知识产权刑事审判现状分析及对策研究
——以知识产权“三合一”模式为研究视角
党的十八大提出了实施知识产权战略，以创新驱动发展，这是党中央在新时期，深刻分析国内外形势，为实现我国经济转型升级、持续发展作出的重要决策。提供强有力的知识产权司法保护是推动创新发展的重要保障，也是今后法院工作的一项重要课题。本文结合福州法院开展知识产权“三合一”试点工作以来知识产权刑事审判工作的具体情况和效果，就当前知识产权刑事审判的现状、存在的问题及解决对策进行探讨，并提出相应的完善建议。
一、福州法院知识产权刑事审判的现状
知识产权“三合一”的实质是将知识产权民事、刑事、行政案件集中由知识产权审判庭统一审理，以解决知识产权专业性、技术性带来的刑事、行政审判认定事实困难及执法不统一等问题，形成知识产权保护合力，实现知识产权司法保护的科学性、公正性和统一性。2010年7月，根据最高人民法院《关于同意福建省部分人民法院开展由知识产权庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件试点工作的批复》（法函〔2010〕51号），福建省高级法院决定在福州市鼓楼区法院开展知识产权“三合一”审判试点工作，将原来由福州中院管辖的部分知识产权民事案件及原由福州“五区八县”各基层人民法院管辖的知识产权一审刑事案件、行政案件归口为鼓楼区法院集中管辖。2010年11月5日，福州市鼓楼区法院知识产权审判庭挂牌成立。相应地，知识产权刑事、行政二审案件也由福州中院刑二庭归口至福州中院民三庭负责审理。
（一）“三合一”后知识产权刑事审判概况
1.案件审理整体趋势的宏观分析
表一：2011年以来知识产权庭收结案、涉案人员统计表
图一：2011年以来一审刑事案件收结案情况趋势图
以上两图表的统计情况表明，侵犯知识产权犯罪一审刑事案件数量上升迅速，其中2012年收案数比2011年增长63.9%，2013年上半年比去年同期增长123.8%，案件数量呈现出迅猛增长的态势，远超同期知识产权民事及行政案件的收案增长率。从2010年11月开展“三合一”试点至2013年八月份，鼓楼区法院知识产权庭共受理侵犯知识产权刑事案件169件，涉案人员251人。自开展试点工作以来，二审刑事案件共计14件，40人，从数量和案由上看，每个阶段未呈现明显变化。
2.案件类型的比较分析
表二：2011年-2013年知识产权一审刑事案件类型分布
图二：2011年以来一审刑事案件各类型分布比例示意图
表三：2011年-2013年知识产权二审刑事案件类型分布
综合以上图表分析，一审刑事案件各类型案件的分布呈现如下特点：
（1）侵犯商标权类的案件占据最大比重，其中2011年占侵犯知识产权刑事案件总量的56%，2012年占42%，所占比重呈下降趋势，但是案件数量呈上升趋势。
（2）侵犯著作权犯罪案件的比例和数量持续上升。此类违法行为在之前很长的一段时间里主要由文化执法部门进行行政处罚，由于刑事司法政策和知识产权刑事保护力度不强等多种原因，一些轻微的违法行为没有进入刑事打击的视野，导致在保护力度提升[2]以后大量的之前普遍存在的侵犯著作权的违法行为被科以刑事处罚。
（3）其他涉及知识产权的犯罪所占比例较稳定，这类型的案件主要为涉及烟草的以非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪等罪名定罪的犯罪。
（三）知识产权刑事犯罪主要特点
1.犯罪主体年轻化
知识产权一审刑事犯罪被告人的年龄分布特征明显，据统计，犯罪时年龄在35岁以下的被告人比例为65%。这一特点在侵犯商标权类犯罪和侵犯著作权罪中表现得更加突出，如在侵犯商标权犯罪中被告人犯罪时年龄在30岁以下的占比为73%。究其原因，主要是年轻人的品牌意识更强，对知名品牌在市场上的认可度和知名度更为了解，其学习、模仿能力相对于中年人更强，善于发现市场需求，造假牟取非法利益。
2.犯罪客体复杂化
侵犯知识产权的犯罪行为，经常出现被告人的一个行为侵犯数个客体，符合《刑法》分则多个条文的犯罪构成，涉及多个罪名。如在销售假烟犯罪中，被告人的同一销售行为，符合生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件。
3.犯罪行为网络化
（1）犯罪组织网络化。侵权产品的生产、批发、销售、运输等复杂过程决定了大部分知识产权犯罪主体呈网络化运作的特点。如吴某等十三人侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案中，被告人系由多名老乡、亲戚组成复制、销售盗版音像制品的团伙，另有多人形成上下家的批发、销售关系，构成上线、下线、再下线的层层专卖关系，犯罪嫌疑人组织严密，形成跨地区犯罪网络。[3]
（2）犯罪手段网络化。如黄某、林某等销售假冒注册商标的商品罪等案件中，被告人伙同同学、亲友通过网络向厂家或商家下订单购入大量的假冒“耐克”“阿迪”的鞋服，然后在淘宝、拍拍等在线交易平台以不同身份开设多家网络店铺进行商品展示、销售，买家则通过阿里旺旺、QQ等即时通信工具与卖家联系，买家拍下商品后通过支付宝向绑定被告人本人或他人银行卡的支付宝账户支付货款，卖家在收到货款后通过淘宝的卖家平台向物流商下运单，买家在收到货后通过支付宝进行确认最终支付货款。由于此类犯罪行为发生在网络上，证据的调取有赖于电子证据的固定，而电子证据因自身特性容易被删除、篡改，另外网店销售没有大量的存货、买家分布全国各地、无法对已销售出去的货品进行鉴定，这些问题给案件的侦破增加了难度、对相关证据的认证、非法经营数额的认定也提出了更高的要求。
二、知识产权刑事审判中存在的主要问题
由于法律和司法解释的规定比较笼统，以及立法滞后于审判实践的发展，知识产权刑事审判在实体和程序方面在法律适用时都存在着困惑和争议。
（一）案件审理实体认定问题
1.罪名选择争议大
不少知识产权的犯罪行为侵犯的犯罪客体复杂，导致审判实践中，对其罪名的选择存在不少争议。如被告人郑某、李某、叶某等五被告人因销售假烟被公安机关以生产、销售假冒伪劣产品罪立案侦查、检察院审查起诉后以五被告人涉嫌生产、销售伪劣产品罪及非法经营罪向法院起诉、经法院审理查明五被告人的非法经营数额分别为669215元、294000元、170000元、100000元及67150元，最后五被告人被分别以生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑。[4]对同一销售行为，本案的侦查机关、公诉机关和法院对其涉嫌的罪名认识不一致，被告人也对各被告人相同的卖烟行为被定为不同的罪名不理解，因为不同的罪名决定不同的量刑区间，辩护人在辩护时也对被告人涉嫌的罪名多有争议。“罪名之争”是如何产生的，同一个行为定为不同的罪名的依据标准是什么，有无法理的依据支持，这都需要作出明确的规定。
又如被告人陈某某销售盗版光盘，经审理查明销售数量达5万张，该被告人有完整的进货单据和销售记录，且进价每张1元和卖价3元至3.3元每张，基本与市场上的盗版光盘价格吻合，因此可以认定其违法所得为11万元。那么本案被告人应根据《刑法》第二百一十七条定侵犯著作权罪，还是根据《刑法》第二百一十八条定销售侵权复制品罪。如按侵犯著作权罪对其处刑，因其销售数量达5万张，远超出了司法解释规定的复制发行数量2500张，即为“情节特别严重”，其基准刑期应在5年。如适用销售侵权复制品罪，则因其违法所得11万元，刚达到《刑法》第二百一十八条入罪的起点，即违法所得要达到10万元，那么其基准刑就是在六七个月。同一种销售盗版光盘的行为，在数量差别不大的情况下，在适用不同的罪名时，就会产生有罪与无罪、罪轻与罪重的重大争论，由此导致司法实践的无所适从与司法尺度的不统一，因此有必要对《刑法》相关条文和有关司法解释的规定进行梳理和讨论。
2.非法经营额认定难
非法经营数额的准确认定对于区分罪与非罪以及后续的量刑具有重要意义。如在2004年两高司法解释中有多条规定非法经营额达到一定数额即属于刑法规定的“情节严重”，应追究刑事责任；达到一定数额即属于刑法规定的“情节特别严重”，应在更高的量刑区间上量刑。因此，如何正确理解并认定“非法经营数额”是此类案件审理的关键点和难点。
（1）关于如何认定侵权产品实际售价的问题。如辜某销售假冒注册商标罪一案，[5]工商部门在辜某位于长乐的饰品店内查扣准备用于出售的假冒的“LV”“GUCCI”“CHANEL”商标的拉杆箱等各类物品共计351件。按照两高司法解释，在认定非法经营数额时，已销售的按实际售价计算；未销售的，按标价或已查清的侵权产品实际售价计算；没有标价或无法查清实际售价的，按侵权产品的市场中间价计算。本案中一部分被查扣的侵权产品中无标价和无具体型号，一部分有标价，还有部分无标价但有具体型号。本案中因被告人系零售，无销售记录，故根本无法查清已销售的商品货号及实际销售价格。在此情况下，不同的认定标准，将产生截然不同的法律后果。在该案中，部分侵权产品无标价也无具体型号（即被假冒的真品中无此型号），那么按实际售价及市场中间都无法确定其非法经营额。有的观点认为该部分非法经营额应不予计算，有的观点认为应按相类似的型号的真品的市场中间价计算，也有认为应按有标价类似型号假冒品的价格认定；对部分无标价但有具体型号的，有的观点认为该部分应按真品的市场中间价计算，有的观点认为应按类似假冒品的标价认定。另外，对于没有标价的侵权产品，如果以实际真品的价格计算非法经营额，将导致量刑与罚金偏重，对于被告人是不可承受之重。不同的认定标准，将产生截然不同的法律后果。
（2）关于如何甄别网上虚假交易金额。如在黄某、林某销售假冒注册商标罪一案中，[6]被告人黄某、林某在淘宝上开设店铺销售假冒的匡威鞋，工商部门在其租住的房子内查获准备用于出售的假冒的匡威牌鞋子共计1182双、袜子3480双，公安机关通过提取淘宝网的销售记录和支付宝及银行卡的资金往来记录，认定二被告人的销售金额分别为60余万、20余万元。二被告辩解其在店铺刚开的时候有刷信用的行为，该部分虚假交易产生的销售金额大概有10余万元应予以剔除。[7]类似情况在审理的其他网上销售假冒品牌产品案件中均普遍存在，由于虚假交易系卖家为逃避淘宝网的稽核，刷信用的第三方与卖家会尽量使交易贴近真实，导致在被告人辩解非法经营数额存在虚假交易时，该部分的金额的查证成为诉讼中的难点。
（3）关于如何确定已销售金额与未销售金额累加问题。如陈某销售假冒注册商标的商品罪一案，[8]经审理查明被告人已经销售的金额为4万余元，尚未销售的侵权产品价值21万余元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第八条的规定[9]，被告人构成犯罪应无疑义，但在被告人未遂部分金额已超过15万入罪标准后，对已遂部分的金额是否应累加计入其非法经营额，司法解释没有明确的规定。一种意见认为：如已销售金额未超过5万元，但与未销售部分的货值合计超过15万元的，已销售金额和未销售金额应累加，并以销售假冒注册商标的商品罪未遂定罪。如被告人未销售货值已超过了15万元，则不能将已遂部分与未遂部分进行累加计算。另一种意见则认为：如果被告人未遂的金额为25万元，根据两高司法解释其属于刑法规定的“情节特别严重”，在三到七年的幅度内量刑。而本案中被告既遂金额4万余元，未遂金额21万余元，如其非法经营额不予累加，只认定其未遂部分的非法经营额21万元，则只属于情节严重，法定刑幅度反而较轻，殊为不合理，与罪刑相适应的原则相违背。由于现行立法对此规定不明确，导致司法审判实践中，公、检、法各部门对此认识不一，相应的处理结果也相差较大。
3.罚金量刑不规范
罚金刑是司法机关强制被告人缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑的一种，与其他刑种相比，罚金刑具有可分割性、可附加性、误判易纠性、经济性等特点。[10]对于侵犯知识产权犯罪的，现行立法对罚金数额一般在违法所得一倍以上五倍以下，或按非法经营数额的50%以上一倍以下确定。在审判实践中，由于大部分被告人为逃避制裁，对销售收入及获利情况不做账，造成违法所得难以查清，故法院判处罚金的标准就以被告人的非法经营额的50%以上一倍以下确定，这就容易造成一些依法认定的罚金数额过高问题。如陈某假冒注册商标罪一案，[11]陈某伙同他人以次充好，生产假冒“五粮液”白酒并由陈某销售后至福州市的酒店、酒楼等消费场所，经审理查明陈某涉案金额共计达10446470元。根据司法解释的规定，罚金应在非法经营数额的50%以上一倍以下确定，故对被告人并处罚金5308000元。在审理期间，为保证罚金刑的执行，法院对被告人的财产情况进行调查，但仅查到被告人房产一套，无其他财产。显然上述过高的罚金刑是“空判”，被告人不可能缴纳。
另外，在违法所得及非法经营数额均无法查清的情况下，罚金该如何确定，相关司法解释也没有明确规定。如在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等案件，违法所得数额或非法经营数额一般无法查清。在以上的这些情况下，法院一般根据酌定的市场中间价确定罚金数额，然而酌定的中间价无法摆脱法官个人的主观性，表现出一定的恣意性，在各个案件中是否能做到量刑均衡及罪责刑相适应无法保证，如何针对案件具体类型确定详细的罚金适用标准和量刑规范是一个亟待解决的问题。
（二）案件审理程序性问题
1.知识产权犯罪案件管辖的问题
根据《刑事诉讼法》的规定，刑事案件一般由犯罪地人民法院管辖，居住地人民法院管辖更为适宜的，可由居住地人民法院管辖。但是，知识产权犯罪中侵权产品存在生产、储存、销售各个环节，有上线，有下线，层层转手；销售渠道有网上销售也有实地销售；货款有网银支付也有现金交付。故如何确定被告人的犯罪地是诉讼中的难点。如游某非法经营罪一案，[12]该案被告人游某居住在宁德，通过向上家福州的林某（林某已被鼓楼区法院以非法经营罪判刑）购进假烟（假烟通过物流公司运送）后在宁德当地进行销售，在林某福州市公安机关被查获并被鼓楼区法院判处后不久，游某也向福州市公安机关投案。案件移送鼓楼区法院审理后，如何确定游某的犯罪地，鼓楼区法院是否对本案有管辖权，成为案件审理中的难点：一种意见认为，上述案例中游某居住在宁德，销售假烟的行为也在宁德，其犯罪地和居住地都不在福州，故鼓楼区法院没有管辖权。另一种意见则认为，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定[13]，本案中游某销售的假烟与鼓楼区法院已判决的林某销售的假烟系同一批侵权产品，查处林某非法经营一案的福州公安机关可以对游某销售同一批货的行为一并侦查并向鼓楼区法院移送审理。
2.案件审理周期过长的问题
“三合一”试点开展后，由鼓楼区法院知识产权庭集中受理福州全市的侵犯知识产权犯罪案件，本市其他区县侵犯知识产权的犯罪案件仍由所在地公安机关立案侦查，侦查终结后报送当地检察院审查，当地检察院收案后将该案报送市检察院，再由市检察院指定鼓楼区检察院审查起诉后向鼓楼区法院提起公诉。在审理过程中，如需退回补充侦查的，也需由鼓楼区检察院通过福州市检察院层层转手，才能退回侦查机关补充侦查。如郑某等四人销售假冒注册商标商品罪一案，因需要对被查扣的涉嫌侵权的商品是否为假冒注册商标的商品进行鉴定，但几经周转，在案件已经严重超审限的情况下，侦查机关仍未提交鉴定报告。这样导致有些案件的补充侦查时间过长，法院因不能在审限内审结案件而延长审理期限，造成审判周期过长，效率低下，个别犯罪嫌疑人在押时间过长，甚至存在被告人关押的时间超过实际应判刑期的情况。(https://www.daowen.com)
3.知识产权民、行、刑转化衔接问题
（1）法院在知识产权民事侵权纠纷案件的审理中，发现被告的侵权行为产生的违法得所或其非法经营数额达到刑事入罪标准的，该如何处理的问题。如鼓楼区法院审理的路易威登玛利蒂公司诉林恭忠侵害商标权纠纷一案中[14]，原告向法院申请诉前证据保全，对被告涉嫌侵权的产品进行了查封，原告以被查封的侵权商品的货值已达刑事立案标准为由，向法院申请将案件移送公安机关立案侦查。在这种情形下，会产生如下问题：法院发现被告的非法经营数额可能达到刑事立案标准是否应当主动将有关犯罪线索移送公安，或者法院是否有义务告知原告其以刑事手段维权，在将有关线索移送公安机关后并被其立案受理后，法院正在审理的民事案件在程序上应如何进行。对这些问题当前的刑事和民事诉讼法并没有明确的规定，导致在司法实践中遇到此种情况时的处理方式不尽相同。
（2）在侵犯知识产权犯罪的刑事诉讼中，商标权利人（被害人）如何向被告人主张民事损害的赔偿的问题。权利人是否可以在刑事诉讼中提附带民事诉讼，在刑事案件中一并审理，还是另行起诉，或是通过追赃退赔程序解决，这些程序上的问题在相关法律中均未规定，实践中如何处理并不明确。如在鼓楼区法院审理的林某等四人假冒注册商标罪一案中，[15]被告人林某伙同他人假冒权利人的知名品牌，制造假冒的工业涂料，导致权利人被消费者投诉、索赔，被告人的犯罪行为对权利人的商誉和市场份额造成了重大损害，权利人对主张民事赔偿有较迫切的需求，申请向鼓楼区法院提起刑事附带民事诉讼。对于知识产权犯罪的刑事附带民事诉讼能否成立，在司法实务界是一个有争议的问题，由于缺乏明确的规定，对司法解释的理解存在差异，导致各地法院对知识产权刑事附带民事诉讼的做法并不统一。如有学者认为知识产权的智力成果，既不是有体物，也不属于无体物，而只是一种无形财产，故受害人不能在刑事诉讼中附带提起民事诉讼。[16]也有学者认为知识产权作为一种无形财产权，属于民法意义上的无体物，知识产权因侵权遭受的财产损失理当属于物质损失，故知识产权案件符合刑事附带民事诉讼的成立条件。
（3）知识产权保护中的“两法”衔接问题。行政执法和刑事司法是打击知识产权违法犯罪行为的两把利剑，只有相互配合，有效衔接，形成合力，才能更好地惩治违法犯罪行为人。近年来，我市积极开展以打击侵犯知识产权和假冒伪劣商品为主题的“两打”活动，查处了一批关系群众切身利益、社会危害严重的违法犯罪案件，取得了显著成效。但工作中也暴露了行政执法与刑事司法的衔接问题。通过对鼓楼区法院受理的侵犯知识产权刑事案件的案由来进行统计，发现只有少数的非法经营数额较大的案件是由行政机关移送公安机关进行刑事立案查处的，如黄某、林某销售假冒注册商标的商品一案，工商部门在2008年接受群众举报进行行政查处后，迟至2010全市集中开展“两打”活动期间通过自查发现，才将该案移送公安机关立案侦查。受多种因素的影响和制约，知识产权两法衔接工作存在以下几个现象：违法行为实际发生的数量很多，但查处得少；行政处罚多，移送司法机关少；查处一般犯罪分子多，追究幕后主犯少。
产生上述现象有如下几种原因：
首先，知识产权执法衔接机制的法律规范缺乏统一性与有效整合，有关知识产权执法衔接的相关法律规范，效力层次多种、颁布主体多种，导致行政执法部门、基层执法人员对适用哪种法规无法统一、准确把握，操作性的匮乏也制约了法律规则的落实。
其次，案件的移送标准没有细化，《刑法》中侵犯知识产权罪一节对个罪的入罪标准较模糊，操作性差。司法解释作了一定的细化，但仍难把握，司法部门在实践中有时对司法解释的执行还有一定的超越，对于行政部门来说更难掌握。
再次，移送证据材料的不统一。知识产权视角下的特定语境，决定了除一般移送材料外，对表彰知识产权特性的证据材料也应全面收集。只有统一移送材料的各项内容才能在证据环节中对衔接机制有所助益，才能实现行政证据向刑事证据有效转化，制定统一的证据规则是解决此问题的有效方法。[17]
三、完善知识产权刑事审判的应对之策
（一）强化福州市公、检、法在知识产权刑事诉讼中的配合、协调，统一执法尺度
针对当前知识产权刑事审判中存上的问题，在现行立法未作明确的规定的情况下，本市公、检、法及相关知识产权行政执法部门应加强相互沟通、协调，形成相对统一的执法标准。
1.统一相关犯罪行为的法律定性，避免“罪名之争”
（1）侵犯知识产权罪是否同时构成生产销售伪劣产品罪或非法经营罪
对于实践中常见的假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，由于生产、销售的假冒注册商标的商品大都是著名品牌（如LV、耐克等），此类犯罪是否又同时构成生产、销售伪劣产品罪问题。侵犯知识产权罪是否同时构成生产、销售伪劣产品罪的关键要看被告人生产或销售的假冒商品质量是否合格。我们注意到公诉机关起诉的大部分假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪案中，未对假冒注册商标的商品质量是否合格作出鉴定。如果被告人生产或销售的假冒商品质量经鉴定是合格的，且以明显低于正品的价格出售给消费者的（如在淘宝网上以低价销售假冒品牌的产品，即以“以假卖假”），那么被告人的行为仅构成知识产权犯罪，不构成生产、销售伪劣产品罪。但是，被告人若将假冒的知名商品以真品的市场价或以打折的名义，稍低于市场价出售给消费者（如在大商场或品牌专卖店上销售假冒品牌的产品，即“以假卖真”），那么被告人的行为就符合生产、销售伪劣产品罪中以假充真、以次充好的犯罪构成要素，同时构成生产、销售伪劣产品罪。还有如果被告人生产或销售的假冒商品质量经鉴定是不合格的，那么不管被告人是以什么价格出售给消费者，其行为都符合生产、销售伪劣产品罪中以不合格产品冒充合格产品的犯罪构成要素，同时构成生产、销售伪劣产品罪。
在司法实践中，对于同时构成侵犯知识产权罪、生产、销售伪劣产品罪及非法经营罪（假烟案），在最后定罪量刑时，应择一重罪进行处罚。一般情况下，被告人非法经营数额达到50万元以上的，生产、销售伪劣产品罪的量刑期是七年以上有期徒刑，是三个罪名中最重的；如果非法经营数额在50万元以下的，被告人即使同时构成了生产、销售伪劣产品罪，但因按侵犯知识产权罪的量刑更重，法院最终确定的被告人罪名还是侵犯知识产权罪（假烟案值在25万元以上50万元以下的，非法经营罪的量刑最重）。因此，被告人非法经营数额也是决定被告人最终罪名选择的一重要依据。
（2）侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪抑或非法经营罪
近年来，侵犯著作权罪在知识产权犯罪中所占的比例增长很快，从2011年的19%，2012年36%到2013年上半年的63%，其原因就是两高司法解释将《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中复制发行的概念作了扩大解释为：“包括复制、发行或者既复制又发行行为”且数量达500张即入罪。这样街头巷尾贩卖盗版光盘的小摊贩，都很容易成为侵犯著作权罪的犯罪主体。在两高司法解释之前，该行为是定性为销售侵权复制品，只有达到违法所得10万元，才构成犯罪。因此类案件在审理中定性的争议从来就没有间断过，不同罪名的选择，决定了被告人罪与非罪及罪重、罪轻。
在现行立法对这方面的规定未作修改之前，我们司法操作上应作合理区分。一是销售侵权复制品数量达到500张以上，但不能说明合法来源，或是来源不明，无法查清的，则认定其构成复制发行行为，按侵犯著作权罪追究其刑事责任；二是犯罪嫌疑人能够证明其销售的侵权复制品有合法来源的（如购买合同、付款凭证），但能够查证其违法所得超过10万元的，则应按《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪追究其刑事责任；三是犯罪嫌疑人销售的光盘经查是非法政治类出版物的，不管是否是盗版，数量达到500张以上的，均按非法经营罪追究其刑事责任。
2.完善证据取证规则，解决非法经营额争议
如前所述，在对涉及侵犯知识产权犯罪案件的审理中，非法经营数额的准确认定至关重要，而案卷中的证据材料是法官在非法经营数额认定过程中的唯一依据，因此，侦查机关在侦办此类案件过程中应着重收集对非法经营认定有帮助的证据材料。此类证据材料一般包括含有进货价格的进货清单、包含销售价格的销售记录、物流发货单、银行资金往来记录、标价签、上下家及雇员的供述等，但实践中被告人因为逃避侦查，或者由于经营规模小及时间已过太长等原因，侦查机关往往无法获取书面的能认定非法经营数额的证据材料，而多靠被告人的供述及上下线的口供和证人证言等证据定罪。在收集此类案件的证据过程中，侦查机关应转变办案理念，在第一次讯问犯罪嫌疑人制作讯问笔录时，就应告知犯罪嫌疑人有权向侦查机关提交能证明其无罪或罪轻的证据或相关线索，如记录销售价格的账本、电脑记录等，或是提供其进货的上家或销售的下家信息。对于有确实线索的，侦查机关必须第一时间进行查证、收集，以避免被告人在审查起诉阶段或审判阶段提出此类要求，导致案件被退回补充侦查，延误案件进程。如果犯罪嫌疑人在第一次讯问中明确表示没有相关有助查清其实际售价证据的，犯罪嫌疑人之后又向侦查机关或公诉机关提供有关能证明其实际销售价格的证据材料，那么之后提供的证据是否客观真实，就应严格审查，不轻易认定。具体地，侦查机关对被告人采取强制措施后，应在第一时间讯问嫌疑人有关产品来源、销售价格、生产或销售的数量、买家信息、是否有雇员及雇员信息、产品运送方式、资金往来方式、是否有进货清单、发货单、价格表（标签）、经营账簿等信息，及时搜查犯罪场所，着重搜查犯罪现场是否有账簿、收银机、发（进）货单据、卡片等能证明销售数量、金额的证据，查封、扣押涉嫌侵权的物品并确定数量，对于查扣的能证明其销售价格且该价格符合一般市场价格的证据材料，在有其他证据予以佐证的情况下，可以根据该证据认定侵权产品的销售价格，但如该价格严重低于市场价格，或已销售的数量严重与其营业时间不符的，该证据不能作为认定被告人非法经营数额的证据，而应通过其他证据认定或在不能查明的情况下根据已查扣的侵权产品的市场中间价认定。对于被告人的供述和证人证言，侦查机关应在被告人第一次供述后及时查找其他同案犯、雇员或上下线并制作笔录，以在第一时间通过对相关人员的调查询问查实被告人的销售价格和数量，被告人多次稳定供述并有其他物证、书证、同案犯供述及证人证言予以佐证的，该供述可作为认定非法经营额的依据。对实践中被告人在取保后又向侦查机关或法庭提供的关于其罪轻的证据材料，法院审理时应严格调查证据才制作时间、获取途径、地点，对于有关的证人证言应结合被告人之前的供述、其他证人的证言从严把握，对于可能存在串供、伪证情形的应不予采信。如胡某销售假冒注册商标的商品罪一案，[18]侦查机关在对被告人第一次讯问后获知被告人雇有一名店长和一名导购，并在店内的电脑上安装有收银销售系统软件记录销售金额和数量，后侦查机关及时对该店长和导购进行了询问，并提取了带有销售记录的电脑硬盘，电脑硬盘显示的销售金额和数量与被告人供述和证人证言相吻合，该案因为证据收集完整，较准确地认定了被告人的非法经营数额，被告人对法院认定的经营数额无异议。又如陈某销售假冒注册商标的商品罪一案[19]，被告人在第一次接受讯问时隐瞒了店内除了查封时在场的一名导购外还有另一名当日请假的导购，也未告知其在销售时有制作销售卡片，同时表示记不清在其店内购买过侵权产品的当地顾客信息。被告人在取保候审阶段获知经鉴定的货值远超出其实际销售价格后向公安机关提交了案发后制作的记载销售数量和销售金额的卡片，同时提供了几位顾客的证言证明侵权产品的价格为几百元，并要求公安机关询问另一名导购，但此时另一名导购已离开当地无法查找。此案中被告在前面几次接受讯问时均未向侦查机关提及或要求公安机关调取证明其罪轻或无罪的证据，却在取保后提交了大量证明其罪轻的证据，这就给法院认定非法经营数额带了较大难度。
3.简化案件流转程序，解决诉讼期限过长问题
在目前鼓楼法院集中受理全市侵犯知识产权犯罪刑事案件的情形下，各区县公安机关通过属地检察院、市检察院、鼓楼检察院层层移送案件的案件流转已不能适应案件数量快速增长及案件审理期限对效率的要求，案件流程的简化是一个亟须解决的问题。市检察院和市公安局应尽快协调在符合《刑事诉讼法》规定的条件下简化案件流转程序，制定相应的操作规程，加快公安机关侦查终结的案件进行审查起诉、移送法院的进度。建议以市检察院和市公安局联合下文的形式，指令各区县公安局立案侦查的侵犯知识产权犯罪的案件直接向鼓楼检察院申请逮捕、移送审查起诉，以统一法律适用标准、简化案件流转程序。
（二）完善知识产权民、行、刑转化衔接机制
1.刑事与民事审理机制的衔接
法院在审理在民事案件中，发现被告人违法得所或非法经营数额达到刑事入罪标准，可能构成犯罪的，《民事诉讼法》没有明确规定法院应如何处理，但根据最高院《关于民事审判中发现经济犯罪的处理司法解释》中的规定[20]精神，法院在发现确切的犯罪线索的应将有关线索和材料移交公安机关立案侦查，同时权利人也有权继续在民事诉讼中主张救济，法院不应驳回权利人的起诉。至于移送后，民事案件是否应当继续审理，在民事诉讼的司法惯例上一般遵循“先刑后民”的原则，以民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据中止审理，但在知识产权民事侵权诉讼中，应根据民事诉讼的“优势证据”原则，相对于刑事诉讼，权利人更容易证明被告存在民事侵权行为，在民事侵权事实能够查清的情况下，法院应继续审理民事案件。另外，从权利人维权的角度，刑事诉讼侦查、起诉程序漫长，不符合权利人获取赔偿的效率要求，另外还可以避免在刑事案件中附带民事诉讼，使法院已经进行的民事诉讼程序不至于前功尽弃，同时有助于刑事诉讼的进行。
关于知识产权能否适用刑事附带民事诉讼的问题尽管存在争议，但在理论上通过适当扩张“物质损失”的概念即可将知识产权民事损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼范畴，在实践上各地法院已有对刑事案件中的民事诉讼请求提供保护的实践，最高院也以公报案例的刑事确认了权利人可以在知识产权领域请求适用刑事附带民事诉讼保护自己的权利，基于在刑事诉讼中提起附带民事诉讼有一定的实用性和效率性，特别是在知识产权审判三合一的模式下，知识产权刑事附带民事诉讼可以有效避免以往刑庭法官对知识产权民事审判在民事法律适用能力和经验上的不足，在知识经济时代，作为一种财产形式的知识产权理应得到法律的全包保护，建议修改完善有关法律和司法解释，区分不同的案件情节，明确知识产权刑事附带民事诉讼的范围，同时保障权利人对程序的选择权，对开展知识产权刑事犯罪集中管辖的法院应明确赋予其因刑事案件管辖而对在其中的民事侵权纠纷的管辖权，
2.行政与刑事审理机制的衔接
行政机关应与侦查机关应就案件管辖、证据收集、移送标准等设立统一标准，建立行政执法信息共享机制与网络平台，强化检察机关的执法监督职能，完善联席会议制度，促进对涉嫌犯罪案件的移送。在更高的层面，则需要完善相关法律法规，制定效力层级更高的规范性文件，对两法衔接制定更为完善、高效的操作规程。2012年新修订的《刑事诉讼法》已行政执法当中获取的证据在刑事诉讼中的效力作了规定，但未对如何转化作更细的规定，制定统一的证据规则显得非常必要。另外，行政机关在对侵犯知识产权行为进行行政处罚时，应注意收集被处罚人违法证据，如：查扣侵权产品、销售单据、销售记录、银行账户等，对当事人第一时间进行讯问，查清其进货或销售价格、销售款的去向等，以固定证据。对可能涉嫌犯罪的，可通知公安机关提前介入，而不能一罚了之。
（三）健全知识产权行刑事犯罪方面的法律规范。
1.解决侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪冲突的问题
侵犯著作权罪是根据1994年全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》而设立，并在1997年刑法典修订时予以补充的新罪名。当时适用的是1990年《著作权法》，该法规定著作权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权5项权利。可见，在1990年《著作权法》中仅对使用权和获得报酬权作了笼统的规定，并没有进行细化。与1990年著作权法相适应，1997年《刑法》分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名。2001年修正《著作权法》时将使用权和获得报酬权细化为复制权、发行权、出租权、信息网络传播权等12项具体的权利，同时将出售行为包含在发行行为当中。与2001年《著作权法》（修正）相适应，2007年两高司法解释二和2011年两高一部的通知进一步将销售行为涵盖在发行行为当中，以司法解释的方式使销售侵权复制品罪逐步被架空。[21]虽然在某种程度上销售侵权复制品罪被司法解释虚置，但在现有法律体系内可以依靠侵犯著作权罪对销售侵权复制品的行为予以打击。与销售侵权复制品罪相比，侵犯著作权罪在刑期范围、追诉标准方面更具优势。但以司法解释虚置刑法条文，使一部分本不应入罪的行为列入刑法打击范围，扩大了刑法打击面、违背了罪刑法定原则。在知识产权观念逐步深入人心，加强对知识产权保护的时代要求下，适时地修正《刑法》第二百一十七、二百一十八条，根据最新的著作权法的保护要求，构建一个更全面合理的惩治侵犯著作权犯罪的刑事保护体系，以期对著作权体更加全面的保护，并对新类型的侵犯著作权犯罪形成有效打击。
2.明确非法经营数额的认定标准，加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度
为避免在无法查清已销售侵权产品的实际价格而采市场中间价可能造成二者差距巨大的情况，建议按照如下步骤认定“货值金额”：
第一，假冒商品没有标价也没有相对应的真品具体型号的，应该由该地区依法设立的各级价格核定机构参照同类产品的市场平中间价进行估价。
第二，对涉案侵权产品从款式和品质与被侵权产品有明显差距，可按已经查清的相同品质的侵权产品市场实际销售平均价格计算。无标价或实际销售无法查清实际售价，由当地物价核定机构按同类新产品的市场平均价，加上被假冒品牌的品牌溢价确定货值（根据品牌知名度，在同类产品平均价基础上进行加价）。
第三，涉案侵权产品从款式和品质与被侵权产品达到“以假乱真”的程度，其价格按真品的市场中间价计算。建议在修改司法解释时区分“知假买假”和“以假充真”的情形，并建立在“知假买假”情形时以同品质产品的市场中间价格对假冒产品的实际价格进行鉴定的模式。
另外，建议司法解释明确规定既遂部分未达到入罪标准的，不管未遂部分的货值是否达到15万元的入罪标准，已遂数额和未遂数额均应累加计入被告人的非法经营数额，并据此进行量刑。
⒊制定知识产权犯罪量刑细则，规范司法裁判行为
侵犯知识产权犯罪的自由刑和罚金刑在《刑法》和司法解释中都有笼统规定，并有较大的量刑区间，如在多种侵犯知识产权犯罪中规定有三年以下或者三年以上七年以下两个档次的量刑幅度，罚金的确定在两高司法解释二中规定“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”在违法所得和非法经营额巨大的情况下，根据违法所得的一至五倍、非法经营额的50%到一倍确定的罚金也有较大差别。由于量刑的规定粗放，在由法定刑向判决刑确定的过程中法官裁量空间过大，导致实践中大量存在同犯不同刑的情况。如何根据犯罪情节细化量刑区间，以科学确定刑法，统一裁判尺度，保证个案的量刑均衡，最高法院宜尽快制定量刑细则，规范司法裁判。
[1] 作者：福州市中级人民法院民三庭（执笔人李然）、福州市鼓楼区人民法院民三庭（执笔人华占梅）。
[2] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。又规定：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
[3] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第854号刑事判决书。
[4] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第400号刑事判决书。
[5] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第597号刑事判决书。
[6] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第217号刑事判决书。
[7] 淘宝网上的店铺有一套以销售量和买家评价作为店铺搜索排名的信用评价体系，排名靠前的店铺在买家通过淘宝网进行购物搜索时会获得优先的靠前显示，从而使获得较高信用等级的店铺较易获得流量支持，从而提升店铺销量。这种评价体系导致一些新开的店铺为了快速提升店铺信用等级，快速提高销售额，往往采用发动亲朋注册大量淘宝账号进行虚假交易，或者有偿雇佣第三方进行虚假交易提高店铺销量，使店铺获得更高等级。
[8] 参见福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑初字第466号刑事判决书。
[9] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
[10] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第194-197页。
[11] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第399号刑事判决书。
[12] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第567刑事判决书。
[13] 对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
[14] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第399号民事判决书。
[15] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第733号刑事判决书。
[16] 吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第32页。
[17] 杨涛：《完善我国知识产权执法衔接机制的法律思考》，载《重庆理工大学学报》（社会科学版）2010年第7期。
[18] 参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第497号刑事判决书。
[19] 参见福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑初字第413号刑事判决书。
[20] 该规定第十条规定人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。第十一条规定人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
[21] 王宁：《侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪三者关系之厘清》，载《法制与社会》2011年12月。