玩具知识产权司法保护问题研究
我国是目前世界上最大的玩具生产国和出口国，握有全球70%以上的玩具生产订单。据权威统计数据显示，2011年1～9月，我国玩具行业实现主营业务收入达1006.44亿元，利润总额达33.00亿元，[2]2011年1～5月，我国玩具类共签订加工贸易合同总额46.6亿美元。[3]但与此同时，我国仍有70%以上玩具企业停留在来料加工、来样加工的低端发展模式，玩具的抄袭、山寨现象严重，这不仅不利于我国玩具企业整体创新能力的提升，更成为国外企业借知识产权及安全质量之名阻挠我国玩具走向世界的重大障碍。要提振我国玩具业的发展，实现“中国制造”向“中国创造”的转变，除了依托政策支持，更离不开知识产权的司法保护。在全社会知识产权保护意识显著提升，玩具知识产权纠纷案件日益增多的大背景下，法院在个案中的裁判尺度和价值导向将直接影响玩具产业的发展走向。与此同时，我国正处于经济转型阶段，强调自主创新，注重文化创意产业的打造成为今后经济发展的重点，这种发展模式的转变促使我国的知识产权体系也要作出相应的调整，而这也导致在司法审判中各种法律问题显现。正确适用法律依法审理玩具知识产权纠纷案件，不仅有助于更好地维护玩具业者的合法权利，而且可以为我国玩具业的创新可持续发展提供一个更为公平有序的法治环境。基于以上认识，我们成立了课题组，以广东省、浙江省、江苏省以及北京、上海等省市法院审理的具有代表性的玩具知识产权纠纷案件和国内外几大玩具知名企业在我国的知识产权纠纷案件为调查对象，采取走访座谈、案卷分析、问卷调查和专家论证的形式，对我国玩具知识产权纠纷案件存在的疑难法律问题进行研究分析，提出我们的看法和建议，以期对我国的玩具业及司法审判实践有所裨益。
一、玩具纠纷案件的特点与问题
从调研情况看，目前我国玩具类知识产权纠纷案件呈现出以下特点和问题：
（一）玩具类知识产权纠纷案件，按照案件性质划分，大多集中在民事纠纷领域，其中，以侵害著作权纠纷和侵害外观设计专利权纠纷案件为主。
其他的知识产权侵权纠纷，比如发明、实用新型、商标等，尽管也有覆盖，但是数量并不多。究其原因，主要有两点：第一，玩具的功能系供人玩乐，而玩具的外观造型在其中起到很重要的作用。因此，著作权和外观设计这两种以产品外观造型为保护客体的知识产权就成为玩具知识产权侵权纠纷的主要领域。第二，受制于我国玩具企业的科技研发能力，我国玩具市场上存在的模仿、山寨行为大多针对科技含量低、生产成本不高的原创玩具展开，这种低端的侵权手段决定了其不太可能涉及对发明这类高科技含量的知识产权的侵犯。
以我院为例，2010年至2012年，共受理玩具类知识产权纠纷一审案件160件，占所有知识产权纠纷一审案件的50.63%。在160件玩具类知识产权纠纷案件中，著作权纠纷118件，占73.75%；专利权纠纷37件，占23.13%（分别是外观设计专利权纠纷35件，占21.88%；发明专利权纠纷1件，占0.63%；实用新型专利权纠纷1件，占0.63%）；另外商标权纠纷1件，占0.63%；因恶意提起知识产权损害责任纠纷2件，占1.25%；著作权许可合同纠纷2件，占1.25%。
玩具类知识产权纠纷案件主要集中在侵害著作权纠纷和侵害外观设计专利权纠纷两大领域，这是玩具类知识产权纠纷案件的最大特点。这也决定了法院的审判工作将围绕两大问题展开，第一是对涉案玩具产品的权利及范围进行定性，第二是对涉案玩具产品及被控侵权产品的外观进行比对。具体而言，这两大环节会遇到的疑难法律问题包括：在侵害著作权纠纷案中，如何对涉案玩具作品的类型和可版权性进行认定，如何判断功能性表达；在侵害外观设计专利权纠纷案中，如何确立一套合适的侵权比对原则以适应玩具类产品特点，如何认定玩具设计的转用问题，以及如何处理国家专利复审委员会作出的与涉案专利有关的处理意见；在法律责任承担方面，如何处理侵权玩具生产模具及侵权损害赔偿数额等。
（二）在玩具类知识产权纠纷案中，国内外知名玩具企业提起的维权纠纷案占有很大比重，其中，系列维权案件增长明显。
以我院为例，在2010年至2012年受理的160件玩具类知识产权纠纷案中，国内外知名玩具企业提起的维权纠纷案共有90件，占56.25%，其中系列维权案共计86件，占95.56%。
目前，知名玩具企业在全国范围内展开了大规模的系列维权诉讼。近三年来，东莞中院知识产权庭一共受理了国内某知名动漫企业的系列案177件，广州中院知识产权庭受理的来自该知名动漫企业的系列案为567件，而深圳中院知识产权庭受理的该类系列案更是达到718件之多。
知名玩具企业的系列维权诉讼占据了我国玩具类知识产权纠纷案件的很大一部分。这些系列案主要表现为两种类型，第一种类型是以系列玩具产品作为诉讼标的物，逐一提起诉讼，第二种类型是以数量众多的销售者为被告，逐一提起诉讼。系列案也带来了若干法律问题，首先是在侵害著作权纠纷案中，如何对系列玩具作品的类型和艺术性作出认定，如何把握系列案与个案之间的赔偿标的额等。其次，针对销售商提起的大规模维权诉讼也出现了诸多问题：第一是数量众多的维权案件使得权利人在诉讼前的证据收集阶段容易出错，比如公证取证程序瑕疵、被控侵权产品与涉案产品匹配不上等；第二是集中性针对销售商特别是不具有产品批发功能的零售小商户提起诉讼，并请求数额不低的赔偿，容易引发被控商户的抵触情绪，消极应对案件审理工作；第三是规模化的维权诉讼活动可能存在权利滥用的情形，成为个别权利人钓鱼维权谋取不正当利益的手段。
（三）在玩具类知识产权案件中，针对动漫角色制作衍生玩具成为一类新的侵权模式。
随着动漫衍生品市场的发展壮大，针对动漫形象的侵权行为越发增多，比如在此之前针对“奥特曼”、“蜡笔小新”及近段时间的“喜羊羊系列”的侵权案件。由动漫衍生品产生的侵权纠纷给法院的审理活动带来了新的法律问题，包括如何对虚拟角色的法律地位作出定性，如何确定其保护范围等。
二、玩具纠纷案件中的著作权保护问题
（一）玩具作品的类型认定
在本次调研中，我们发现在有些玩具著作权侵权纠纷中，原告并未在诉讼中明确寻求保护的玩具作品的具体类型。据此各地法院存在三种做法，第一种是判断涉案玩具是否符合美术作品的构成要件，比如在乐高公司等与北京华远西单购物中心有限公司侵犯著作权纠纷案中，一审法院将涉案的乐高积木认定为美术作品[4]；第二种是判断涉案玩具是否符合实用艺术品的构成要件，比如在CEPIA，L.L.C.与广东新动乐投资股份有限公司等侵犯著作财产权纠纷案中，法院将涉案的玩具鼠认定为实用艺术品[5]；第三种是判断涉案玩具是否符合作品的构成要件，比如在上文提到的乐高公司等与北京华远西单购物中心有限公司侵犯著作权纠纷案的二审中，北京市高级人民法院认定涉案积木符合著作权法对独创性的要求，构成作品。[6]其中，对于实用艺术品的性质问题，又存在两种看法，一种是将其认定为独立的作品类型，一种是将其认定为美术作品的子类，比如在义乌市俊宝工艺品厂诉叶有道著作权侵权纠纷案中，法院认为涉案的“有钱能使鬼推磨”玩具属于我国著作权法所称的美术作品中的实用艺术品。[7]在我国目前的著作权法律体系中，作品、美术作品和实用艺术品三者的构成要件是否等同抑或存在区别？法院对玩具作品类型的不同认定对于玩具著作权人权益的行使是否存在影响？这些问题需要进一步探讨。
尽管目前各地法院对于玩具的作品类型认定存在三种做法（认定为作品、美术作品、实用艺术品），但是这并不表明这三者可以任意替换。实际上，作品、美术作品、实用艺术品三者在构成上存在共同之处，但是又有不同，特别是实用艺术品，在现有的著作权法律体系下，其适用有特定的条件要求，并不能与美术作品进行简单替换。
首先，作品的创造性要件必须结合具体的作品类型才得以体现，不存在抽象的脱离具体作品类型的一般“作品”。作品作为文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，必须包含两个条件，一个是具有独创性，一个是具有可复制性。其中对于独创性，又包含两层含义：第一，作品必须是作者独立完成，而非抄袭公有领域或他人作品；第二，作品必须体现作者的智力劳动，具有著作权法所要求的创造性。所谓创造性，是需要结合具体的作品类型来予以诠释的。我国《著作权法》依据作品的表现形式罗列了十三种不同的作品类型，包括文字作品、音乐作品、摄影作品、美术作品、图形作品等。每种作品都具有不同的构成要件，这些要件就体现了不同的创作性要求。比如对于地图这类“事实作品”，其创造性就体现在作者对于事实素材的“选择”和“判断”上。例如一条实际存在的河有99道弯，表现在地图上只可能让人们看到几道弯，制图的外侧人员就必须舍去可舍之处、保留必留之处。[8]不同的人，依自己的判断能力及取舍方法，制出的地图绝不可能完全一样。比如对于摄影作品而言，其创造性体现在作者有目的性的取景，借此传达作者的创作意图。在丁晓春诉南通市教育局、江苏美术出版社侵犯著作权纠纷案中，法院认为涉案的“街上红灯闹”照片由原告独立拍摄完成，照片以串联在一起、色彩鲜艳的中国传统节日灯饰——大红灯笼为主体，辅以母子选购时的喜悦神情，以简洁的画面渲染出太平盛世时期普通百姓喜迎中华民族传统节日——春节的欢乐、祥和氛围，具有一定的独创性，属于我国《著作权法》所保护的摄影作品。[9]而作为美术作品这类以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，其创造性就体现为美术作品应有的艺术性，即美感。比如在广东群兴玩具有限公司与蔡贤有侵犯著作权纠纷案中，法院认为涉案的玩具手枪通过将造型、图案、线条、色彩进行有机结合，融入了作者的艺术化、美感化处理，使玩具手枪更富有卡通化和动漫化，作为儿童玩具，相比其他普通玩具手枪更具有审美情趣，能从精神上取悦儿童，更容易被儿童接受，具有艺术性，属于美术作品。[10]即使在上文提到的乐高公司等与北京华远西单购物中心有限公司侵犯著作权纠纷案的二审中，法院也是依据美术作品的艺术性来诠释涉案积木的创造性的，二审法院认为涉案积木块系对海军帽这一事物的一种艺术抽象，具有一定的艺术美感，体现了乐高公司的选择、取舍、安排，符合《著作权法》对独创性的要求，构成作品。[11]由于具体的作品类型系对涉案作品的表达形式的直接对应，又由于不同的作品类型拥有不同的权利形式，所以法院在著作权侵权纠纷中主动认定作品类型非常必要。对于玩具这类以立体造型呈现的作品而言，宜以美术作品的认定标准来判断涉案玩具是否符合《著作权法》的要求，以美术作品的艺术性判断来解决作品的创造性要件认定问题。
其次，实用艺术品并非我国《著作权法》列明的作品类型，[12]而系适应《伯尔尼公约》为保护外国权利人的主张而另设的一类作品类型，并不等同于美术作品。尽管在司法实践中，我国法院将实用艺术品的艺术性表达直接适用我国美术作品的保护方式，但这仅是保护方法上的借鉴，实用艺术品与美术作品仍有区别。在构成要件上，实用艺术品需要具有“实用性”，而美术作品没有这个必要条件；在保护期间上，实用艺术品的保护期为作品完成起25年，而美术作品为作者有生之年加50年；在适用主体上，实用艺术品仅适用于外国权利人，而美术作品则没有主体限制。尽管实用艺术品在权利载体上已为美术作品的权利载体所容纳，但是作为权利客体而言，“实用艺术品”具有自身的适用条件，它与美术作品存在交叉，但绝不等同。因此，除非涉外作品的权利人明确请求对涉案玩具予以实用艺术品的保护，否则法院不宜主动将涉案玩具认定为实用艺术品。
（二）玩具作品的艺术性认定及功能性表达
在玩具著作权侵权纠纷的审查中，法院首先需要对涉案玩具产品是否构成作品进行认定。在非涉外案件或涉外权利人没有主张适用实用艺术品予以保护的情况下，法院通常会以美术作品的标准来审查涉案玩具是否具备著作权法的要求。这就涉及对涉案玩具本身的艺术性问题予以认定，目前，法院对于达到著作权法要求的艺术性并没有统一的认定标准。这是因为：第一，艺术水准的判断本身就包含有很强的主观因素，不同的判断主体基于自身的审美理念对美感会有不同的理解和认识；第二，著作权的保护采取的是自动产生模式，只要是独立创作的作品，就自动获得著作权的保护，它强调的是创作的独立性而非唯一性，即使两件作品的表达极其相似，只要彼此是独立创作不存在复制抄袭，都可以获得著作权的保护。因此相对于强调创作的“独立”性而言，著作权对独立的“创作”性的要求并不高。只要在这个过程中有智力投入，体现了作者的取舍、选择、安排和设计，[13]且这种智力投入并非微不足道即可。[14]不过，即使我国法院在作品艺术性判断上采取的是低标准，但是由于“并非微不足道”这一概念本身仍然属于艺术性的程度判断问题，因此它依然摆脱不了主观因素的左右，在认定上仍然具有不确定性。
实际上，与其从正面判断涉案玩具是否达到了获得著作权保护的艺术性，不如从反面审查涉案玩具是否包含某些不被著作权保护的要素，因为相对于艺术程度在主观判断上的不确定性，对于被著作权否定的要素本身却是客观确定的，更便于司法操作。而且，这种对涉案玩具是否包含有作品的消极要件进行审查的情况在组装类玩具著作权侵权纠纷中也非常具有普遍性。由于在组装类玩具著作权侵权纠纷中，原告往往会针对单个零部件进行逐一起诉，而这类零部件在组装玩具中通常起到连接作用，功能性很强，因此法院常常会从《著作权法》的立法本意出发排除对这类仅仅体现为功能性设计的玩具的作品保护。《著作权法》不保护思想，只保护思想的表达形式，当思想与表达密不可分，或者当某种思想只有几种有限的表达形式的时候，《著作权法》不仅不保护该思想，也不保护该思想的表达形式。因为在这种情况下，他人为了表达同样的思想，只能使用第一个人使用过的或者与之类似的表达形式。保护这类思想的唯一或有限的表达形式，等于变相保护了该思想本身，这与《著作权法》只保护思想的表达形式这一宗旨是不符的。对于受功能限定的设计而言，由于设计的目的是为实现特定的功能，而实现该特定功能的设计空间又非常有限，他人为了实现相同的功能，只能采用相同或类似的设计，如果对该类设计予以保护，就等于在事实上保护了包含有该功能的思想本身，而这与《著作权法》只保护思想的表达形式这一基本宗旨是相违背的。除此之外，《著作权法》只保护文化领域的创作，不保护科学技术，如果某类表达最终体现为一种技术，则不属于《著作权法》的保护范畴。
最典型的例子就是乐高积木案。比如在乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院认为涉案积木块为外表面上具有圆形凸起的中空圆柱体，鉴于中空圆柱体与圆形凸起均为已有常见形状，因此这一表达并非乐高公司独创。在小白龙公司未提供反证的情况下，涉案积木块中所体现出的由乐高公司独立创作的表达仅系将现有中空圆柱体与圆形凸起以涉案积木块所表现出的形态予以结合。对于这一结合形态而言，其虽系由乐高公司独立创作，但这一智力成果的创作性高度过于微不足道，未达到作品的独创性所要求的基本的创作性高度。因此，涉案积木块所承载的表达不具有独创性，不构成美术作品。在此基础上，即便涉案积木块所承载的表达构成美术作品，被控侵权积木块的使用亦未构成对乐高公司享有的著作权的侵犯。原因在于，对于美术作品而言，如他人将该作品使用在实用品上，而其对该作品或作品中具有独创性的表达的使用系基于某种技术功能目的，且实现该技术功能可选择的表达方式为一种或有限的几种，则他人的这一使用行为不构成对该美术作品著作权的侵犯。本案中，就被控侵权积木块而言，因其所使用的中空圆柱体与圆形凸起均为已有常见形状，并非乐高公司独创，故小白龙公司对上述部分使用不会构成对乐高公司著作权的侵犯。小白龙公司使用的具有乐高公司智力成果的部分为中空圆柱体与圆形凸起的结合形态，鉴于被控侵权积木块对于该结合形态的使用，其目的在于将使被控侵权积木块与其他积木块相连接，圆形凸起起到这一连接作用，且对于积木块而言，其可选择的连接形态有限，故即便涉案积木块所承载的表达构成美术作品，小白龙公司对这一表达的使用具有功能性，该使用行为不构成对原告著作权的侵犯。[15]
我国法院将乐高积木块的圆形凸管（在上述案例中称为凸起）认定为起到连接作用的功能性设计，并据此排除对其进行著作权保护的做法，与其他国家对待乐高积木块的态度是一致的。尽管乐高公司仍在世界范围内寻求对其积木块造型的知识产权保护，但是这些努力无一例外都被法院及有关机构基于功能性理由予以否定。乐高公司作为组装拼接积木玩具业的翘楚，由其研发和改进的凸管凹管（tubes and bosses）积木构造已为许多拼接积木玩具商所采用，比如Mega Bloks（美高公司）、Best-Lock、Oxford和我国的邦宝（Banbao）。乐高积木的经典设计最早出现在1958年申请的英国第866557号专利书中，在该专利书中，乐高积木块呈现为矩形长方体状，上表面有8个大小一样表面平滑的圆柱形凸管，下表面中空可看见积木块的内腔，在内腔的横向中轴线上均等分布三个大小一样的圆柱形凹管。由于上表面的凸管每四个一排呈两排等距分布，在同排的相邻凸管与对应排的相邻凸管彼此间形成一个面积相同的方形区域，使得一块积木的凸管得以嵌入另一块积木内腔由凹管隔开的空间，通过凸管侧面与凹管侧面相接摩擦产生分离阻力，实现积木的相互拼接，[16]尽管凸管和凹管可以做成各种形状，但是实验表明，做成圆柱形可以获得最佳的拼接效果。以DS代表凹管的直径，以W代表积木内腔的宽度，以DP代表凸管的直径，三者的最佳比例可以以一条公式表现：
。第866557号专利说明，该专利要解决的技术难题是提供一种改进的连接方式使得积木得以通过各种组合方式相互拼接。[17]而采用圆柱形的凸管和凹管，以及特定的分布位置和比例将实现最佳的拼接效果。此外，凹管的长度也会影响积木块间的离合效果，太短则不易拼接，太长则不易拆分。[18]在后来的日子里，乐高公司又对该经典积木块的设计进行细微改动，在内腔内的第二个凹管的两侧各增加一水平挡板，将积木内腔一分为二，同时在内腔壁上增加8根垂直的棱条，以此减少凸管与凹管间的空间，提高积木的拼接效果和稳固性。（见下图）
无论是第866557号专利所体现的乐高经典积木造型抑或后来增加的挡板及棱条，这些设计完全出于功能考虑，对于实现离合效果而言，这种构造也是最简便有效的。在1992年的INTERLEGO A.G.and Another v.Croner Trading Pty Limited[19]一案中，生产与乐高积木类似玩具的Tyco公司行政总裁Gray先生曾向法庭陈述说，Tyco公司无法生产出一款具备同乐高积木一样功能但却与其构造不一样的积木，这也从侧面表明乐高积木块在实现拼接功能上的最佳设计。随着乐高积木块的专利于1975年全面到期，这种凸管凹管设计迅速为许多组装拼装积木玩具商所采用。受制于工程力学的制约，乐高经典积木造型已经成为拼接积木块的常见或者说有限的形态。在丧失专利保护的前提下，这种旨在起到拼接功能的设计由于其自身的技术特征而完全对公有领域开放，成为社会共享的信息。不过需要注意的是，尽管这种凸管凹管积木块本身无法获得著作权保护，但是如果将若干积木块组装拼接成一件具体的玩具模型，这种玩具模型本身却是非常可能获得著作权保护的。
（三）系列玩具的保护
系列玩具是指在整体外观造型上相同，但是颜色搭配、图案、大小尺寸不同的一组玩具产品。由于系列玩具彼此之间的相似程度高，往往成为被控侵权人否定其独创性的抗辩事由。比如在CEPIA，L.L.C.与广东新动乐投资股份有限公司、广东奥斯尼玩具实业有限公司侵犯著作财产权纠纷四案中，原告主张对其创作的四款造型相同颜色不同的仓鼠玩具实用艺术品予以保护。被告抗辩称，四只颜色的仓鼠相比较，每一仓鼠产品的外形构造布局线条完全相同，不同之处仅在于产品身体部分的着色和背部的小图案，这种细微区别不足以形成所谓的艺术性，更达不到应对其进行独立著作权保护的应有的艺术性标准。[20]系列玩具是否因为相同的造型而使彼此之间构成了独创性的相互否定？对于权利人的维权主张，应该保护其玩具系列产品的其中之一，还是整体，抑或能够对每一件产品都赋予保护？这个问题需要进一步探讨。
对于系列玩具的可版权性问题，首先需要根据权利人主张保护的玩具产品的表达方式来判断其是否达到了美术作品的保护要求。系列玩具产品之间由于相同的外观造型使其在玩具个体的比较上具有了较大的相似性，这一点似乎与“独创性”的作品要件相悖。但是应该明确的是，著作权的保护采取的是自动产生原则，只要是独立创作的作品，就自动获得著作权的保护，它强调的是创作的独立性而非唯一性，后者是专利法的要求。即使两件作品的表达极其相似，只要彼此之间是独立创作不存在复制抄袭，都可以获得著作权的保护。对于系列玩具作品而言，在创作过程中并不存在后一产品在造型上模仿复制前一产品的情况。系列玩具的每一个个体的外观造型都具有创作的“独立”性，因为在玩具的设计环节，玩具的造型是最先被设计出来的，其次才是就同一造型所设计的不同“版本”的颜色搭配。比如POPOBE熊系列产品，POPOBE本是广州一个设计师的游戏之作，其原型是一个全身空白的可供涂鸦的小熊模型，由于售卖店主的异想天开，把自己喜欢的动漫人物copy在小熊身上，使之结合为一种新型公仔——POPOBE。[21]（如下图）
基于工业产品的生产模式，系列玩具个体的产品造型（模）与颜色设计实现了空间和时间的分离，这与通常理解的作品创作过程的连贯性是不同的，但设计步骤的分离却是工业产品设计的一贯特点。如上图可见，POPOBE熊都具有一样的造型比例：头部呈椭圆状，占据身长的三分之一比例，四肢长度相当，端部圆润，整体呈站立状，上肢自然下垂。这些造型在时间点上是最先被设计出来的，即使运用到不同的POPOBE熊个体上，也不能否定它们在造型设计上的同时性。如此一来，系列玩具的每个个体都满足作品的独立性要件，只要作者的设计有投入创造性的智力劳动，那么系列玩具的每个个体就都应该能够满足美术作品的构成要求。
其次需要考虑的是权利人主张保护的系列玩具产品是否具有可被识别并与同一系列的其他玩具相区别的表达方式。司法审判的目的是解决当事人之间的法律纠纷，因此法律体系自身的逻辑自足并不能成为妨碍司法解决纠纷功能的绊脚石。也就是说，在作出具体的裁判时，除了审查法律的正当性以外，还要特别注重实践可操作性问题。对于系列玩具的每个个体而言，即使在理论上满足了独创性的要求，但是在司法审判中，仍然要满足可被识别的特征。如果系列玩具之间的外观区别并不明显，则不能被一同保护，因为依据司法审判的视角，两者会被视为同一产品，无论被控侵权产品侵犯的是哪一款产品，都无法将其与另一款产品区别开来，特别是考虑到仿冒品自身生产水准的不稳定性，在同一批被控侵权产品身上都可能存在外观的细微差别。因此在适用“实质性相似”的侵权比对时，应该采取显而易见的明显的识别标准，对于外观区别并不明显的数个系列玩具而言，权利人只能择一起诉。相反，如果系列玩具之间的颜色差异明显，则它们都可以获得保护。比如在上文所举的CEPIA，L.L.C.与广东新动乐投资股份有限公司、广东奥斯尼玩具实业有限公司侵犯著作财产权纠纷四案中，法院认为涉案四仓鼠形象作品在其外观造型上，与现实生活中的仓鼠有显著的区别，应是作者为了表达和物化一定的思想内容，在表达方式上投入了智力劳动，而不是一种随意的行为，或者再现公有领域的东西，因此满足了独创性的要求。虽然涉案四仓鼠的设计细节大体相同，但各作品的主体颜色及背上图案不同，进行整体综合观察，背上图案和色彩搭配均有区别于其他同类作品的显著特征，具有创作性，故涉案四仓鼠作品的每一仓鼠作品都可单独作为一个著作权的保护客体受法律保护。[22]
（四）虚拟角色的保护
将影视作品、漫画中的知名虚拟角色使用到玩具等产品上面，往往会面临权利人的侵权指控。在我国，很多权利人通过提起著作权诉讼来维护其虚拟角色的合法权益。虚拟角色是从一部完整的影视作品或漫画中抽离独立出来的人物形象（包括拟人形象），具有独一无二的身份识别特征，不过在表达方式上却不是一成不变的，这种关系类似于自然人与其肖像的关系。对于虚拟角色这一类特殊的“客体”，在适用著作权法的保护时，要如何确定其作品类型和保护范围，各地法院有不同的做法。
首先，在作品类型的确定上，存在两种做法：第一种是将虚拟角色笼统地认定为作品，比如在上海世纪华创文化形象管理有限公司与张飞燕、佛山市南海区玉麒麟服装有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为，涉案的“迪迦奥特曼”及“盖亚奥特曼”系具有独创性的虚拟人物形象，其人物的形象造型在影片中得到了具体表达，并能以各种有形形式进行单独复制，构成了《著作权法》意义上的作品；[23]第二种是将虚拟角色认定为美术作品，比如在双叶株式会社与上海恩嘉经贸发展有限公司、广州市诚益眼镜有限公司、响水县世福经济发展有限公司侵害著作权纠纷案中，法院认为涉案的“蜡笔小新”卡通形象由臼井仪人创作完成，其人物形象、面部表情等具有独创性，是应受我国《著作权法》保护的美术作品。[24]
其次，在作品范围的确定上，也存在两种做法：第一种是直接对虚拟角色的主要特征作出认定，比如在圆谷制作株式会社与上海联家超市有限公司著作权纠纷案中，法院审理查明，涉案的“奥特曼”外形特征尽管在系列音像作品中稍有区别，但主要特征相同，即“头部为头盔形，眼镜凸起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有条形突起物，两耳长方形，无眉，无发”；[25]第二种是依据原告提供的虚拟角色著作权登记证书上记载的内容，进一步确定虚拟角色的表达范围，比如在广东原创动力文化传播有限公司与上海乐反天儿童用品有限公司侵害作品复制权纠纷案中，原告提供了广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》中的喜羊羊、美羊羊等主角造型的著作权登记证书，法院据此查明，原告提供的作品登记证复印件上的美术作品形象体现了以下一些主要感官特征，“喜羊羊形象的主要特征为双眼呈正圆形，脖子上系有一个铃铛；美羊羊形象的主要特征为双眼呈正圆形，眼部有明显的睫毛，羊角处有蝴蝶结装饰，戴有围巾……”。[26]法院在虚拟角色的作品类型及作品内容的认定问题上的不同做法，对于虚拟角色的著作权保护会带来什么影响，这一问题需要进一步探讨。
第一，作品类型认定问题。如上文分析，作品的创造性要件必须结合具体的作品类型才得以体现，不存在抽象的脱离具体作品类型的一般“作品”，法院必须对涉案作品的类型作出明确而具体的认定。由于虚拟角色源自影视作品或漫画，而影视作品或漫画的基本组成元素即为一帧一帧或一幅一幅的画面，而虚拟角色即是由这些画面所填充丰满起来的人物形象，因此，虚拟角色的表达形式与美术作品最为相似。在我国现有的著作权法体系下，法院只能依据美术作品的认定标准来审核涉案虚拟角色的可保护性。[27]
第二，作品范围确定问题。一旦采取美术作品的认定标准来审核虚拟角色这一类特殊“客体”，又势必会遇到一个矛盾，那就是如何解决虚拟角色自身在表达内容上的“非唯一性”和美术作品等其他一切作品在表达内容上的“唯一性”问题。虚拟角色的表达内容并不受影视作品或漫画自身内容的限制，只要保留了虚拟角色自身的个性化特征，它就可以有无穷的表现形态，而这一点是影视作品或漫画及其他著作权客体所无法做到的。一般而言，作品一经创作完成，其表达内容就固定下来，我们可以透过载体来知悉作品的内容，无论载体如何改变，依附其间的作品内容却是固定不变的。而虚拟角色却不同，“蜡笔小新”这一形象可以是微笑的、哭泣的、睁眼的、闭眼的、站着的、坐着的无数种形态。但是，如果用美术作品的框架来适用到“蜡笔小新”这一千变万化的形象身上，则需要对“蜡笔小新”这一形象的表达内容进行固定，唯有如此，才能符合美术作品的属性要求。也许权利人会觉得这样会限制、缩小其创作的虚拟角色应有的权利边界，但是应该注意的是，虚拟角色这一类特殊的“客体”并非我国《著作权法》已有的调整对象，虚拟角色背后体现的商品化权、角色权等权利并非我国法律制度已有的权利类型。对于权利人主张的权益，特别是在著作权侵权诉讼中的上述主张，我们只能依据我国现有的著作权法律制度的保护标准来作出处断。按此标准，在明确虚拟角色的表达范围时，需要权利人确定一个固定下来的版本（无论是平面或立体），这一版本最好能够最大化地体现其虚拟角色的主要特征。
第三，诉讼主体资格确定问题。如果原告并非涉案虚拟角色美术作品的著作权人，而是被许可人的话，则除了审查许可人是否与涉案虚拟角色美术作品的权利归属吻合以外，还要审查许可人与原告之间的授权许可范围。由于虚拟角色在著作权法中被视为美术作品，并不同于创造了它的影视作品，两者在权利类型、权利行使方式上都是有差异的，除非许可人在授权许可合同中对虚拟角色这一标的及行使方式和维权方式进行明确许可，否则原告并不具有就虚拟角色提起诉讼的主体资格。
三、玩具纠纷案件中的外观设计专利权保护问题
（一）外观设计的相同或近似判断
由于外观设计的侵权认定标准必须依托于具体的诉争客体才得以展开，因此我们选取了儿童电动车这类在玩具知识产权侵权纠纷中非常普遍的玩具类型进行第一个问题的分析研究。儿童电动车主要指的是儿童可驾驶可坐的一类由电机驱动的玩具车，[28]目前市场上儿童电动车主要有电动汽车，电动摩托车，电动工程车。由于儿童电动车的售价普遍都在几百元以上，有的甚至上千元，利润空间大，围绕儿童电动车的外观设计侵权纠纷很多，主要集中在儿童电动汽车和儿童电动摩托车两种车型身上。[29]由于儿童电动车的设计灵感很多都是源自现实中的机动车造型，又由于儿童电动车市场跟风模仿现象具有普遍性，目前对于儿童电动车外观设计侵权纠纷的审理主要存在以下问题：
1.类型化设计认定
类型化设计作为惯常设计，属于公共领域的范畴，对于比对外观设计的整体视觉效果应该不具有显著影响。以最高院2010年审理的一起本田汽车外观设计专利权无效行政纠纷再审案为例，[30]在该案中，涉案专利与对比专利同为SUV汽车，最高院认为，就本案诉争的汽车类型而言，因该类汽车的外形轮廓都比较接近，故该共性设计特征对于此类汽车一般消费者视觉效果的影响比较有限。相反，汽车的前面、侧面、后面等部位的设计特征的变化，则会更多地引起此类汽车一般消费者的注意。由于涉案专利在前大灯、雾灯、前护板、格栅、侧面车窗、后组合灯、后保险杠、车顶轮廓等装饰性较强部位均存在差别，这些差别对于涉案专利与对比专利的整体视觉效果具有显著影响，对于本案诉争类型汽车的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将涉案专利与对比专利区别开来，因此涉案专利与比对专利之间不存在相同或近似。（见下图）
最高院在这个案件中首先确认了诉争汽车的类型化设计，并将之归入共性设计特征，削弱其对于此类汽车一般消费者视觉效果的影响；其次，提升了汽车局部设计变化给消费者带来的视觉吸引力。那么，具体到儿童电动车类案件，是否存在类型化设计问题？
通过对市面上的几大儿童电动车生产商[31]的产品及电子商务平台阿里巴巴上的“儿童电动车”项下的“儿童电动四轮车”进行浏览查看，我们发现目前的儿童电动汽车按照设计类型可以分为以下几种：（1）高仿真类。即按照实际的汽车款式进行一定比例的缩小，仿真的品牌类型有奔驰、悍马、凯迪拉克等；（2）改造性模仿类。虽然也以某一汽车款式进行仿制，但是却进行了程度比较大的改造，品牌类型主要有甲壳虫、奥迪、宝马，款式主要有越野车、吉普车；（3）卡通臆造类。即脱离了实际车型的款式而进行自由创作设计，造型多种多样，五花八门。
通过观察比对我们发现，所有的儿童电动汽车都具有基本的设计元素：（1）敞篷式设计。出于安全考虑，敞篷式的车型方便儿童乘坐和离开；[32]（2）巨大的方向盘，而且往往略高于车身，这样有利于儿童更好的操作和控制；（3）构成电动汽车这一“机动车类型”的其他基本要素，比如车头、车尾、车座及四个车轮。在此基础上，如果是仿制一类现实中的汽车的话，还会具备被仿制汽车的一些显著的特征，比如“宝马”车标志性的双肾型进气格栅
。
此外，有一款汽车类型也是被普遍模仿的，那就是越野车型，而这也是发生外观设计侵权纠纷最多的一类车型。通过市场调查，我们发现尽管市面上这类电动汽车的名称各异，造型多样，但是都具有以下几个通用的设计，而正是这些通用设计使其具有了显著的可被识别的风格，并据此区别于其他电动汽车。越野车型的电动汽车具有如下的基本设计元素：（1）在车头设置与水平面基本垂直或略微向驾驶方向倾斜的长方形挡风架，通常是中空的，以便获得良好的视觉效果；（2）在车尾设置向后倾斜或与水平面垂直的定风尾翼，略高于车头的挡风架；（3）设有四个轮楣，同侧的前后轮楣间的凹下连接处向外侧延展以此作为踏脚板；（4）在车尾常装有一个备用轮胎。（见下图）
通过调查我们认为，尽管目前儿童电动汽车市场缺乏统一的类型化划分标准，在式样上造型各异，但仍呈现出了某些显著的可识别的类型化设计特征：首先是儿童电动汽车自身具有的基本设计元素，比如敞篷式车型；其次是越野款式电动汽车成为一类被普遍采用的车模类型；最后是在模仿某类汽车品牌时，会采用其自身显著的设计特征。
2.一般消费者的认定
在判断儿童电动车的一般消费者范围时，有一个问题需要明确：即“一般消费者”作为外观设计相同或近似判断的主体，是一个法律拟制的群体，它类似于法理上的“理性的人”，并非实证意义上的一类人群。而实际上，外观设计本身也非实物，而是专利证书上的图片或照片，在此意义上，外观设计的比对尽管可以参考实际消费者的主观判断，但是真正起决定作用的仍在于法律拟制主体的判断。因此，一般消费者所具有的知识水平和认知能力受制于外观设计产品的自身变化，随着外观设计产品类型划分的细化而具有更高的认知水平，在对比外观设计产品本身存在类型化设计时，与之对应的一般消费者也应该熟悉此类型化设计。
3.创新设计及其对整体视觉影响的认定
如果存在类型化设计，如何判断同类儿童电动车之间的共性设计与个性设计在整体视觉中的影响程度？在提交法院审理的儿童电动车外观设计侵权纠纷案中，很多诉争儿童电动车具有大致相同的组成部件和比例，不同之处在于被控侵权玩具在局部构造上加以改造创新。由于观察角度的不同，在进行玩具外观比对时法院往往也会出现不同意见，特别是在比对玩具存在众多设计要点的情况下，相似性抑或差异性要达到何种程度才可认定侵权抑或不侵权，这一判断标准并不明确。
在比对外观设计产品存在类型化设计的情况下，应该着重观察涉案外观设计自身的创新设计，并考察被控侵权设计是否存在挪用该部分创新设计的情况，并在此基础上判断该挪用行为是否对于整体外观的视觉效果构成了显著影响。除此以外，还应考虑被控侵权产品是否存在显著的差异性设计，以此在整体上区别于涉案外观设计。
比如在温州市童泰儿童用品有限公司与广东群兴玩具实业有限公司、汕头市百盛商业有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案中，[33]涉案专利为“儿童车（7）”，专利号为ZL200630051931.0。其特点为：越野车型；车头上方设计长框型挡风架，从挡风架可透视驾驶室内的方向盘；车头左前角与右前角均设计菱形的透明灯罩，灯罩内配置大小车灯各一个，车前有横贯车头的防撞栏；车身中部设计有可开启的横杆式车门，车门与车身之间形成刀柄一样的镂空；车尾左右各设计了一枚锥体导弹，弹体尾部镶有尾灯；车尾上方设计约呈45度后倾的定风尾翼；在车身上方，方向盘从车头抽离、其水平位置高出车门的设计；驾驶室的底板—切面—座面—椅背由下往上有三个垂直弯折；车体下方有前后两个车轮，车轮上的轮楣在各自中部均设计三等分的凸起，两个轮楣间呈倒梯形的连接，凹下的连接处为平面，作为踏脚板。而被控侵权产品分别为“童车（越野A型）”专利号为ZL200630179671.5（以下简称A型车），及“童车（越野B型）”专利号为ZL200630179669.8（以下简称B型车）。将A型车、B型车与涉案专利进行比对，相同处在于：均为越野车型；车头上方设计有挡风架、菱形透明灯罩；车身中部设计有可开启的横杆式车门并使车门与车身之间形成刀柄一样的镂空；车尾均设计有椎体导弹、定风尾翼；车轮上的轮楣在各自中部均设计三等分的凸起，两个轮楣间呈倒梯形的连接，凹下的连接处为平面，作为踏脚板。不同处在于：被控侵权产品的防撞栏为类似“井”字状，专利产品的防撞栏由长条横杆与其上的长方形栏杆组成；被控侵权产品的椅背表面具有规则的圆环形图案，而专利产品的椅背表面则没有；被控侵权产品的定风尾翼呈“艹”状，定风尾翼上框中部有三个较大的车灯，专利产品的定风尾翼呈弧线斜四方形，定风尾翼上框中部有三竖条；被控侵权产品的车轮具有突出的凹凸条纹，专利产品的车轮的凹凸条纹较浅；此外，A型车引擎上盖中央部分设有很长的可左右活动的高射炮及与之相连的操纵杆，B型车车头引擎上盖中央部分设有导弹装置，而专利产品的相应位置设有类似车灯形状物。涉案专利作为一款越野型儿童电动汽车，相比于之前已有的越野童车，涉案专利的显著创新设计在于：设计了横杆式车门，并与车身间形成刀柄状的镂空效果，而在已有的设计中，该部位或者以实心挡板取代，或没有类似车门的设计。此外，涉案专利在车头、定风尾翼、车尾等地方也有独特设计，不过鉴于这些部位也是常见的装饰性设计位置，其对于越野车型的整体视觉效果的显著性改进程度没有其横杆式车门设计大。再观察B型车，排除其作为越野车型所具有的基本设计元素即挡风板、定风尾翼、轮楣及脚踏板之外，其原封不动的挪用了涉案专利的横杆式车门设计，同样使其车门与车身间形成了刀柄状的镂空效果，且在角度比例上基本一致。此外，在轮楣中间也采用了与涉案专利一样的三道凸起的设计，在车尾设计有椎体导弹。至此，可以说B型车的侧面取得了与涉案专利基本一致的视觉效果。尽管B型车在车头、定风尾翼、车轮等地方与涉案专利设计不同，但是这些局部作为传统的装饰性设计位置，其对于越野车型整体的视觉效果的改进并不大，相反，涉案专利所独创的横杆式车门及由此在车身上产生的刀柄式镂空效果确为越野车型电动汽车带来了显著的造型创新，这一设计被B型车原封不动的挪用，对于诉争外观设计的整体视觉效果更具显著性影响，据此法院最终认定B型车侵犯了涉案专利的外观设计专利权。
而反观A型车，其与B型车的唯一区别在于其在车头引擎上盖中央部位设有很长的高射炮及与之相连的操纵杆，而这一区别设计同样为涉案专利所不具有。尽管A型车具有认定B型车构成侵权的所有相同设计，但是由于A型车车头的区别设计，特别是添加了操纵杆这一设计在已有的越野车型电动汽车中并不多见，对于整车造型的改进更具显著影响，已经足以使其与涉案专利构成区别，最终法院判定A型车与涉案专利不相近似，不会侵权。（见下图）
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（二）现有设计抗辩及转用的认定
在新《专利法》出台前，被控侵权人以现有设计进行抗辩的，必须证明该现有设计产品与涉案外观设计产品是相同或相近种类产品。比如在洪祥英与郭伯祥侵犯外观设计专利权纠纷上诉案中，[34]被控侵权人以一项美国专利进行抗辩，法院认为，根据美国检索文件上的内容，该专利的产品类别为12类——运输或提升工具，而涉案专利产品类别为21类——游戏器具、玩具、帐篷和体育用品，两者所涉的产品类别不同，不具有可比性。应该说，比对产品属于相同或相近类别是判断外观设计是否相同或近似的前提，这种规则在新《专利法》出台前是确凿无疑的，我国法院在审理外观设计侵权纠纷中也严格遵循这一判定规则。这是因为在新《专利法》出台前，我国外观设计的新颖性要件对产品和设计两者都作出了要求，除非产品和设计两者都达到了相同或近似，否则外观设计就符合了新颖性的要求。也就是说，只要使用的产品不同，即使设计相同也具有创新性。因此，同类产品就成为判断外观设计是否相同或近似的前提。与之对应，以现有设计进行抗辩的，也必须是在同类产品间进行比对。但是随着2008年新《专利法》的颁布，过去坚持在同类产品范围里进行外观设计相同或近似审查的规则效力变得模糊起来。新《专利法》对外观设计专利权的新颖性增加了一个限制条件，即要求授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。依据2010年版《专利审查指南》对该条的解释，新专利法中的“现有设计”包括现有设计的转用情形，即将产品的外观设计应用于其他种类的产品。2010年版《专利审查指南》将现有设计的转用作为外观设计不具备新颖性的情形之一，意味着新颖性的审查将更加关注设计本身，而非产品。这是否意味着外观设计的新颖性要件已经完全放弃对产品类别的要求呢？在2008年新《专利法》出台后颁布施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题若干问题的解释》（以下简称《专利权纠纷司法解释》）第八条规定中，仍将外观设计的保护范围局限于相同或类似产品的设计上。按照此条司法解释的规定，外观设计的新颖性仍局限于同类产品。由于该司法解释的制定时间早于“现有设计转用”条款，并没有从司法层面回应“现有设计转用”规定给外观设计新颖性要件带来的影响，随着新《专利法》适用时间的到来，围绕外观设计的新颖性要件问题势必需要法院予以解决。
外观设计的新颖性要件是否可以突破同类产品决定了以现有设计进行抗辩是否可以突破同类产品，而这个问题取决于法院在法律适用上如何准确把握《专利权纠纷司法解释》和《专利审查指南》两者的关系。《专利审查指南》属于国家知识产权局制定的部门规章，而司法解释严格意义上并不属于一类法律渊源，因此司法解释与部门规章不存在位阶的高低比较，我国法律也未对该问题作出明确规定。不过，《专利审查指南》作为专利法及其实施细则的具体化，是为《专利法实施细则》第一百二十二条明确规定的法定解释渊源。尽管《专利审查指南》的内容系针对专利的审查授权阶段，但是这并不妨碍其对外观设计新颖性要件的法定解释，并以此适用于外观设计的侵权判定规则。保持外观设计的授权规则与侵权判定规则的一致性不仅是保持法律自身体系内在逻辑一致性的必然要求，更是确保法律公平公正的必然要求。否则，授权阶段的高门槛与维权阶段的低门槛将侵蚀外观设计鼓励创新的立法宗旨的发挥，不利于为工业产品的设计方向提供明确的引导。
退一步说，即使维持外观设计新颖性在授权阶段和侵权阶段的双重标准，现有设计抗辩规则也应随着授权阶段对新颖性要件的调整而一并调整。严格意义上说，现有设计抗辩规则是外观设计授权审查规则在侵权审判阶段的延伸，它指向的是外观设计的法律资格问题，而非外观设计的权利范围问题。尽管法院无权对外观设计的有效性进行实质审查，但是当事人仍可以依现有设计抗辩摆脱侵权指控。对于玩具的设计而言，仿造现有产品的外表，比如飞机、汽车的造型是十分普遍的情况，特别是对于高精仿制玩具模型而言，这类玩具仅仅是复制了现有设计，本身并无新的设计，如果赋予这类玩具以专利，等于对“搭便车”的行为赋予了合法的外衣，而这直接违背了知识产权禁止剽窃、挪用的精神实质。因此，国家知识产权局在2010年版《专利审查指南》中特别规定：“由其他种类产品的外观设计转用得到的玩具、装饰品、食品类产品的外观设计”属于明显存在转用手法的启示的情形，由此得到的外观设计与现有设计相比不具有明显区别（《专利审查指南》第四部分第五章6.2.2）。[35]
不过需要注意的是，新《专利法》适用于申请日在2009年10月1日后的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权（《施行修改后的专利法的过渡办法》第二条第一款），因此对于在此之前取得的外观设计侵权纠纷，仍适用旧专利法的规定，以现有设计进行抗辩的，仍需以同类产品为前提。
（三）国家专利复审委意见的借鉴
被控侵权人往往会在诉讼中提起对涉案玩具外观设计专利权的无效宣告申请。被控侵权人会选择一件与被控侵权玩具造型相类似的产品作为无效宣告的对比设计，这样做可能带来两个好处：第一，当涉案专利被宣告无效时，被控侵权人的侵权指控会被法院驳回；第二，如果涉案专利被维持有效，也就证明涉案专利与对比设计之间不存在相同或近似，那么对于与对比设计相似的被控侵权设计也很可能会被法院认为与涉案专利不相近似，这样被控侵权人同样可以免于侵权指控。但是问题在于，在第二种情况下，法院是否会对国家专利复审委的认定意见进行全盘借鉴呢？
严格意义上说，专利复审委的处理意见并不涉及法院在侵害外观设计专利权纠纷案中的比对认定，但是在无效宣告程序中，专利复审委往往会对涉案玩具外观设计的设计要点进行确定，并区分创新设计和惯常设计，法院是否会借鉴甚至采纳专利复审委的观点？另外，专利复审委如果认定了涉案外观设计与对比设计之间不存在相似，那么对于与对比设计相近似的被控侵权产品，是否也可据此得出与涉案外观设计不近似的结论？
尽管没有明文规定法院的司法审判工作必须与国家专利复审委员会的行政处理决定尺度一致，但是考虑到国家专利复审委员会的专业性和权威性，其对专利设计特征的认定在通常情况下应该可以作为法院判断的参考依据。但是有一个问题需要特别注意的是，专利复审委在进行外观设计比对时的出发点与法院在做侵权认定比对时的出发点是不同的。法院基于“相同或近似”的侵权判定规则，往往更倾向于发觉比对产品之间的相似点，并以此判断其对整体视觉效果的影响的显著性。而专利复审委作为知识产权局的内设机构，在无效宣告审查程序中，往往会基于维持其曾授权的外观设计的有效性，而更倾向于发觉比对产品之间的差异点，并以此判断其对整体视觉效果影响的显著性。这两种不同的观察角度，在比对产品之间差异明显的情况下，应该比较容易得出一致的认定结果，但是对于比对产品之间存在模棱两可的比对结果时，观察角度的差异往往很容易导致结论的不同。而这种不同也会反过来影响对涉案外观设计自身的创新性设计要点认定。基于这种潜在因素的影响，对于比较复杂的外观设计比对案子，即使专利复审委已经就涉案外观设计做出了比对结论，法院仍应在个案中独立做出判断。
四、玩具纠纷案件中的民事责任问题
（一）销毁模具民事责任的判处
在绝大多数的侵权纠纷中，权利人都会请求法院在判处被控侵权人停止侵权的同时，销毁被控侵权玩具的专用模具。不过在认定被控侵权人的侵权行为成立，判处侵权人停止侵权后，是否还会另外判处侵权人销毁侵权玩具的专用模具，各地法院却有不同的认识和做法。第一种做法，是要求权利人举证被控侵权人存在有用于生产被控侵权玩具的专用模具，以及该专用模具的存放地点，否则法院不予支持权利人的该项主张。比如在银辉玩具制品厂有限公司等与马玉娇侵犯专利权纠纷案中，原告起诉请求法院判处被告停止生产和销售被控侵权玩具，交出为生产上述产品而制作的模具并予以销毁。法院认为销毁模具的前提，是模具为生产被控侵权产品的的专用模具，且当事人应举证证明模具的存放地点，这两个事实由于原告均未向法院举证证明，故该主张缺乏事实依据，不予支持。[36]此外，鉴于原告取证的难度，也有法院认为原告可以采取向法院申请诉前或诉中证据保全的形式获取上述证据，而不能通过判决的形式，借助法院执行的强制力来搜查并满足其诉求。[37]对于原告未提供上述证据，且法院在实施证据保全过程中也无发现被告有专用于生产侵权玩具的模具的，法院则不予支持原告销毁被控侵权玩具的诉请。[38]第二种做法，是直接判处被告销毁专用生产模具，而无需原告特别举证。比如在中山隆顺日用制品有限公司与澄海市华达玩具有限公司等外观设计专利侵权纠纷上诉案中，法院认为被控侵权玩具落入涉案专利保护范围，构成专利侵权，澄海华达公司依法应承担停止侵权、销毁侵权产品专用模具、销毁库存侵权产品、赔偿损失的民事责任，中山隆顺公司对澄海华达公司提出的该项请求理由充分，予以支持。[39]由于专用模具是玩具生产的必要设备，销毁侵权玩具专用模具对于有效制止侵权行为至关重要，而司法实践对此问题认识和做法的不一致性势必影响权利人维权效果和法律适用的统一。
销毁专用模具的行为，原本属于专利行政处罚手段，是管理专利工作的部门为制止侵权行为而采取的措施。[40]由于其具化了“停止侵权行为”的责任形式，使该责任更具可执行性，而为司法审判机关所采纳，成为知识产权侵权民事责任中“停止侵权”民事责任的具体体现。
目前，在司法审判中明确“停止侵权”的具体责任包括销毁制造侵权产品的专用设备、模具已成共识，但是对于何种情况下判令该项责任却有不同认识。有些法院要求当事人必须提供证据证明被控侵权人具有生产该被控侵权产品的专用模具，以及该专用模具的存放地点，或者申请法院采取证据保全以获取这些证据，如果没有举证或法院依据保全措施没有发现，则不予支持该项请求。无论是要求当事人自行提供证据或请求法院依职权寻找专用模具，这种做法的目的都是从实效性、可执行性出发来考虑“销毁专用模具”这一民事责任是否有存在的必要的。对于这个问题，要区分不同情况。
首先，对于被控侵权玩具的生产是否具有专用模具可以要求当事人举证。由于权利人掌握涉案玩具的生产技术和设备、模具，而被控侵权玩具的生产流程基本与涉案玩具的生产无异，因此可由权利人举证生产被控侵权玩具的专用模具的存在。此外，对于某些类型的玩具，可依常识认定存在专用模具，而无需当事人举证，比如一次成型塑胶玩具，基本都需要依赖专用模具生产，除非被控侵权人举证存在相反的证据。
其次，权利人在提供存在专用模具的证据后即完成举证，而无需证明专用模具的确切存放位置。这是因为在现实中，侵权人一般都会将该专用模具存放于隐蔽、不易被发觉的位置，很难被查获。而且，有些玩具企业本身并不拥有专用模具，而是委托他人生产玩具零部件，再由本企业加工组装成最终的玩具产品，玩具的生产流程被分散化。比如在澄海，当地的玩具企业已形成了造型设计、原材料供应、模具加工、零配件制造、成型组装、装潢包装、产品销售、物流运输等专业化分工协作、环环相扣的产业链条。[41]在这种生产模式下要求当事人举证被控侵权人拥有生产被控侵权玩具的专用模具也不现实。但是如果因为当事人存在举证的困难，不具备执行性，就因此否定“销毁专用模具”的必要性的话，这种认识无疑是以法律的实然性来否定应然性，可谓本末倒置。难道我们可以因为“执行难”而据此否定民事判决存在的必要性吗？答案可想而知，而且被控侵权人也可以举证自己不拥有专用模具而系委托他人生产的行为的存在而免除该责任。判处侵权人承担销毁专用模具的民事责任，作为一项制止侵权行为的具体措施，有助于权利人对侵权人的后续侵权行为开展维权行动，与加大权利人举证责任的做法相比，直接判处侵权人承担“销毁专用模具”的民事责任的益处更大。
（二）损害赔偿额的认定
目前，绝大部分的知识产权侵权案件的损害赔偿额的认定方式，还是在法定赔偿标准以内依据具体情况予以酌定。但是无论是著作权案件的五十万元以下的赔偿，[42]还是专利权案件一万元以上一百万元以下的赔偿，[43]法院自由掌控的幅度都难免过大。为了避免自由裁量的任意性，最大限度地确保赔偿判处的公平性，法院在审理玩具类知识产权纠纷案中，仍应遵循以下原则：
一是一般原则。即在权利人的损失、侵权人获得的利益难以确定的情况下，必须依据作品类型/专利权的类型、侵权行为的性质和情节、后果、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情况综合考虑。其中，对于生产商和批发商而言，其判赔数额应明显大于零售商。
二是特别原则。即在系列案中，对于权利人将一件组装类玩具产品化整为零逐一起诉的，在个案的判赔数额上，应该统筹考虑，在确定组装类玩具产品的整体判赔数额后，再以此分割每一个个案的判赔数额。
此外，针对权利人以个体零售商为被告提起的侵权诉讼，在被告无法提供侵权产品合理来源，而原告也无法举证实际损失或侵权获利的具体数额的情况下，如果有证据证明被告的经营规模小，侵权产品售价低，获利小于1万元的情况下，法院在判处赔偿额时是否可以突破法定赔偿额的下限（针对侵害专利权纠纷），判处被告承担1万元以下的损害赔偿责任？
由于我国法律在确定知识产权侵权损害赔偿额时针对不同的情况规定了几种不同的与之对应的损害赔偿额计算方法，这些计算方法的适用顺序已为法律所明确规定，不能由法院任意选择。依据三大部门法（《著作权法》《专利法》《商标法》）的规定，在确定损害赔偿额时，首先是依据权利人的实际损失计算损害赔偿额；在实际损失难以计算情况下，依据侵权人的违法所得计算损害赔偿额（在侵害商标权纠纷中，这两块损失的计算方法在确定时没有先后之分可以根据实际情况择一适用）；在侵害专利权纠纷中，如果实际损失或违法所得难以确定的，还可以参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。其次，当前面的数额都难以确定时，则适用法定赔偿额，在规定的赔偿范围内确定最终的赔偿数额。
由于法律对于损害赔偿额的计算方法的适用顺序及范围都有明确规定，因此法院在个案的裁判中就不能突破法律的框架。至于现行法律的规定本身是否与现实情况不相适应，有失公平的问题，是留待立法机关解决的问题，法院作为审判部门只能严格适用法律的规定，并在法律规定的框架范围内依据自由裁量权尽量寻求司法效果的公平公正。对于法院在酌定判处赔偿数额时，是否可以突破法定赔偿额的限度问题，应该区分两种情况：第一，对于应该判处超出或低于法定赔偿额的情况，是否属于无法确定实际损失或违法所得的情况。因为依据法律的规定，损害赔偿数额的确定适用的是填平原则，如果依据被告的经营规模、侵权产品的零售价格和销售情况，可以合理推定被告的违法所得不高于1万元的情况下，就不属于“违法所得难以确定”的情况，此时根据客观情况判处被告承担1万元以下的赔偿责任就不是对法定赔偿计算方法的适用，谈不上对法定赔偿额下限的突破。第二，如果确实没有直接证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，也无法依据客观情况对上述数额范围作出合理判断时，才需要在法定赔偿额范围内确定某一具体数额。
五、系列维权问题
权利人在一定时期内，集中针对被控侵权玩具产品销售商提起大规模系列维权活动的次数明显增多。在这个过程中也出现了诸多问题：首先，是数量众多的维权案件使得权利人在诉讼前的证据收集阶段容易出错，比如公证取证程序瑕疵、被控侵权产品与涉案产品匹配不上等；其次，集中性针对销售商特别是不具有产品批发功能的零售小商户提起诉讼，并请求数额不低的赔偿，容易引发被控商户的抵触情绪，消极应对案件审理工作；再次，规模化的维权诉讼活动也可能存在权利滥用的情形，成为个别权利人钓鱼维权谋取不正当利益的手段。
这些年来，我国从立法、行政、司法各个方面已建立了全方位的知识产权保护体系，而知识产权司法保护体系也朝着更加科学有序高效的方向发展运转。当前的知识产权人，已从过去对知识产权仅有基本的了解，成长为如今可以积极制定企业的知识产权战略并主动运用法律武器维护谋取自身权益的市场主体。面对在法律意识保护方面越来越成熟的知识产权人，法院除了在个案中秉持一贯的注重保护知识产权人合法权益的原则以外，还要敏锐捕捉市场上出现的种种不和谐音调，防止知识产权的过度行使，以平衡权利人和公众利益，维护社会的公平正义。在保护与平衡并进的审判精神指导下，针对权利人提起的大规模诉讼案件，需要做好三个方面的工作：
首先，是严把证据关。针对权利人提起的诉讼请求，包括请求证据保全等临时措施的请求时，要严格审查权利人提交的各种证据，特别是公证取证的内容。第一，要审查权利人的著作权登记证书、专利证书等权利凭证的有效性，审查被许可人的授权范围，必要时要求原告提交专利检索报告。第二，要审查公证书记载内容与被告身份信息及被控侵权产品信息的一致性。特别是对于被告工商户登记信息与公证书记载内容不一致时是否有补充说明情况。对于公证书信息记载不一致、模糊甚至错误的情况，影响被告与本案存在利害关系证据链的建立的，应该要求原告重新举证或依法驳回其诉请。第三，要做好涉案产品与被控侵权产品的初步比对工作，对于存在明显不同情况的，要通过释法说理说服原告放弃诉讼；对于侵权证据明显，事实方面没有明显疑点，而被告也承认的，要争取做好庭审前的调解工作，及时化解矛盾。
其次，是坚守公平度。与权利人声势浩大的维权活动投入相比，零售商户在应诉能力上往往显得势单力薄。零售商受制于经营规模、行业习惯等原因，往往不具备规范的进货渠道和完备的商品资质检验能力。在认定零售商户的法律责任时，需要在坚守法律底线的前提下充分考虑客观实际，争取案件审理结果的公平公正。第一，在审查被控侵权商户侵权的主观状态时，不能苛求其必须达到同管理体制健全的大商场同等的注意义务。要注重结合零售商户自身及所在片区其他同类商户正常经营实际，采取适当的注意义务标准。对于涉案产品自身不知名，能够提供进货来源，且被控侵权产品自身包装及产品信息没有明显不一致情况的，应该认定销售商有合理来源。除非涉案产品知名，并有专门代理销售渠道已为相关市场公知，而仍从他处进货，且进货价格明显低于正常价格的，应认定为具有销售假冒商品的主观故意。第二，要做好与案件有关的释法说理工作。在送达应诉材料时就要及时向被告解释其享有的法律权利和诉讼权利。引导被告采取理性心态，积极应对他人的侵权指控，告知被告可以采取的抗辩事由等专业的法律应对手段，引导其提供有关的批发商或生产商信息。第三，在确定赔偿额时，对于没有主观故意，且并非作为主营商品获利少的，应适当减少赔偿数额，而对于市场知名度高的仿冒商品，且放置于商铺显著位置的，应相应增加赔偿数额。
最后，是拓宽关注面。在知识产权维权活动中，法律职业人发挥着越来越大的作用。大规模的维权活动更是需要律师甚至多地律师的共同合作配合。在市场经济下，法律职业人依靠自身的劳动获得报酬本无可厚非，但是也应注意到，在整个社会的法律职业道德水准参差不齐的大环境下，势必也存在某些律师将职业打假作为一种牟利的主要手段，有时甚至引诱、教唆权利人采取“钓鱼维权”的方式谋取利益。由于目前针对钓鱼维权的举证，往往仅凭被告的口述，加上被告由于自身经营的不规范，也没有意识收集相关的证据予以指证，因此在认定上存在困难。这就需要法院多关注和留意其他案件中反映的类似问题，以此掌握更多更确凿的证据。另外，要严格贯彻《民事诉讼法》关于委托代理人资格的规定，对于以当事人公司员工身份在案件中充当诉讼代理人的，除非合理巧合，对于其在其他案件中以别的公司员工身份作为代理人资格的，应予以否定。
六、小结
根据上文分析，法院在审理玩具类知识产权纠纷案中，应该遵循以下原则：
第一，在侵害著作权侵权纠纷中，在原告未就涉案玩具产品的作品类型予以明确的情况下，需要按照美术作品的标准来审查涉案作品是否符合《著作权法》的保护要求；在对涉案玩具作品的艺术性予以认定时，可以从功能性设计角度审查涉案玩具是否含有不获著作权保护的消极因素；如果原告主张对数个系列作品都予以保护，则需要以美术作品的要求判断每个系列作品是否具有可版权性，对于彼此之间不存在显著区别的系列作品，只能择一保护；如果原告提起对虚拟角色予以保护时，首先需要原告就虚拟角色的表达内容予以固定和明确，其次是以美术作品的标准判断固定下来的虚拟角色表达内容的可版权性，最后要就原告存在的授权许可事项进行审查，查明原告是否被明确授予就涉案虚拟角色进行诉讼维权的权利。
第二，在侵害外观设计专利权纠纷中，在对玩具外观设计进行相同或近似判断时，需要结合玩具产品的类型化设计及创新空间，以此考量被控侵权产品对涉案产品的创新设计的挪用是否在整体视觉上具有显著影响；在审查被控侵权人提出的现有设计抗辩主张时，需要依照2010年版《专利审查指南》中对于“现有设计转用”情况的规定，审查涉案玩具产品的外观设计是否系由其他种类产品的外观设计转用得来，如果成立，则应支持被控侵权人的该项现有设计抗辩主张；对于专利复审委作出的与涉案玩具外观设计有关的无效宣告决定，在一般情况下可以借鉴，但是对于比较复杂的外观比对案件，仍应独立作出侵权判定。
第三，在侵权责任的认定中，在原告明确主张对被控侵权产品的专用模具予以销毁时，应该在原告举证存在专用模具情况下，支持原告的该项主张；在确定赔偿数额时，必须依据作品类型/专利权的类型、侵权行为的性质和情节、后果等情况综合考虑；对于生产商和批发商的判赔数额应明显大于零售商；在系列案中，对于权利人将一件组装类玩具产品化整为零逐一起诉的，在个案的判赔数额上，应该统筹考虑，在确定组装类玩具产品的整体判赔数额后，再以此分割每一个个案的判赔数额。
第四，对于原告以销售商特别是零售商户为被告提起大规模的维权诉讼的，应该严把证据关，严格审查原告权利凭证的有效性及公证书记载事项与指控事项的一致性，做好涉案产品与被控侵权产品的初步比对；要坚守公平度，注重结合零售商户自身正常经营实际，采取适当的注意义务标准，做好与案件有关的释法说理工作，引导被告采取理性心态，积极应对他人的侵权指控，对于没有主观故意，且并非作为主营商品获利少的，应适当减少赔偿数额；要拓宽关注面，提高甄别钓鱼维权的能力。
[1] 作者：汕头市中级人民法院课题组。课题组组长为周茹菌，成员为余洪波、颜映丰、游建英、郭建龙、李宁、林楠、沈启勇。本文获得最高人民法院2014年评选的首届全国知识产权优秀调研成果三等奖。
[2] http://www.askci.com/news/2011-11/24/133556168.shtml.于2012年9月16日访问。
[3] http://analysis.ec.com.cn/article/datajmzq/201107/1148660_1.html.于2012年9月16日访问。
[4] 北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第16759号民事判决。
[5] 汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第35号民事判决。
[6] 北京市高级人民法院（2011）高民终字第2471号民事判决。
[7] 义乌市人民法院（2007）义民初字第6229号民事判决。
[8] 沈仁干主编：《郑成思版权文集》（第一卷），中国人民大学出版社，2008年版，第139页。
[9] 参见《最高人民法院公报》2006年第9期。
[10] 汕头市中级人民法院（2008）汕中法知初字第95号民事判决。
[11] 北京市高级人民法院（2011）高民终字第2471号民事判决。
[12] 尽管国家版权局2012年3月31日对外公开的《著作权法》（修改草案）在第三条作品的类型中新增了实用艺术品，但是这一草案仅表明了今后立法的趋势，在尚未形成法律发生效力以前，实用艺术品仍然是一类仅仅适用于外国权利人的特殊的作品类型，它是不为我国现有的《著作权法》所明确规定的。
[13] 北京市高级人民法院（2011）高民终字第2471号民事判决。
[14] 北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第16775号民事判决。
[15] 北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第16696号民事判决。
[16] 参见英国第866557号专利书第1页第74行至第2页第15行。
[17] 参见英国第866557号专利书第1页第67行。
[18] 参见欧盟内部市场协调局（OHIM）复审部门2004年7月30日第63 C 107029/1号决议第36-38段。（Cancellation Division of OHIM，Decision of 30 July 2004，ref：63 C 107029/1，paras.36-38.）
[19] Federal Court of Australia，New South Wales District Registry，case INTERLEGO A.G.and another v.Croner Trading Pty Limited，judgement of 24 February -16 December 1992.
[20] 汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第35-38号民事判决。
[21] 参见百度百科“popobe熊”条目，http://baike.baidu.com.cn/view/1025769.htm。popobe熊的造型已经申请了外观设计专利，专利号为ZL201130011543.0。
[22] 汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第35-38号民事判决。
[23] 福州市中级人民法院（2009）榕民初字第1938号民事判决。
[24] 上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）再初字第1号民事判决。
[25] 上海市第二中级人民法院（1999）沪二中知初字第111号民事判决。
[26] 上海市徐汇区人民法院（2011）徐民三（知）初字第60号民事判决书。
[27] 国家版权局曾于2003年作出的一份处理意见中明确“电影电视等媒体中的卡通形象属于美术作品，根据我国著作权法和有关国际公约的规定，应当受到版权保护”。详见《国家版权局关于对商业零售企业涉嫌销售侵权玩具的处理意见》（国权办【2003】2号）第1条。
[28] 参见http://baike.baidu.com/view/7758752.htm.于2012年8月27日访问。
[29] 为了叙述方便，下文中出现的“儿童电动车”仅指代儿童电动汽车和儿童电动摩托车。
[30] 申请再审人本田技研工业株式会社与被申请人国家知识产权局专利复审委员会、原审第三人石家庄双环汽车股份有限公司、河北新凯汽车制造有限公司破产清算组外观设计专利权无效行政纠纷案，最高人民法院（2010）行提字第3号行政判决书。
[31] 包括好孩子儿童用品有限公司、泉州嘉利儿童用品有限公司、浙江佳佳童车有限公司、广东群兴玩具股份有限公司。
[32] 即使在高仿真类儿童电动车，如果被仿真的汽车不是敞篷车，也会被制作为敞篷式电动汽车。
[33] 广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第243号民事判决书。
[34] 广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第270号民事判决书。
[35] 《专利审查指南》第四部分第五章6.2.2规定：“转用，是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用。以下几种类型的转用属于明显存在转用手法的启示的情形，由此得到的外观设计与现有设计相比不具有明显区别：……（4）由其他种类产品的外观设计转用得到的玩具、装饰品、食品类产品的外观设计。上述情形中产生独特视觉效果的除外。”
[36] 广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第265号民事判决。
[37] 如黄宋文与中山市昌茂电子塑胶五金制品玩具有限公司侵犯专利权纠纷上诉案，广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第214号民事判决。
[38] 如史提夫·戴维斯诉佛山市佰利宝玩具有限公司等专利侵权纠纷案，广州市中级人民法院（2005）穗中法民三知初字第314号民事判决。
[39] 广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第320号民事判决。
[40] 《专利行政执法办法》第三十三条规定，“管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立，作出处理决定的，应当责令侵权人立即停止侵权新闻给，采取下列制止侵权行为的措施：（一）侵权人制造专利产品的，责令其立即停止制造行为，销毁制造侵权产品的专用设备、模具……”
[41] 陈戈、储小平：《制度变迁与产业升级：澄海玩具产业集群研究》，广东人民出版社，2008年版，第13页。
[42] 《著作权法》第49条第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
[43] 《专利法》第65条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”