知识产权审判实务中法定赔偿的扩张适用
一、引言
由于知识产权的无形性、侵权行为的隐蔽性以及赔偿数额计算的复杂性等特点，为了在知识产权侵权诉讼中权利人难以举证证明应获赔偿的具体数额时，提高司法效率、节约诉讼成本，法定赔偿制度给权利人提供了能够获得最低限度赔偿[2]的保障。法定赔偿在司法实践中的大量适用，在我国知识产权司法保护方面取得了一定的良好效果，但也存在着一些不足。同时，随着国家加大知识产权司法保护力度，从战略高度建立知识产权司法保护体系，[3]法定赔偿制度也在其适用的各个方面进行了扩张。
（一）法定赔偿的基本内涵
法定赔偿，又称定额赔偿，是指在权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定，且不能通过其他方法确定侵权人的赔偿数额时，由人民法院根据当事人的请求或依职权在法定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿额的一种赔偿制度。[4]法定赔偿制度是知识产权法律中特有的制度，我国《著作权法》《商标法》《专利法》以及TRIPS协议均规定了法定赔偿这一制度。[5]法定赔偿这一概念已基本被我国理论界和实务界所认同，德国和日本称之为推定和拟定损害赔偿，新加坡称为酌定赔偿。[6]虽然我国部分判决书在适用法定赔偿时使用了“酌定”字眼，但只要提起“法定赔偿”，一般都会和《著作权法》第四十九条第二款，《专利法》第六十五条第二款的规定联系起来。本文也在这一范畴内对法定赔偿制度进行相关论述。
（二）研究法定赔偿的必要性——司法实践的大量适用
司法实务中，知识产权案件适用法定赔偿的比例相当之高，这主要在于知识产权权利人因侵权所受到的损失和侵权人因侵权所获得的利益都难以做到精确计算。一方面，这两种计算方法对权利人的举证和法院的查证都有很高的要求。在绝大多数知识产权侵权纠纷案件中，权利人因侵权所造成的商品销售减少量及侵权商品销售量很难查清楚；权利人的商品及侵权商品的单位利润也很难查清楚。另一方面，这两种计算方法所需要耗费的时间较长。一般情况下，都需要对当事人的财务状况、相关商品的成本和利润进行审计，不利于尽快保护权利人的合法权益，也不利于提高审判效率。还有更为重要的一方面，全国各级法院均存在不同程度的“案多人少”的矛盾，苛求法官在每个案件中都通过一系列复杂程序，对相关商品的数量及利润都进行精确的计算，且还要冒着稍有不慎则可能导致被改判的风险，这在理论和实际上都不可能做到。而在适用法定赔偿的情形，被二审或再审改变赔偿数额的情形则比较少见。[7]因此，无论从权利人还是法院的角度，都有广泛适用法定赔偿的主观市场。[8]
正是由于上述原因，权利人和法院都倾向于适用法定赔偿。近年来法院审理的知识产权民事纠纷案件中，只要认定被告行为构成侵权的，绝大多数适用了法定赔偿制度。[9]特别是在“串案”[10]中，权利人都是直接向法院请求适用法定赔偿而不提供任何关于权利人损失或侵权人获利情况的证据。
（三）法定赔偿在司法实践中扩张适用的主要方式
法定赔偿的大量适用，在一定程度上出现这样那样的问题，也进一步引起了理论和司法实务界的关注。法定赔偿制度一直是知识产权司法实务和理论界极为关注的一项制度，在法定赔偿的原则、适用条件、参考因素等方面都有不同程度的分歧。比如，在法定赔偿应适用全面赔偿原则还是惩罚性赔偿原则，应参考哪些合理的因素，是否需要权利人举证证明权利人因侵权所受损失以及侵权人所获利益均无法计算时才能适用法定赔偿原则。然而，在司法实务中，无论是法定赔偿的适用条件、赔偿数额还是适用的范围，都存在不断扩张的趋势。本文试图对司法实务中适用法定赔偿的情况，对法定赔偿制度在适用案件类型、适用条件以及法定最高赔偿额等方面的扩张进行分析、梳理并试图提出合理化的建议。
二、法定赔偿在知识产权案件类型上的扩张适用
我国法律仅仅在知识产权侵权案件中规定了法定赔偿制度，即《著作权法》第四十九条第二款，《商标法》第五十六条第二款[11]，《专利法》第六十五条第二款规定的著作权侵权、商标侵权和专利侵权，可以分别判决给予50万元以下或者1万元以上100万元以下的赔偿。然而，随着知识产权司法保护力度进一步加强，司法实务界有意或无意地将法定赔偿这一知识产权侵权案件中的特有制度扩张运用到了知识产权其他案件的审理中。
（一）不正当竞争纠纷案件参照适用法定赔偿
国家工商总局于2003年受国务院委托承担对《反不正当竞争法》进行具体修改的任务，经过几年的调查研究，有可能将现在的《反不正当竞争法》第二十条第二款的内容修改为：“侵权人因侵权所获得的利润无法确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿”。[12]然而一直未见新的《反不正当竞争法》出台。直到2007年2月实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）在第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。至此，最高人民法院的司法解释填补了这一空白，为不正当竞争纠纷案件参照法定赔偿提供了司法解释层面的规定。
在大多数不正当竞争纠纷案件中，侵权人进行假冒注册商标、使用易引起混淆的包装装潢或企业名称、侵犯商业秘密、虚假宣传、损害竞争对手商业信誉、商业声誉等不正当竞争，与侵犯商标权、著作权、专利权的行为在性质上具有一定的相似性。[13]尤其是《反不正当竞争法》第五条第（一）项规定的行为与商标侵权行为，第十条第（二）项规定的侵犯商业秘密的行为与侵犯专利权的行为，[14]具有高度相似性。这就为不正当竞争案件参照法定赔偿提供了理论和现实基础。司法实务中适用起来也比较得心应手，如惠州市中级人民法院在（2011）惠中法民三初字第4号民事判决中认定，被告在互联网上推广宣传其产品突出使用“卓特”文字，而“卓特”是原告企业字号的核心部分，其具有较强的显著性和识别力。被告的行为易使普通消费者对其商品来源产生混淆和误认，其主观上有借助他人的商誉宣传自己的产品，提高自身商品知名度的故意，其行为违背了诚实信用原则，构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。由于原告未充分举证证明其实际损失及侵权人所获利益，惠州市中级人民法院根据被告主观过错、行为的性质、情节、后果等因素予以酌定人民币1万元的赔偿。[15]又如东莞中院在（2011）东中法民三终字第81号判决中认定被告的行为构成了不正当竞争。由于原告没有提供证据证明其被侵权所遭受的损失或被告因侵权获得的利益，东莞中院综合被告侵权持续时间、主观恶意、原告维权支出等因素，酌定被告赔偿经济损失20万元。
（二）在侵犯商业秘密纠纷案件中的参照适用
与不正当竞争纠纷案件一样，法定赔偿制度在侵犯商业秘密纠纷案件中也存在普遍地参照适用。如东莞中院在（2005）东中法民四知初字第18号判决中认定被告侵犯了原告的商业秘密，结合涉案商业技术秘密研究开发成本、实施涉案技术秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等综合因素，确定赔偿数额为45万元。该判决被广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第322号判决维持。该案确定损害赔偿的方式也是参照了法定赔偿制度。[16]
（三）在知识产权合同纠纷案件中的扩张适用
知识产权合同纠纷的类型多种多样，既有著作权合同、商标合同、专利合同纠纷，也有技术合同和特许经营合同纠纷，这些纠纷在司法实践中也大多适用了法定赔偿。如佛山中院审理的（2011）佛中法知民初字第345号案件中，原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与被告苏树强签订了《经理人合约》，约定由佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司担任苏树强的全权经理人，担任苏树强在世界各地区的唯一经理人和专用代表，以及所有娱乐业务上的运作和职责代言人。后被告苏树强单方解除合同，遂发生纠纷。在这个知识产权合同纠纷案件中，佛山中院考虑了相关因素后判决被告苏树强赔偿原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司预期收益损失150万元。[17]
另外，江门市蓬江区人民法院在（2011）蓬法知初字第2号判决中将特许经营合同纠纷的违约金进行了酌情确定。珠海中院在受理的技术秘密转让合同纠纷、出版合同纠纷等知识产权合同纠纷案件中都适用了法定赔偿。
三、法定赔偿适用条件的扩张
一般情况下，根据相关法律的规定，应该在无法计算侵权人所获利益，无法计算权利人因侵权所受到的损失的情形下，才能考虑适用法定赔偿制度。根据我国《著作权法》和《商标法》的规定，对于权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，适用法定赔偿。我国《专利法》规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，可以适用法定赔偿。[18]因此，对于适用法定赔偿的条件，一般都认为，应在法律规定的条件成立时才能按顺序适用法定赔偿。[19]也有人认为，由于我国知识产权法定赔偿制度的体系是通过较长时间由单行法律、司法解释、“指导意见”共同构成的，各单行法律规定之间存在混乱。在适用法定赔偿的条件和顺序上各有区别：《商标法》规定侵权人因侵权所得利益、权利人因被侵权所受损失，二者地位平等，没有先后之分；《著作权法》规定权利人的实际损失、侵权人的违法所得在适用上有先后之分；《专利法》规定的权利人的损失、侵权人获得的利益以及专利许可使用费，三者的适用有着严格的、不可逾越的顺序差别。[20]不论是将法定赔偿制度看作知识产权损害赔偿的一项相对独立的制度还是一种赔偿计算方法，[21]都无法改变法定赔偿制度在适用上的顺序劣势。根据现行法律的相关规定，法定赔偿必须在法律规定条件和情形下才能适用。
然而，在司法实践中，权利人考虑到相关因素，绝大多数的情形都是直接跳过法律在此规定的两个或者三个前置条件，直接请求法院适用法定赔偿。权利人往往不提交除律师费、公证费等以外的任何有关赔偿数额方面的证据，请求法院适用法定赔偿制度，在考虑相关因素后酌情确定具体的赔偿数额。之所以使法定赔偿制度适用的前置条件形同虚设，其原因主要有：
（一）法律规定在立法方式上的疏忽
正如我国有些法律的立法一样，[22]法定赔偿制度在立法结构和逻辑上也存在一定的缺陷。我国法定赔偿制度虽然设置了前置条件，即必须是在权利人所受的损失和侵权人所获利益无法查清时才得适用，但并未规定对该前置条件的成立与否应由谁来承担举证责任。若由权利人来承担则违背了法定赔偿制度的初衷，不必要地增加了权利人的证明负担。若由侵权人来承担，也不利于对权利人的保护，因为侵权人总是倾向于保护其自身利益的。
值得我们思考的是，如果权利人不提交任何有关损失计算方面的证据，法院是否应该驳回权利人的关于赔偿损失的诉讼请求。答案如果是否定的话，那么这时是否就达到了相关损失无法计算而可以适用法定赔偿的前置条件。
因此，在司法实践中并未严格要求权利人必须举证证明无法查明权利人所受损失和侵权人的侵权所得，[23]从而使法律规定的前置条件在很多情况下都是一个恒假命题。
（二）法院的中立性和被动性导致前置条件虚设
虽然我国民事诉讼法奉行的是有限制的职权主义而非完全的当事人主义，但是法院在整个诉讼过程中应具有的中立性和被动性是任何人无法否认和漠视的。在知识产权民事诉讼中，如果双方当事人都未提交证据来证明有关损失或所获利益的计算方式，法院是否应该依职权对相关事实进行调查？我国民诉法[24]在规定了法院可以依职权进行调查取证之后，最高院很快意识到这种依职权进行的调查可能会影响案件的公正审理，破坏了法院在诉讼中的中立性和被动型，于是在之后的司法解释中又对法院依职权调查进行了必要的限制。
正是由于司法的被动性，法律严格限制了法院主动依职权调查相关证据的能力，只要当事人不提供权利人所受的损失和侵权人侵权所得，法院不会主动对这一最终可能影响到赔偿数额的关键事实进行调查，只能顺从当事人的意志，任意地由当事人摆布而不得不适用法定赔偿。
（三）诉讼中相关人员适用法定赔偿的主观意愿强烈
如上文所述，法官在司法实践中具备了适用法定赔偿的主观动力——不需要复杂的程序、不需要精确计算也不易被改判。因此，作为知识产权纠纷案件的裁判者，法官乐于适用法定赔偿制度。
从权利人角度来看，直接适用法定赔偿具有相当的优势。一般稍微复杂一点的知识产权案件会涉及证据保全、调查取证、统计和审计、司法鉴定等等。这一系列程序既耗时又耗力，甚至这一切努力最后可能化为乌有。除非权利人手中掌握足够充分的证据，否则都会优先考虑选择适用法定赔偿制度。
从侵权人的角度来看，财务制度不规范的侵权人宁愿选择赔偿数额按其侵权所得进行计算。但这又是不太可能的，刑法上有“自证其罪”，现代法律设计的理性人也不可能将自己的全部侵权所得公之于众并自愿作出赔偿。那么，这样一来就存在侵权所得的数额并非真实的情况。防止出现这一情况的办法就是只能由权利人或者法院来选择赔偿的计算方法。因此，特别是在侵权所得超过法定赔偿最高额时，侵权人存在隐藏违法所得、减少赔偿数额的侥幸心理，也不会强烈反对适用法定赔偿制度。
四、法定最高赔偿额的突破
法定赔偿制度的精髓在于，为保证权利人能够获得最低限度的赔偿，适当考虑知识产权无形性和难以精确计算等特点，由法官在个案审判中根据具体情况、考虑相关因素，发挥自由裁量权，直接确定一个赔偿数额。但立法者又考虑到对这种自有裁量权不能过于放纵，因此以一个最高数额作为“紧箍咒”对其加以限制。[25]在法定的这样一个范围内，即使没有任何证据能够证明相关赔偿数额，法官也可以直接确定赔偿额。因此，法定赔偿的一个特点就是——没有证据证明也要赔偿。
随着知识产权保护力度的进一步加大，在法定赔偿的最高数额上也有了新的突破。[26]最高人民法院在2007年2月召开的2006年度全国知识产权审判工作会议上提出“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。在依据法定赔偿方法确定赔偿责任或依据其他方法确定赔偿责任需要酌定具体计算因素时，可以考虑当事人的主观过错大小确定相应的赔偿责任”的司法精神，标志着司法实务界对法定赔偿最高额的正式突破。[27]事实上，在此之后也涌现了一批超出法定赔偿最高限额的判决。就广东省而言，广东省高院以及包括东莞、佛山、汕头、珠海、广州、中山、江门在内的各中院，都开始出现了超过法定赔偿最高额的判决书。尤其是珠海中院（2009）珠中法民三初字第5号判决，原告珠海格力电器股份有限公司诉被告广东美的制冷设备有限公司、被告珠海市泰锋电业有限公司侵犯发明专利权纠纷。珠海中院依原告申请对涉案侵权产品与发明专利进行了鉴定，从而认定被告广东美的制冷设备有限公司生产制造的4款空调落入了原告发明专利的保护范围构成侵权。珠海中院责令被告广东美的制冷设备有限公司提供侵权所获利润的证据，而被告广东美的制冷设备有限公司仅提交了一款空调KFR-26GW/DY-V2（E2）的利润为477000元。最后，珠海中院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定其余3款空调的单款利润不低于477000元，最终确定被告广东美的制冷设备有限公司应赔偿原告200万元的经济损失。该案被广东省高院以（2011）粤高法民三终字第326号判决维持，并入选广东省2011年十大知识产权审判典型案例[28]和全国2011年知识产权保护十大典型案例。[29]该案在判决赔偿数额上的突破获得广东省高院和最高人民法院的认同，也是司法实践的重大跨步。
在对广东省高院及广东省各中院的超出法定赔偿最高额的判例进行收集整理后，归纳为以下三种情况：
（一）没有关于经济损失和侵权获利的证据，直接判决超出法定赔偿数额的赔偿额。
广州中院在（2010）穗中法民三初字第90号判决中，考虑原告在案件中主张权利的多个商标有相当高的知名度和美誉度、被告生产、销售的侵权商品有10种、被告还有虚假宣传的不正当竞争行为、原告为本案维权支出了较高的费用等各方面的因素，判决被告赔偿原告经济损失200万元。
广州中院在（2006）穗中法民三初字第222号判决中，同样也是考虑了相关因素后，判决被告赔偿经济损失150万元。[30]超出了法定赔偿的最高数额。
广东省高级人民法院以（2008）粤高法民三终字第290号判决推翻了一审法院佛山中院在（2007）佛中法民知初字第219号判决中根据第三方调查机构的调查数据、侵权人在网站上宣称的数据进行大致计算而得出的赔偿额，考虑侵权人的侵权性质、侵权持续时间、涉案产品的经济价值等因素，综合确定侵权人赔偿权利人经济损失100万元。[31]
（二）在有证据证明赔偿额应超过法定最高额时，直接酌定高于法定最高数额的赔偿额。[32]
中山中院在（2012）中中法知民初字第97号判决中认定，被告中山东菱威力电器有限公司侵犯原告微软公司的Windows 2000 Professional软件、微软Windows XP Professional软件、微软Office Professional Edition 2003软件、微软Office Ultimate 2007软件、微软SQL Server 2000软件、微软SQL Server 2005软件 、微软Windows Server 2003软件的计算机软件著作权。原告微软公司选择了以权利人的损失确定赔偿数额，计算方法是根据法院证据保全的电脑数量，以及抽查的电脑中涉嫌侵权的比例，并参考2006年、2008年等时间段的相关软件产品的市场单价进行计算而得出200多万元的赔偿额。中山中院认为，微软公司提供的各种软件版本的单价依据是2006年、2008年期间的价格，与认定的被告中山东菱威力电器有限公司侵权时间2009年、2010年、2012年不是同一时间段。同时，微软公司采用的是通过抽查的电脑数量中涉及侵权的数量与抽查数之比来确定总体的电脑侵权数量，仅仅为推定，并不能完全准确无误地反映侵权的数量。因此，中山中院将上述因素可以作为酌定赔偿额的参考因素而非具体计算赔偿额的依据。根据案件现有证据所反映的情况得出，原告微软公司的损失数额明显超过法定50万元的最高赔偿限额，中山中院在考虑相关因素后确定被告中山东菱威力电器有限公司赔偿微软公司经济损失100万元。
汕头中院在（2010）汕中法知初字第36号判决中认定，被告四川菊乐食品有限公司侵犯了原告黑牛食品股份有限公司的商标专用权。原告黑牛食品股份有限公司请求1000万元的赔偿数额。汕头中院根据三种计算方法计算大概的赔偿数额为：1.根据2008年被告四川菊乐食品有限公司法定代表人童恩文发言中提到公司的品种已达40多种予以分摊得出单品的销售额，再乘以黑牛奶有蔗糖无蔗糖两个品种得出黑牛奶的销售金额约为7669万元。原告未能提供被告四川菊乐食品有限公司的利润率，但其提供的与被告四川菊乐食品有限公司为同一行业的光明乳业股份有限公司、内蒙古伊利实业集团股份有限公司、广西皇氏甲天下乳业股份有限公司的毛利润率具有一定的参考价值，可以据此推算被告四川菊乐食品有限公司销售黑牛奶产品的获利约为3110万元。2.以2008年广西518招商信息网登载的《四川菊乐（黑牛奶\\黑牛奶无糖型\\红牛奶）面向全江苏省招商》一文所称的被告四川菊乐食品有限公司生产产品近70个计算，推算得出的被告四川菊乐食品有限公司销售黑牛奶产品的获利约为1776万元。3.被告四川菊乐食品有限公司因侵权行为所获利益巨大，从被告四川菊乐食品有限公司销售网络遍布全国二十多个省、市、自治区，而2007年至2010年被告四川菊乐食品有限公司在成都红旗连锁股份有限公司销售的三个黑牛奶单品的销售金额约为1426万元。因此，汕头中院判决被告四川菊乐食品有限公司赔偿原告黑牛食品股份有限公司经济损失1000万元。汕头中院的该判决被广东省高院以（2011）粤高法民三终字第143号判决予以维持。[33]
（三）根据相关计算公式计算出准确的具体数额或者直接根据刑事案件认定的数额确定赔偿额。[34]
中山中院在（2008）中中法民三初字第115号判决中认定，被告香港新欧普国际照明股份有限公司、被告中山市维铭丽照明电器有限公司侵犯了原告广东欧普照明有限公司、原告中山市欧普照明股份有限公司的商标专用权。在计算赔偿数额时，首先根据万年县工商行政管理局作出的行政处罚决定书所确定的行政相对人销售额三年35200元为依据，推定单个销售被控侵权产品经销商每年的销售额为11733.3元（35200元÷3），再乘以原告中山市欧普照明股份有限公司在2007年度的利润率4.38%（净利润39079458.83÷营业收入893169134.49元），得出两被告的单个经销商的年净利润为513.91854元。[35]中山中院结合被告在其宣传网站和庭审中自认其全国经销商数目为2000家与侵权行为开始的时间为2006年的事实，认定被告应共同向两原告赔偿2055674.16元（513.1854元×2000家×2年）。(https://www.daowen.com)
江门中院在（2011）江中法知初字第10号判决中认定，被告的行为侵犯了原告的商业秘密。根据开平市人民法院于2009年3月25日作出的（2009）开刑初字第42号刑事判决中认定被告的行为造成原告经济损失686569元，从而直接判决被告赔偿原告经济损失686569元。
五、对法定赔偿制度扩张适用的梳理和建议
对司法实践中存在的法定赔偿制度的扩张适用问题，我们应以宽容的眼光来看待。毕竟，目前我国在损害赔偿中评估的概念采用的还不是很广泛，[36]科学的资产评估方法还不成熟，评估机构、评估方法和规则也没有被广泛接受，法定赔偿制度在这一系列配套建立起来之前在知识产权司法保护体系还占有非常重要的一席之地。但是，为使法院判决最大限度的符合公平公正的矩尺，有必要对法定赔偿制度进行理论上的梳理和实务操作上的指引。
（一）重新审视法定赔偿的内涵——对证据的背离
证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，诉讼的核心问题是证据问题。[37]法院只有依据证据重现法律事实，才能对民事纠纷作出公平、公正的审判。在知识产权民事诉讼中，证据同样具有不可或缺的重要地位，尤其是具体赔偿损失的数额上，必须有准确可信的证据支持。直到法定赔偿制度的产生，在赔偿损失的计算上才逐渐有限度地脱离了证据这一核心。知识产权本身的无形性等特征决定了相关证据取得的巨大难度，而我国相关财务、审计、评估等制度的现实缺陷又加剧了这一现象。无论国际立法趋势还是国家对知识产权重要性的认识和保护的进一步加强，不遗余力地推动对知识产权权利人的支持和保护，减轻权利人在举证方面的尴尬处境也就成为必然之举。法定制度应运而生。
通过对司法实务中大量知识产权民事判决的研究，将法定赔偿制度中最根本的精神抽取出来，我们很容易得出法定赔偿制度其实就是对赔偿数额的证据的背离。意即，适用法定赔偿制度是需要证据或者说不需要非常肯定的证据。无证据证明，依然要赔偿。
法定赔偿制度将赔偿数额的自由裁量权赋予了审理每个具体案件的法官。但是，正如刑法等法律法规一样，在赋予法官自由裁量权的同时，不忘给这个自由裁量权加上一道枷锁。任何不受控制的权力犹如脱缰之马难以驾驭。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种敬仰。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[38]法定赔偿制度对法官说：“你可以完全不需要证据而自由确定赔偿数额，但赔偿数额不能太高！”著作权侵权和商标侵权的赔偿数额不能超过50万元，专利侵权不能超过100万元。如果判决超过法律预先设定的数额就越界了。
（二）法定赔偿扩张适用的合理性分析
从法定赔偿的适用条件和适用类型来看，法定赔偿的扩张既能加强对知识产权权利人的保护，也能提高司法效率、节约诉讼成本。这种扩张符合知识产权法的立法精神、国家知识产权战略布局和社会主义市场经济的良性发展，具备了相当大的合理性。
从法定赔偿制度在最高赔偿额上的突破来看，司法实务中知识产权损害赔偿的确定方法有三种：（1）有准确的证据能够证明权利人的损失或者侵权人侵权所得。（2）有证据能够证明赔偿数额为一个大概数额或者在某一个区间。（3）完全没有证据能够证明赔偿数额。对第一种方法，无法最终确定的数额是否在法定赔偿最高额之下还是之上，都不属于法定赔偿制度。而对第二种方法，虽然有证据能够证明赔偿数额为一个大概的数额或某一个数额区间，但依然属于没有证据能够证明准确的赔偿数额。已有的证据只是将法定赔偿中预定的数额或者区间进行了调整，最终确定赔偿数额的思路依然沿袭了法定赔偿制度。该方法即为法定赔偿制度的扩张适用。第三种方法就是现在法定赔偿对最高限额的直接突破。
第二种方法和第三种方法表面看来区别不大，但二者却有本质的区别。前者是以证据来调整最高限额，类似于“以空间换时间”，而后者仅依照司法解释和最高院的相关司法精神，正面突破法定最高限额的藩篱。前者侧重于法定赔偿制度的“限额”，后者侧重于法定赔偿制度的“酌定”。笔者认为，第二种方法更符合法定赔偿制度的精神。对第三种方法应该加以限制，使之更具有可操作性和规范化。
在有证据确定了一个大概的数额或者区间之后，再运用法官的自由裁量权确定具体赔偿数额，既能很好地补充法定赔偿制度的不足，也能自觉地将这种自由裁量权置于可控的拘束之内。在保障了权利人利益的同时，也顾及了侵权人的利益。根据相关证据确定一个大概的数额，再考虑相关因素[39]，对这个大概数额进行有限度的调整，基本能够达到预定的目的。而在确定数额区间时，根据法定赔偿制度的基本考虑因素进行酌定确定。
在没有任何有关赔偿额方面的证据时直接依据相关司法精神进行超额酌定，存在一种没有最高限额的错觉。之所以这样说，是因为可以“在法定最高限额以上合理确定赔偿额”，但对缺乏对法官自由裁量权的限制。寄望于掌握不受控制权力之人的自律最终只是一种奢望。没有最高数额的限制也就失去了作为法定赔偿制度的基本构件。笔者认为，应该摒弃这种方法或者将之规范入法定赔偿制度原有的轨道中来。没有证据，权利人就应当承担赔偿数额低于实际损失的风险。
（三）提出合理化建议
综上所述，对法定赔偿制度提出以下建议：
1.在适用案件类型方面，应该将法定赔偿制度的适用扩展到各种知识产权类型案件中。由于知识产权相对于其他权利的特殊性和知识产权内容的同一性，只要在知识产权纠纷案件中涉及赔偿损失的问题时，都可以适用法定赔偿制度。
2.在适用条件方面，明确权利人的选择权。权利人可以选择赔偿的计算方法，是提供证据证明权利人因侵权受到的损失或是侵权人因侵权所获得的利益，还是适用法定赔偿。法院根据权利人的要求或者是在未采纳权利人提供的具体计算方法时适用法定赔偿。侵权人无法进行选择，除非能够提供充分证据证明其他方法存在明显不公正的情形。
3.在赔偿数额方面，不应当提高法定赔偿的最高额，而应该降低最高额。[40]如《美国版权法》第504条（c）款规定，法定赔偿金为不低于500美元或不超过2万美元，以法院视为正当而定。如果经法院认定侵权行为系故意实施的，可以将法定赔偿金增加至不超过10万美元。[41]又加拿大著作权法第38.1条规定，权利人在法庭最终判决做出之前，可以选择不少于500加元或者不高于2万加元的法定赔偿。[42]由此可以看出，第一，外国知识产权法定赔偿制度的最高限额鲜有如我国般如此之高的。一般都在10万左右的本国币。[43]第二，外国知识产权法定赔偿制度的法官自由裁量的区间小于我国规定的区间。与其在提高法定赔偿最高额上绞尽脑汁，不如多几种可行的计算方法。
引导当事人提供计算方法至少是“模糊”的计算方法，以保证确定的赔偿数额具有一定的公允性。如上文所述的（2012）中中法知民初字第97号判决中，通过抽查的电脑数量中涉及侵权的数量与抽查数之比来确定总体的电脑侵权数量。（2010）汕中法知初字第36号判决中，以侵权人法定代表人在相关协会会议上的发言来确定产品的种类。以及以侵权人在网络上登载的招商文件来确定相关利润。（2008）中中法民三初字第115号判决中，以工商行政处罚的内容确定销售额，以侵权人在网站上宣传的资料确定经销商个数等等。这些判决虽然大多只是一个“模糊”的或者说不准确的方式，但却给我们提供了一些计算方法和思路。
在适当降低法定最高赔偿额的同时，也要以法律的方式明确规定在有证据能够证明侵权所得或权利人损失超过法定最高额时的突破。一方面，我国并未以法律或司法解释的方式明确在何种情况下可以超出法定赔偿最高额，仅有非正式的指导性文件。另一方面，我国理论和实务界都没有考虑“对限制的突破的限制”。笔者认为，应该借鉴美国等国家的相关规定，对超出法定赔偿额的法定赔偿也应当有个限制。以现行《著作权法》中50万元的法定最高赔偿额为例，如有证据证明应赔偿的数额超出50万元，那么就应该在50万至100万元内进行确定；如有证据证明应赔偿的数额超过100万元，则应在100万元至150万元之间进行确定。以此类推。这样，也就不至于在有证据证明应赔偿的数额超过法定最高额时，法院最终确定的数额完全地“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”。说到底，法定最高额是对法官自由裁量权的限制而非其他。
六、结语
法定赔偿制度是知识产权法体系中不可或缺的一项制度。如何通过司法实践将这一制度恰如其分地保护权利人的利益和维护社会公平正义是需要我们长期探索的课题。限于历史的局限性，法律制度总是一步步走向成熟和完善。这其中需要法律人不懈地努力和追求。不敢奢望每一次的思考和改变都是最佳的，但至少应该是朝着最终的法治目标迈进而非绕圈甚或倒退。
本书编者注：
本文第四部分标题为法定最高赔偿额的突破，其中还提到了最高人民法院在2007年2月召开的知识产权审判工作会议上提出的“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。在依据法定赔偿方法确定赔偿责任或依据其他方法确定赔偿责任需要酌定具体计算因素时，可以考虑当事人的主观过错大小确定相应的赔偿责任”的司法精神，本文认为上述主张标志着司法实务界对法定赔偿最高额的正式突破。实际上，最高人民法院在2013年第三次全国法院知识产权审判工作会议上提出的上述精神本身已经不属于对法定赔偿的适用，而应当归结为根据侵权受损或者侵权获利数额确定赔偿数额。这实际上是一种根据证据酌定赔偿数额的方法，这也为此后最高人民法院提出的酌定赔偿所印证。
[1] 作者：广东省珠海市中级人民法院课题组。课题组主持人为陈发启，课题组成员为陈发、曾艺能、孙志、唐龙影。
[2] 载http://baike.baidu.com/view/574897.htm，2013年3月26日。
[3] 参见《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》。
[4] 周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，载《知识产权》2007年第1期。
[5] 《著作权法》第49条第2款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《商标法》第56条第2款规定，前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《专利法》第65条第2款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本书编者注：本文所引《商标法》为2001年修正。该条被修改，对应2013年新修正的《商标法》第六十三条第三款。TRIPS协议第45条第2款规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还民得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。
[6] 张以标：《论以权力价值为中心的著作权法定赔偿制度》，载《电子知识产权》2009年3月。
[7] 北京市高级人民法院民三庭：《北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告（上）》，载《电子知识产权》2005年第5期。
[8] 参见上海市高级人民法院民三庭：《上海法院确定侵犯知识产权赔偿数额的司法实践》，载《人民司法》2006年第1期，第15页。
[9] 广东省珠海市中级人民法院高新区知识产权法庭2010年至2012年审理的知识产权民事案件适用法定赔偿的比率几乎为100%。
[10] 即同一原告分别起诉不同被告的案件。该类案件在知识产权侵权案件中所占的比率较大。珠海市中级人民法院2010年至2012年受理的知识产权民事案件中，网吧侵权（提供局域网内播放电影、电视剧、游戏的服务）、卡拉OK侵权（播放歌曲侵犯他人著作权）、商标侵权（个体户、连锁商店销售假冒商标的服装、铅笔、复写纸等）、外观设计和实用新型专利侵权（个体户销售侵犯他人外观设计、实用新型的玩具等）等案件占受案总数的85%以上。
[11] 本书编者注：该条被修改，对应于2013年新修正的《商标法》第六十三条第三款。
[12] 朱启莉：《我国知识产权法定赔偿制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第18页。
[13] 参见上海市高级人民法院民三庭：《上海法院确定侵犯知识产权赔偿数额的司法实践》，载《人民司法》2006年第1期。
[14] 现实中，有些商业秘密比如技术秘密本身具备了申请专利的条件，只是因为技术秘密的拥有者处于企业战略发展的考虑没有申请专利而已。比如可口可乐饮料的配方就没有申请专利保护而是采用商业秘密的形式。此外，还有我国的云南白药都是这种情形。
[15] 该判决被广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第163号判决予以维持。
[16] 珠海中院受理的侵犯商业秘密纠纷案件大部分也适用了法定赔偿制度。
[17] 该判决被广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第241号判决予以维持。
[18] 周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，载《知识产权》2007年第1期。
[19] 北京市各级人民法院的做法是：第一，根据当事人的选择，即如果原告特别明确提出适用哪种方法则法院就应当适用该方法；第二，法院应当首先适用权利人损失或者侵权人违法所得这两种方法，不应直接适用法定赔偿，如原告直接提出适用法定赔偿一般不予支持。如前两种方法均无法适用，且原告未提出适用法定赔偿，则法院应进行释明，使其明确可以适用法定赔偿。参见北京市高级人民法院民三庭：《北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告（下）》，载《电子知识产权》2005年第6期。
[20] 朱启莉：《我国知识产权法定赔偿制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第20页。
[21] 周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，载《知识产权》2007年第1期。
[22] 如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于“……侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算……”的规定，司法实践中，无论是公安机关在办理刑事案件时还是工商行政机关在办理行政案件时，都倾向于按照被侵权产品的市场中间价格来计算“非法经营数额”，而怠于查清侵权产品的实际销售价格。
[23] 司法实践中还存在一种情形，权利人请求法院适用法定赔偿时，侵权人提出赔偿数额应适用侵权人因侵权所获得的利益并提供证据证明其获得利益的具体数额。法院在此情形下一般根据常理推断侵权人所提出的赔偿数额应低于甚至远远低于其实际获利，因此不予采纳侵权人的意见而适用法定赔偿。
[24] 在这里指的是2007年第一次修改的《民事诉讼法》，虽然2012年第二次修改后的新《民事诉讼法》中也有类似的规定。
[25] 《专利法》不同于《著作权法》《商标法》，还加了一个1万元的下限。
[26] 司法实践中，部分法院对于法定赔偿制度的上下限还是掌握得比较谨慎。比如深圳中院在（2010）深中法民三重字第1号、（2010）深中发民三初字第8号以及（2011）深中法知民初字第319号民事判决书中，都严格按照法律规定判决50万元和100万元的法定最高赔偿数额。另外，在适用专利侵权的最低赔偿数额1万元方面，珠海中院在考虑案件实际情况，发现对侵权人即使仅判处1万元的赔偿数额也有悖于公平时，积极主持调解工作，以寻求案件实体处理的正义。
[27] 2009年4月21日发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第16条规定：“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。……对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额……”
[28] 载http://www.cpahkltd.com/cn/info.aspx？n=20120417152837220595.
[29] 载http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/478798.shtml.
[30] 需要说明的是，（2006）穗中法民三初字第222号判决是在2009年4月份作出的，显然也是受到了最高人民法院的2007年提出的司法精神所指导。另一个需要说明的问题是，（2006）穗中法民三初字第222号案和（2010）穗中法民三初字第90号案的主审法官为同一人，因此两案在判决赔偿数额的思维方式上高度一致。
[31] 此类典型案例还有东莞中院作出的（2010）东中法民三初字第354号民事判决书，东莞中院在未采纳侵权人没有侵权获利的主张后，酌情确定侵权人赔偿权利人经济损失260万元。侵权人上诉后，广东省高级人民法院以（2012）粤高法民三终字第79号判决予以维持。
[32] 佛山中院在（2012）佛中法知民初字第352号判决书中将权利人利润下降和权利人以广告消除侵权影响所花的费用分别确定。前者属于没有证据证明直接作出超出法定赔偿最高额的赔偿额，后者属于在有证据证明超过法定赔偿最高额时的酌定。
[33] 此外，还有中山中院的（2008）中中法民三初字第121号判决书，也是在根据侵权人的部分财务账册显示侵权毛利为2242155.27元的基础上，确定赔偿数额为200万元。
[34] 广州中院在（2008）穗中法民三初字第223号判决书中，针对两个侵权人应赔偿的数额分别适用了不同的酌定方法。对第一被告的侵权所得，广州中院确定侵权产品的数量为76400和侵权利润为11元，两者之积1974176元，即为该被告应赔偿的数额。而对第二被告，适用法定赔偿直接确定30万元的赔偿额。
[35] 中山中院根据其查明的事实，认为被告经营范围广，从华北西安到华中武汉，再到华东浙江、江苏，都有经销商销售其产品；被告经营时间长，从2004年登记成立香港新欧普国际照明股份有限公司，至2005年和2008年相继成立中山市古镇维铭丽电器厂和中山市维铭丽照明电器有限公司。由此可推定，被告在经营被控侵权产品方面的业务量系逐年增长或者持平的。而被告每年从其各个经销商手中获得4.38%的净利润亦符合常理。虽然被告在庭中表示其利润率为负数，但其提供的证据并不足以支持其抗辩。
[36] 孔祥俊：《知识产权侵权与损害赔偿》，载《中国资产评估》2008年第2期。
[37] 齐树洁、黄斌：《论民事诉讼中的证据调查》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
[38] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1987年版，第154页。
[39] 如在专利侵权案件中，侵权人销售侵权商品的利润并非全部都是因涉案专利，还包括自有或他人专利和商标等，那么就应该从利润中将这些合理部分减去。又如，考虑到还有部分侵权所得无法计算，就应在现有证据确定的大概数额上适当地调高。
[40] 当然，基于通货膨胀、物价上涨的原因而调高法定赔偿最高额是可以被接受的。
[41] 有学者提出更新数据，根据美国1999年版权赔偿金提高法，上述数字分别增至750美元、3万美元、15万美元。参加李永明、应振芳：《法定赔偿制度研究》，载《浙江社会科学》2003年第3期。
[42] 转引自梁志文：《惩罚抑或补偿：著作权法中的法定赔偿》，载《贵州警官职业学院学报》2005年第8期。
[43] 据说我国准备将著作权法中法定赔偿数额提高到100万元以加大对著作权的保护力度，笔者对此深感诧异，最高赔偿额并非越高越好，若依一些人的想法，没有最高额的限制岂不是对知识产权的最大保护？