判断是非曲直,以法律作为处理案件的唯一标准。

3.公民在适用法律上一律平等的原则

是指公民在法律的适用或执行上,一律平等;平等的享受权利和平等的承担义务,不允许有任何超越法律之上的特权存在。

4.实行合议制原则

合议制,是指除简单的民事案件、轻微的刑事案件以及法律另有规定的案件以外,其他案件必须由审判员或由审判员和人民陪审员组成合议庭来审理。

5.回避制原则

回避制,是指承办本案的审判员、检察员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等与本案有利害关系或其他特殊关系,可能影响案件的公正处理的,必须退出对本案的审理。

6.公开审判制原则

公开审判制,是指人民法院审理案件,除法律规定的不宜公开审判的以外,一律公开进行,允许群众旁听和新闻媒介采访报道,并公开宣判判决等。法律规定不公开审理的案件,主要是涉及国家机密、个人隐私的案件和未成年人刑事案件等。

7.两审终审制原则

两审终审制,是指一个案件经过两级法院审判即告终结的制度。当事人不服一审判决或裁定的,可以向上一级人民法院提出上诉,第二审人民法院做出的判决或裁定就是终审判决或裁定,不能再上诉或抗诉。

8.适用本民族语言文字进行诉讼的原则

各民族都有使用自己语言文字的权利,在少数民族聚居地区,司法机关应使用当地通用的语言文字审理案件或发布法律文书,并为不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人提供翻译。

9.人民检察机关对诉讼活动实行法律监督的原则

人民检察院有权对民事诉讼和行政诉讼实行法律监督,对于刑事诉讼中公安机关的侦查活动,人民法院的审判活动及其判决、裁定的执行,以及监狱的活动是否合法,实行法律监督。

(四)诉讼证据

诉讼证据,是指能够证明案件真实情况的一切事实。诉讼证据因案件性质的不同,分为刑事诉讼证据、民事诉讼证据和行政诉讼证据三种。诉讼证据有以下特征:

1.客观性

客观性,指证据是客观存在的,不依赖于人的主观意志而独立存在的客观事实。一切证据材料必须经过查证属实,才能作为定案的根据;

2.相关性

相关性,又称关联性,指证据必须与案件有内在的、必然的联系。只有与案件真实情况有内在联系的客观事实才能作为证据。

3.合法性

合法性,指证据必须符合法律规定的形式,并依照法定程序收集、提供的,违反法定程序取得的材料,不能作为证据。

(五)诉讼程序

一般诉讼程序,是指我国行政诉讼法、民事诉讼法和刑事诉讼法中所规定的基本的诉讼程序。另外,三大诉讼法还规定了自己的特有程序。一般诉讼程序有:

1.第一审程序

第一审程序,是指人民法院审理各类第一审案件所适用的程序,主要包括几个诉讼阶段:起诉和受理、审理前的准备、开庭审理、宣读判决等。

2.第二审程序

第二审程序,是指第一审人民法院的上级人民法院根据当事人的上诉或者人民检察院的抗诉,对未发生法律效力的第一审判决和裁定重新进行审理的诉讼程序。上诉,是指当事人或其他诉讼权利承担人不服第一审人民法院的判决或裁定,依法向上一级人民法院提起诉讼,要求重新审理案件的诉讼行为。抗诉,是指人民检察院认为人民法院的判决或裁定确有错误,向人民法院提出要求重新审理案件的诉讼行为。

第二审法院对上诉或者抗诉的案件经过审理后,应按下述情况分别处理:

(1)对原判决认定事实清楚和适用法律正确,驳回上诉,维持原判;

(2)对原判决认定事实清楚、适用法律错误的,依法改判;

(3)原判决认定事实不清或者证据不足的,可以在查清事实后改判,也可以撤销原判,发回原审人民法院重新审判;

(4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

3.审判监督程序

审判监督程序,是指人民法院或人民检察院对已经发生法律效力的判决或裁定,如果发现违反法律法规的规定或确有错误,依法提出重新审理的诉讼程序,又称再审程序。审判监督程序是依据有错必纠的原则而设置的纠错程序,不是每一个案件所必经的程序。可能启动审判监督程序的主要有以下几种情况:当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行;各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理,决定是否再审;上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审;上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉,人民法院应当再审。

4.执行程序

所谓执行,就是人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定自行或交付实施的活动。法律规定,对已经生效的法院的判决、裁定,当事人必须履行,有关国家机关、单位和个人必须依法执行。对已经生效的民事、行政判决、裁定,在一方当事人拒不履行其所确定的义务时,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。民事和行政诉讼的执行权统一由人民法院行使,刑事诉讼的执行权分别由人民法院及其交付执行的公安、监狱等机关执行。人民检察院对执行机关的执行实行法律监督。

二、民事诉讼法

(一)民事诉讼法的概念和基本原则

人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下,依法定程序审理民事案件,解决民事争议的活动,成为民事诉讼。民事诉讼法是国家制定的关于民事诉讼活动所应遵循的原则、制度和程序的法律规范的总称。《中华人民共和国民事诉讼法》于1991年由全国人大通过,2007年由全国人大常委会进行了修改。

民事诉讼法的特有原则主要有:

1.当事人诉讼权利平等和保障与便利当事人行使诉讼权利的原则这是指民事诉讼当事人有平等的诉讼地位,享有平等的诉讼权利,人民法院对当事人在适用法律上一律平等。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利。平等是一种对等,平等并不意味着双方当事人的诉讼权利与义务完全相同。

2.调解原则

人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。调解书送达双方当事人以后,具有与判决书同等的法律效力。

3.辩论原则

人民法院审理民事案件时,当事人有权就双方争议的问题,各自陈述自己的主张及其根据,互相进行辩驳和论证,以维护自己的合法权益。

4.处分原则

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当发生民事争议后,当事人是否起诉,由自己决定;诉讼开始后,原告可以放弃或者变更诉讼请求,被告可以承认或者反驳诉讼请求;双方可以和解等。这一原则是民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼的重要区别之一。

5.社会支持起诉原则

机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体、或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。这是保护当事人民事权益的一项重要措施。社会支持起诉的,只限于侵权案件和追索抚养费、赡养费等案件。

(二)民事诉讼的管辖

民事诉讼的管辖,是指各级人民法院和同级人民法院之间,受理第一审民事案件的分工和权限。我国民事诉讼管辖的种类可分为:级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。

1.级别管辖

级别管辖,是指划分各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。民事诉讼法规定:

(1)基层人民法院管辖第一审民事案件,但民事诉讼法另有规定的除外。

(2)中级人民法院管辖的第一审民事案件有:重大涉外案件;在本辖区有重大影响的案件;最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

(3)高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

(4)最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和它认为应当由本院审理的第一审民事案件。

2.地域管辖

地域管辖是指确定同级人民法院之间在各自辖区受理第一审民事案件的分工和权限。

地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、选择管辖。

(1)一般地域管辖。一般地域管辖,又称普通管辖,是指民事案件一般由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。即“原告就被告”原则。

但法律对一些特殊情况又规定适用“被告就原告”。如对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;对被劳动教养、被监禁的人提起的诉讼,由原告住所地人民法院管辖。

(2)特殊地域管辖。特殊地域管辖,是以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准所确定的管辖。

在审判实践中,案件的性质各不相同,某些具有特殊性质的案件不宜通过普通管辖确定受诉法院,因此法律规定了特别管辖。如因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖;因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地法院管辖等。

(3)专属管辖。专属管辖,是指法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖,其他法院无管辖权,当事人也不得协议变更管辖。如因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖等。

(4)选择管辖。选择管辖,是指对同一案件两个以上人民法院都有管辖权,原告可以选择其中一个法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。

3.指定管辖

指定管辖,是指上级人民法院用裁定方式将某一案件交由某个下级人民法院管辖。由于发生特殊原因,有管辖权的人民法院不能行使管辖权时可以指定管辖;或者由于两个人民法院对案件的管辖权发生争议的,可以报双方的共同上级法院指定管辖等。

4.移送管辖

移送管辖,是指人民法院发现已经受理的案件不属于本院管辖而将案件移送给有管辖权的法院管辖。受移送的法院认为移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送案件。

(三)民事诉讼参加人

民事诉讼参加人,是指参加诉讼的当事人和民事诉讼代理人。当事人包括原告、被告,共同诉讼人、诉讼代表人、第三人。诉讼参加人不同于诉讼参与人。诉讼参与人除包括上述诉讼参加人外,还包括证人、鉴定人、翻译人员。

1.当事人

民事诉讼中的当事人,是指因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,案件审理结果与其有法律上的利害关系,并受人民法院裁判约束的人。公民、法人或其他组织都可以成为民事诉讼的当事人。但在不同程序中,其称谓有所不同。在第一审程序中称其为原告、被告;在第二审程序中称其为上诉人、被上诉人;在执行程序中称其为申请执行人、被执行人。

(1)原告和被告。原告是认为自己的民事权益受到侵害,或者与他人发生争议,为维护其合法权益而向人民法院提起诉讼,引起诉讼程序发生的人。被告是指被诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议,被人民法院通知应诉的人。

(2)共同诉讼人。当事人一方或双方各为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的民事诉讼为共同诉讼。共同诉讼中的当事人,统称为共同诉讼人。

(3)第三人。民事诉讼的第三人,是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权,或者虽无独立的请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

2.诉讼代理人

民事诉讼代理人,是指依法律的规定,或经当事人的委托授权,或人民法院指定,以当事人的名义代为进行诉讼活动,行使当事人的诉讼权利的人。诉讼代理人分为法定代理人、委托代理人和指定代理人。

(四)民事诉讼的证据和举证责任

1.民事诉讼的证据

我国民事诉讼法规定,民事诉讼的证据有七种:

(1)书证;

(2)物证;

(3)视听资料;

(4)证人证言;

(5)鉴定结论;

(6)当事人陈述;

(7)勘验笔录。

以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

2.民事诉讼的举证责任

民事诉讼中的举证责任,适用“谁主张,谁举证”的原则,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。原告对其请求所根据的事实,有责任提供证据;被告对其答辩所根据的事实,也有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

3.举证责任的倒置

对于某些特殊性质的案件,由原告举证显然不公平或难以举证,法律规定由被告承担举证责任,这就是举证责任的倒置。包括以下几种情况:因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;因高度危险作业致人损害的侵权诉讼;因环境污染引起的损害赔偿诉讼;建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;饲养物致人损害的侵权诉讼;因产品缺陷致人损害的侵权诉讼;因共同危险行为致人损害的侵权诉讼;因医疗行为引起的侵权诉讼。

(五)财产保全和先予执行

财产保全,是指人民法院根据当事人的申请或依职权,为保证将来作出的判决得到执行,对与案件有关的财产所采取的强制性措施。财产保全包括诉中保全和诉前保全两种。诉中保全是指人民法院在诉讼开始后,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使将来作出的判决不能执行或难以执行的案件,可根据对方当事人的申请,也可主动依职权作出财产保全的裁定。诉前保全是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。采取财产保全措施时,可责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。在诉前保全后,申请人必须在法定的期限内向人民法院起诉,逾期不起诉的,应解除财产保全。被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。

先予执行,是指人民法院在作出判决之前,根据当事人的申请,为了解决申请人在生活或生产经营的急需或其他紧急情况,而裁定由被告先行给付一定款项、特定物或暂时实施一定行为的措施。人民法院只有权对下列案件,根据当事人的申请,裁定先予执行:

1.追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;

2.追索劳动报酬的案件;

3.因情况紧急需要先予执行的案件。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

(六)对妨碍民事诉讼的强制措施

对妨碍民事诉讼的强制措施,是指人民法院为了排除对民事诉讼的干扰、破坏,保证诉讼的顺利进行,对于妨碍民事诉讼的人所采取的强制手段。我国民事诉讼法规定的强制措施有以下五种:

1.拘传

拘传是指在法定情况下强制被告到庭的一种措施。人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

2.训诫

训诫是指对妨害民事诉讼行为情节较轻的人予以口头批评、教育,并责令其改正。适用训诫的对象是违反法庭规则的人。

3.责令退出法庭

责令退出法庭,是指在开庭审理中,对违反法庭规则的诉讼参与人及其他人所采取的命令其离开法庭的强制措施。

4.罚款

罚款是指对妨害民事诉讼的行为人责令其在指定期间内交纳一定数额金钱的一种措施。

5.拘留

拘留是指对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以看管,在一定的期限内限制其人身自由的一种强制措施,称之为司法拘留。

(七)民事诉讼程序民事诉讼程序,是法律规定的进行民事诉讼活动必须遵守的操作规程。

1.第一审普通程序

第一审普通程序,是人民法院审理第一审民事案件所适用的最基本的程序。它具体包括:起诉和受理;审理前的准备;开庭审理。

(1)起诉和受理。起诉是指原告依法向人民法院提出诉讼请求的行为。起诉必须具备的条件是:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。

受理是指人民法院经过审查起诉,认为符合法定条件,予以立案的诉讼活动。人民法院收到民事诉状或者口头起诉,经审查,符合起诉条件的,应当在7日内立案,并及时通知当事人,认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。

(2)审理前的准备。审理前的准备是指人民法院在受理案件后进入开庭审理之前所进行的准备工作。主要有:在法定期间内及时送达诉讼文书;告知当事人的诉讼权利义务;成立合议庭并告知当事人;认真审核诉讼材料;调查收集必要的证据等。

(3)开庭审理。开庭审理是人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,全面审查案件事实,依法进行调解或作出裁判的活动。开庭审理分为开庭准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、评议与宣判五个阶段。宣告判决应当当庭或定期公开宣判,同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

2.简易程序

简易程序,是简化了的第一审普通程序,适用于基层人民法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。对简单的民事案件,原告可以口头起诉。当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭请求解决纠纷,受诉法院或法庭可以当即审理,也可以另定日期审理。审理时,由审判员一人独任审理,可以用简便方式随时传唤当事人、证人,并应当在立案之日起3个月内审结。

3.第二审程序

第二审程序是人民法院审理上诉案件所适用的诉讼程序。在民事诉讼中,当事人不服人民法院第一审判决或裁定的,在法定期限内提起上诉,人民法院受理后即进入第二审程序。上诉必须具备的条件是:当事人、法定代理人、取得当事人同意的委托代理人,以及有关第三人,都有权上诉;对判决提起上诉的期限为15日,对裁定提起上诉的期限为10日;应当递交上诉状。

第二审人民法院审理上诉案件应当组织合议庭,对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查,分别依照法律规定作出驳回上诉、依法改判、撤销原判并发回重审等裁判。

4.特别程序

特别程序是人民法院审理某些非民事权益争议案件所适用的特殊审判程序。这类非民事权益争议案件包括:选民资格案件;宣告失踪或者宣告死亡案件;认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件;认定财产无主案件。

5.审判监督程序

审判监督程序是人民法院为纠正已经发生法律效力的判决、裁定的错误,而进行再审的程序。前面已有论述,不再重复。

6.督促程序

督促程序,是指人民法院根据债权人的申请,以支付令的形式,督促债务人限期履行给付义务的诉讼程序。凡债权人请求债务人给付金钱或者有价证券的,在债权人于债务人没有其他债务纠纷,并且支付令能够送达债务人的条件下,可向有管辖权的基层人民法院申请支付令。如果债务人依法向人民法院提出异议,应当裁定终止督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。

7.公示催告程序

公示催告程序,是指票据持有人丧失票据后采取补救的一种法律程序。人民法院根据申请人的申请,以公示的方式催告不明确的利害关系人在法定期间内申报权利,提出票据,否则将判决宣告利害关系人持有的票据无效的一种程序。民事诉讼法规定,只有在可以背书转让的票据持有人因票据被盗、遗失或者灭失时,才可以向人民法院申请公示催告。人民法院受理申请后,应同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间不得少于六十日。人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人,申请人和申报人都可以向法院起诉,转入普通的诉讼程序。没有人申报的,人民法院作出判决,宣告票据无效,申请人有权要求支付人支付。利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。

三、刑事诉讼法

(一)刑事诉讼法的概念和基本原则

刑事诉讼是指为了追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任而进行的诉讼活动。刑事诉讼法是指国家制定的关于刑事诉讼活动所应遵循的原则、制度和程序的法律规范的总称。《中华人民共和国刑事诉讼法》于1997年由全国人大通过,1996年进行了修改。

刑事诉讼法的基本原则,是指公安机关、人民检察院和人民法院进行刑事活动必须遵循的基本原则。除了三大诉讼法所共有的原则外,刑事诉讼法还有自己特有的原则:

1.公、检、法机关分工负责、互相配合、互相制约的原则

刑事诉讼法规定,对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责;检察院负责批准逮捕、对检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉;审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权利。公、检、法三机关在刑事诉讼中,应当各司其职、各负其责,又要互相配合、互相支持、互相监督和制约,以保证准确有效地执行法律。

2.犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的原则

辩护,是指在法庭上提出的用以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、从轻或减轻或免除处罚的事实材料和理由的活动。控诉和辩护是刑事诉讼中对立统一的两个方面,如果只有控诉而无辩护,就可能出现偏听偏信,主观臆断,造成冤假错案。辩护在审判中时不可缺少的诉讼职能,是国家赋予被告人的不可侵犯的诉讼权利。

3.未经人民法院审判不得确定有罪的原则

诉讼法规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。就是说审判权由法院统一行使,确定被告有罪的权限,专属于人民法院。只有人民法院依照法定程序审理、判决和宣判,才能将被告人确定为犯罪人。

4.专门机关和群众相结合的原则

公、检、法三机关进行刑事诉讼只有依靠人民群众,收集证据,听取群众意见,接受群众的监督,才能准确有效地打击犯罪,正确的处理案件。

(二)刑事案件的管辖

刑事案件的管辖是指人民法院、人民检察院、公安机关对直接受理刑事案件职权范围的分工,以及人民法院组织系统内部对受理第一审刑事案件的权限分工。我国刑事案件的管辖包括立案管辖和审判管辖。审判管辖又包括:级别管辖、地域管辖、指定管辖和专门管辖。

1.立案管辖

立案管辖是指公安机关、人民检察院和人民法院在直接受理刑事案件职权范围上的分工。我国刑事诉讼法对立案管辖的规定如下:

(1)人民法院直接受理的刑事案件。刑事诉讼法规定:“自诉案件,由人民法院直接受理。”自诉案件是指由被害人及其法定代理人直接向人民法院起诉的刑事案件,它包括:告诉才处理的案件;被害人有证据证明的轻微的刑事案件。

(2)人民检察院直接受理的刑事案件。刑事诉讼法规定:“贪污贿赂犯罪;国家工作人员的渎职犯罪;国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪;由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”

(3)公安机关直接受理的刑事案件。刑事诉讼法规定:“刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。”就是说,除了由人民法院直接受理和人民检察院立案侦查的刑事案件以外,其他刑事案件均由公安机关立案侦查。

2.审判管辖

审判管辖,普通人民法院之间,普通人民法院与专门人民法院以及专门法院之间受理第一审刑事案件的分工和权限。

(1)级别管辖。级别管辖,是指各级人民法院审判第一审刑事案件的权限划分。

基层人民法院管辖:第一审普通刑事案件,但是依照刑事诉讼法由上级人民法院管辖的除外。

中级人民法院管辖:危害国家安全案件;可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;外国人犯罪的刑事案件。

高级人民法院管辖全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件。

最高人民法院管辖全国性的重大刑事案件。

此外,上级人民法院在必要的时候,可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂,需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判。

(2)地域管辖。地域管辖,是指不同地区的同级人民法院之间审判第一审刑事案件的权限划分。刑事案件由犯罪地的人民法院管辖,如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖;几个同级人民法院都有管辖权的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

(3)专门管辖。专门管辖,是指专门人民法院之间,以及专门法院与普通人民法院审理第一审刑事案件的权限分工。专门法院的案件管辖权,法律另有规定。我国目前已经建立的专门法院有:军事法院、铁路运输法院、海事法院等。

(三)刑事诉讼的参与人

刑事诉讼参与人,是指除侦查、检察和审判人员以外,依法参加诉讼,享有一定权利和承担一定义务的人。包括当事人和法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员等其他诉讼参与人。

1.当事人

刑事诉讼当事人,是指与案件诉讼结果有直接利害关系的人。包括:被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。

被害人,是指直接遭受犯罪行为侵害的人。公诉案件实行国家追诉制度,被害人不是原告人。

自诉人,是指在自诉案件中直接向人民法院提起刑事诉讼,请求追究被告人刑事责任的自然人。自诉人是自诉案件的原告人,通常是被害人,也可以是被害人的法定代理人或近亲属。

犯罪嫌疑人,是指在公诉案件中因涉嫌犯罪而被立案侦查和审查起诉,尚未交付人民法院审判的当事人。在立案侦查到人民检察院向人民法院提起公诉之前,称为犯罪嫌疑人,人民检察院向人民法院提起公诉后,称为被告人。

被告人,被告人是指因涉嫌犯罪被人民检察院提起公诉或者被自诉人提起自诉,请求人民法院依法审判,追究其刑事责任的当事人。

附带民事诉讼的原告人,是指因被告人的犯罪行为而遭受经济损失,在刑事诉讼中依法提出经济赔偿请求的当事人。附带民事诉讼的被告人是指对犯罪行为所造成的经济损失负有赔偿责任而被要求索赔的当事人。

2.其他诉讼参与人

其他诉讼参与人,是指在刑事诉讼中,除当事人以外根据案件情况和诉讼的需要而参加诉讼的人。包括:法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。

(四)刑事诉讼的证据和举证责任

刑事诉讼法规定的证据有七种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

刑事案件分自诉案件和公诉案件两种。自诉案件的举证责任,原则上由自诉人承担,如果被告人提起反诉,原则上应对反诉承担举证责任。公诉案件的举证责任由人民检察院承担。人民检察院在刑事诉讼中代表国家行使检察权,必须提供证据以证明案件事实,确定被告人有罪或无罪、罪重或罪轻。对于主要事实不清,证据不足的,可以退回人民检察院补充侦查。刑事诉讼法规定,人民法院对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。

(五)刑事诉讼中的强制措施

刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼活动的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的暂时限制或者剥夺人身自由的强制性方法。强制措施的种类有:拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。

1.拘传

拘传是指人民法院、人民检察院和公安机关,对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人依法强制其到案接受讯问的一种方法。

2.取保候审

取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金并出具保证书,保证随传随到的一种强制方法。取保候审的适用范围:

(1)可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的;

(2)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的;

(3)应当逮捕,但患有严重疾病的人,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;

(4)已被拘留需要逮捕而证据还不充足的;

(5)不能在法定的侦查、起诉、审判期限内结案,需要继续查证审理的。

3.监视居住

监视居住,是指人民法院、人民检察院和公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人不得离开限定活动区域和住所,依法限制其人身自由的一种强制方法。

4.拘留

拘留是指公安机关在侦查中,依法对现行犯或者重大嫌疑分子采取的临时限制其人身自由的一种强制方法。刑事拘留是国家赋予公安机关的一项职权,人民法院不能采用。人民检察院对其自侦案件出现某些紧急情况时可以直接决定拘留重大犯罪嫌疑分子,由公安机关执行。拘留的条件:第一,情况紧急;第二,必须是现行犯或重大嫌疑分子。

5.逮捕

逮捕,是指公安机关、人民检察院和人民法院依法对犯罪嫌疑人、被告人实行羁押,暂时剥夺其人身自由的强制方法。逮捕是最严厉的一种强制措施。适用条件是:有证据证明有犯罪事实;可能判处徒刑以上刑罚;采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的。逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准、决定或者人民法院决定,由公安机关执行。

四、行政诉讼法

(一)行政诉讼法概念和基本原则

行政诉讼,是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益,依法向人民法院起诉并由人民法院进行审理并做出判决的诉讼活动。行政诉讼法是国家制定的关于行政诉讼活动所应遵循的原则、制度和程序的法律规范的总称。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年由全国人大通过。

行政诉讼法特有的基本原则有:

1.合法性审查的原则

是指人民法院审理行政案件,只对具体行政行为是否合法进行审查。至于具体行政行为是否恰当、合理,人民法院一般不予评判,主要由行政复议处理。

2.不适用调解的原则

是指人民法院审理行政案件,不得进行调节,不得以调解的方式结案。这一点不同于民事诉讼和刑事诉讼。在行使诉讼中,人民法院对自诉案件可以进行调解,在民事诉讼中,人民法院根据自愿和合法的原则进行调解。而行政案件则不能调解,因为行政机关的具体行政行为是一种执法的行为,人民法院只能在查明事实的基础上,判断具体行政行为要么是合法的,要么是违法的,不可能在法院的主持下,双方互相让步、达成谅解。否则会削弱法律、法规的严肃性,也会妨碍行政机关依法行使职权。但是行政损害赔偿诉讼可以调节。

3.不停止执行的原则

是指在行政诉讼期间,除法律有特别的规定外,行政相对人不停止具体行政行为的执行。实行这一原则,是维护行政机关依法行使职权,保证国家行政管理活动正常进行的需要。

(二)行政诉讼的管辖

行政诉讼中的管辖,是指各级人民法院或不同地区的同级人民法院受理第一审行政案件的权分工。

1.级别管辖

级别管辖,是指各级人民法院之间,根据案件的性质和重大、复杂的程度,受理第一审行政案件的权限分工。

行政诉讼法规定:

(1)第一审行政案件,除了本法规定的由上级人民法院管辖的外,均由基层人民法院管辖。

(2)中级人民法院管辖下列第一审行政案件:确认发明专利权的案件、海关处理的案件;对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提起诉讼的案件;本辖区内重大、复杂的案件。

(3)高级人民法院管辖本辖区内重大复杂的第一审行政案件。

(4)最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

2.地域管辖

地域管辖,是指不同地区的同级人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工。行政诉讼法规定:

(1)行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

(2)对限制人身自由的行政强制措施不服的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。这里所说的原告所在地为原告住所地、经常居住地和被限制人身自由所在地。

(3)因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

(4)两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

(三)行政诉讼的参加人

行政诉讼的参加人,是指行政诉讼当事人和行政诉讼代理人。包括原告、被告、共同诉讼人、第三人和诉讼代理人。

1.原告

行政诉讼中的原告,是指认为其合法权益受到行政机关的具体行政行为的侵害,依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织。

2.被告

行政诉讼的被告,是指行政诉讼的原告诉称其具体行政行为违法,侵害了原告的合法利益,并经人民法院通知应诉的国家行政机关或法律、法规授权的组织。

根据我国行政诉讼法的规定,确定被告的规则是:

(1)公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。

(2)经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。

(3)两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

(4)由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。

(5)行政机关被撤销,继续行使其职权的行政机关是被告。

3.共同诉讼人

我国行政诉讼法规定,当事人一方或者双方各为二人以上,因同一具体行政行为发生的行政案件,或者因同样的具体行政行为发生的行政案件,人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼。共同原告和共同被告统称为共同诉讼人。

4.第三人

行政诉讼中的第三人,是指因行政案件的处理结果与其有法律上的利害关系,而申请参加或者由人民法院通知其参加到正在进行的行政诉讼中的公民、法人或者其他组织。

5.行政诉讼代理人

是指在行政诉讼活动中,以被代理人的名义,代被代理人进行诉讼活动的人。包括法定代理人、委托代理人和指定代理人。

(四)行政诉讼的证据和举证责任

我国行政诉讼法规定,行政诉讼的证据有七种:

1.书证;

2.物证;

3.视听资料;

4.证人证言;

5.鉴定结论;

6.当事人陈述;

7.勘验笔录、现场笔录。

诉讼法规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

行政诉讼中的举证责任,与刑事诉讼和民事诉讼中的举证责任均不相同。在刑事诉讼中,举证责任主要由控诉一方(包括公诉案件中的公诉机关和自诉案件中的自诉人)承担。在民事诉讼中,由主张权利的当事人承担。而在行政诉讼中,则主要由被告即行政机关一方负举证责任。这是由行政诉讼的性质决定的,行政机关做出具体行政行为时,所根据的法律、法规和有关的事实,其相对人并不完全了解,一旦发生争诉,行政机关有义务提供做出具体行政行为的事实依据和法律依据。被告的举证责任范围不包括行政赔偿,至于损害的存在及损害的程度的大小,仍适用谁主张谁举证的原则。

(五)行政诉讼的程序行政诉讼程序包括起诉和受理、审理和判决、执行三个阶段。

1.起诉和受理

行政诉讼的起诉,是指公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼,要求保护自己合法权益的行为。提起行政诉讼应当具备以下条件:

(1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;

(2)有明确的被告;

(3)有具体的诉讼请求和事实根据;

(4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

受理是人民法院对符合法律规定起诉条件的行政案件决定立案审理的诉讼行为。人民法院接到原告的起诉状,应当在7日内立案受理或者作出不予受理的裁定。原告对裁定不服的,可以提起上诉。

2.审理和判决

审理和判决合称审判。我国行政诉讼法分别就第一审程序、第二审程序和审判监督程序作了规定。当事人不服第一审人民法院判决或者裁定的,有权在判决书或裁定书送达之日起,15日内或者10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。上一级人民法院依照第二审程序对上诉案件进行审理,按照不同情形,应当分别作出维持原判、依法改判、撤销原判并发回重审的处理决定。对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误或者发现违反法律、法规的,当事人可以提出申请,人民法院有权依法决定再审、提审或者指令下级人民法院再审,人民检察院有权按照审判监督程序提出抗诉。

五、仲裁法

(一)仲裁和仲裁法

仲裁,是指发生争议的双方当事人,根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议,自愿将该争议提交中立的第三者居中评判是非并作出裁决的一种解决争议的方式。仲裁是当今国际上广泛采用的解决经济纠纷的重要途径。与诉讼相比,具有选择自由,费用低、结案快等优点。仲裁法是调整在仲裁过程中发生的各种关系的法律规范的总称。《中华人民共和国仲裁法》于1994年8月31日由第八届全国人大常委会通过的。

(二)仲裁的主要原则

1.自愿原则

当时人的自愿是仲裁的最大特点,自愿原则是仲裁的基本原则,双方当事人达成的仲裁协议是仲裁发生的前提。

2.独立仲裁的原则

根据仲裁法的规定,仲裁机构依法享有独立的地位,不受行政机关,社会团体和其他个人的干涉。

(三)仲裁的基本制度

1.协议仲裁的制度

是指仲裁必须以仲裁协议为前提,没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

2.或裁或审制度

是指当事人只能在法院诉讼和仲裁之间选择一种解决争议的方式,有效的仲裁协议排除法院的管辖。

3.一裁终局制度

是指裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。

(四)仲裁委员会

我国《仲裁法》规定,仲裁委员会可以在省、直辖市和、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

仲裁委员会应当具备下列条件:有自己的名称、住所和章程;有必要的财产;有该委员会的组成人员;有聘任的仲裁员。

仲裁委员会由主任一人、副主任2至4人和委员7至11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于三分之二。

仲裁员应当符合下列条件之一:从事仲裁工作满8年的;从事律师工作满8年的;曾任审判员满8年的;从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

(五)仲裁程序

1.申请和受理

当事人申请仲裁应当符合下列条件:

(1)有仲裁协议。是指双方当事人事先或事后达成的,自愿把他们之间已经发生或可能发生的财产性权益争议提交仲裁机构解决的协议。有效的仲裁协议的必须包括以下内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。

(2)有具体的仲裁请求和事实、理由。当事人提交仲裁的具体争议要具有可仲裁性,请求仲裁的事项必须具有明确性。

(3)属于仲裁委员会的受理范围。平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议,不能仲裁。

2.仲裁庭的组成

仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设首席仲裁员。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

3.仲裁审理

仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行,当事人协议公开的,可以公开进行。当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。