著作权、商标权关联案件基本情况、成因、主要问题及对策建议
近年来，我省法院受理知识产权关联案件数量不断增多，其中，著作权、商标权关联案件在知识产权案件中占比居高不下。此两类案件的权利人或利害关系人商业化运作、批量诉讼的维权方式，不仅影响法院的收结案数量、调撤率等审判指标，也对案件的裁判标准、案件审理的社会效果等产生较大影响，同时也对涉案行业经营管理造成了一定的冲击，引起了社会的广泛关注和被诉侵权人的质疑。为了解和掌握我省法院著作权、商标权关联案件的审理情况，厘清此两类关联案件的特点、成因及其社会影响，分析其利弊，以期规范案件审理，统一司法尺度，进而规范市场行为，促进经济社会健康有序发展，安徽省高院民三庭于2012年下半年开展了有关专题调研活动，对全省法院2009年至2012年的著作权、商标权关联案件审理情况进行梳理分析，发现其中的问题和原因，提出对策和建议，在充分调查研究的基础上完成了本调研报告。本调研报告将关联案件界定为：案件的权利人或有权提起诉讼的利害关系人，就不同的侵权人对同一知识产权的侵权行为，在同一管辖法院同时提起的多起同类型侵权诉讼。现将有关情况报告如下：
一、著作权、商标权关联案件审理的基本情况
（一）收结案情况
2009年至2012年，全省法院共受理一审著作权、商标权关联案件分别为892件和758件；共受理二审著作权、商标权关联案件分别为191件和63件；上述案件均在审限内审结，结案率为100%。具体如下表：
表一：一审著作权、商标权关联案件收案数量
表二：二审著作权、商标权关联案件收案数量
（二）关联案件所占比重情况
全省法院一、二审著作权、商标权关联案件在当年知识产权案件收案总数中占比情况，如下图：
图一：一审著作权、商标权关联案件在当年知识产权收案总数中占比
图二：二审著作权、商标权关联案件在当年知识产权收案总数中占比
二、著作权、商标权关联案件审理的主要特点
（一）关联案件在知识产权案件中所占比重较大
从近4年来我省法院受理的著作权、商标权关联案件数量来看，一、二审著作权、商标权关联案件收案数量呈逐年上升趋势，如上述表一、表二所示。该两类关联案件在当年受理的知识产权案件总数中所占比重较大，如上述图一、图二所示。2012年，我省法院受理的一、二审著作权、商标权关联案件分别占当年知识产权案件总数的71.55%和67.39%。
（二）关联案件的表现形态较为固定
在我省法院受理的著作权、商标权关联案件中，其具体表现形式主要有两种，一种是同一原告基于同一权利分别起诉不同的被告；另一种是同一原告基于不同的权利分别起诉相同的被告。原告的维权方式、诉讼请求等方面也令人有“千篇一律”“千人一面”之感。在著作权关联案件中，被告多为网吧、KTV经营者。在商标权关联案件中，被告多为个体工商户、终端销售商中的大、中、小型商场、超市等。
（三）关联案件商业化维权现象明显
商业化维权并非法律概念，而是对近年来兴起的一种以商业经营手段进行的维权方式的描述。我们在调查中发现，此两类关联案件的产生通常表现为：权利人自己直接提起诉讼的案件数量不大，多数案件系知识产权服务公司或专业维权机构、律师通过在一定区域内进行市场调查，测定侵权规模，评估可能获取的赔偿金后，即与权利人协议受让取得权利；或买断权利人在某个区域内的维权权利；或向权利人支付保证金后签订代理合同对维权事务进行“打包”；或通过风险代理和利益分成方式处理维权事务，然后再以权利人名义进行规模化公证保全侵权证据，在全国或在某省、市大范围、大批量起诉，分享诉讼利益。这种背景下造就的维权产业链延伸到知识产权诉讼领域，在推动关联案件的数量增长的同时也为这些案件打上了与传统维权案件不同的烙印：（1）在诉讼对象选择上，考虑经济合理性，除选择一些大型商场、超市外，主要选择网吧、KTV、中、小型商场和超市以及有一定经营场所的小业主作为被告，这些对象已经为经营投入了一定成本，利润较为稳定，一般不会因为小额赔偿而放弃经营，有足够的财产可供执行；（2）在取证策略上，有的原告先通过工商部门查处取得行政处罚决定书；有的原告先申请公证处进行证据保全，固定侵权证据，以此增强法院认定侵权事实的可能性；（3）在诉讼技巧上，原告起诉时往往采取投石问路策略，在大规模起诉前先向某个中级人民法院选定一个被告起诉，不论一审法院如何判决均提起上诉，以取得省高院的终审判决。作为单个案件，由于其社会影响较小，合理开支也无从摊薄，故判决赔偿数额往往较高，原告便以此为依据，启动后续案件时向有关法院提供省高院终审判决书，并采取批量诉讼形式，实现规模效应控制诉讼成本；（4）在诉请赔偿数额的确定上，均不注重证明其权利损失及被告违法所得，而是在法定赔偿额的范围内自由确定一个具体诉请赔偿数额。
（四）关联案件调解及撤诉率较高
从我省法院审理此两类关联案件结案方式来看，案件的调撤率较高。全省法院此两类关联案件的调撤率平均达77%；有的法院关联案件调撤率最高的年均达90%以上，如滁州中院、淮南中院、马鞍山中院、蚌埠禹会区法院、芜湖经开区法院等；多数法院关联案件调撤率年均达80%～90%，调撤率最低的法院也不低于65%。原因在于：一是审判人员加大调解力度，倾力化解矛盾。二是被告侵权事实较为清楚，法律关系明确，难以辩驳。三是当事人在综合考虑诉讼成本、商业利益、预期判决结果的条件下倾向于选择调解方式结案。对于原告而言，调解是较快取得赔偿款的结案方式；而对被告而言，如果预期胜诉可能不大，也希望能在支出尽可能少的情况下尽快实现案结事了。如宣城一家被诉侵权的KTV经营者称，“接到律师函与律师交流，接法院传票跑法院，法院出面调解一次次往法院跑，太耽误生意了。这样算下来，还不如干脆同意调解赔几千元划算”。对诉讼成本的综合考虑使得双方都具有较高的调解意愿。四是关联案件调解易形成示范效应。关联案件在开始调解时由于被告间互相观望往往起步较难，但一旦个案调解成功，相关案件均可以为参照，带动其余案件顺利调解结案。这也是知识产权关联案件审理中的特有现象。
（五）关联案件的原告较少申请法院采取诉讼禁令、证据和财产保全措施
在临时禁令方面，诉前或诉中禁令是针对正在发生的侵权行为的临时性救济措施，目前就此两类关联案件省内没有法院受理过原告诉前或诉中禁令申请。究其原因，一是一些侵权行为并非延续性的，没有申请诉讼禁令的客观可能。如早先一段时间涉图片著作权的关联诉讼，在原告起诉某报社侵权的案件中，被告未经授权使用特定摄影作品作为新闻配图的行为是“一次性”的，报纸已经刊发，侵权行为已经结束，已没有责令停止侵权的必要性；二是专业维权机构、律师为降低诉讼成本采取批量诉讼方式，没有申请诉讼禁令的主观意愿。专业维权机构、律师发起的关联诉讼以批量进行为特点，不针对侵权的个案行为及时采取诉讼行为，需要等待“收集”的侵权人达到一定数量再进行集中诉讼以控制诉讼成本；而批量起诉后，一方面是侵权人数较多，不便执行；另一方面销售者在涉诉后为减少麻烦大多能停止销售，没有采取诉讼禁令的必要。因此，目前在全省法院审理关联案件的实践中没有一起案件采取了诉前或诉中禁令措施。
在证据保全方面，原告诉前一般选择通过公证机关公证（购买涉案商品进行公证，或将在KTV点播歌曲或在网吧点播视频的过程进行公证）或向工商行政机关举报来固定侵权事实。这两种方式门槛低、成本低（所需成本仅为必要的消费支出、公证费用，如果选择举报则成本更低），相比之下，申请法院证据保全的条件和成本较高，在取证难度不大的情况下，当事人不采用申请法院证据保全方式也在情理之中，实践中，目前我省没有受理过此类诉前证据保全申请。
在财产保全方面，原告从经济利益出发，对被告加以选择，被告的偿付能力较有保障，判决后能够得到执行，原告一般觉得没有申请财产保全的必要。在我省法院审理的此两类关联案件中，原告均没有提出财产保全申请。
（六）关联案件均适用法定赔偿方法确定赔偿数额
从我省法院受理此两类关联案件的诉讼标的额来看，不同类型的关联案件诉讼标的额差异大，但同一类型关联案件诉讼标的额基本一致。在著作权关联案件中，原告个案诉讼标的额一般在5万元以下，在商标权关联案件中，原告个案诉讼标的额一般在5万元～50万元不等。由于原告无法举证证明被告侵权的获利或其因被告侵权遭致的损失，故原告在起诉时均请求法院在法定的赔偿限额内裁量。诉讼中，原告也仅提供本省法院在先判决或外地法院同类案件的判决作为其主张赔偿额的依据，对有关其他考量因素的证据均不向法院提供，迫使法院只能适用法定赔偿的方法进行裁量。在我省法院近四年审理的此两类关联案件中，判决处理的案件均适用法定赔偿的方法确定原告的损失赔偿额。
（七）关联案件判决或调解赔偿原告损失的数额呈逐年下降趋势
在我省法院审理的著作权、商标权关联案件中，对原告诉请赔偿数额的支持比例呈逐年降低趋势，绝大部分案件从最初50%的支持比例降为现在的10%～20%。这一现象是由多种因素造成的，一是原告在大规模起诉前，一般先选定少量被告起诉，由于是个案，案件数量少，社会影响较小，合理开支也无从摊薄，故法院确定原告损失赔偿数额往往较高。二是随着原告后续启动的关联案件的大量涌现，诉讼中的各种问题和争议逐渐显现，如商业维权的复杂影响等因素促使法院在日益注重均衡社会利益和个体利益的过程中，逐渐调低了判赔数额。
关联案件调解数额方面也反映出了同样的问题。虽然调解的数额因具体的案件不同而差别很大，但法院判决的赔偿尺度对于调解会产生很大影响则是普遍规律。调解金额的确定通常是在比照在先判决赔偿数额的基础上，由双方经过一番讨价还价妥协而成。因为案件调解省去了判决之后环节的诉讼成本，甚至调解还可以一揽子解决原告准备起诉尚未起诉的案件问题，节约这部分诉讼成本，所以调解的赔偿数额一般会低于判决的数额。
反过来，原告索赔额获支持的情况也影响着关联案件的数量和发展趋势。以合肥中院受理的北京美好景象图片公司、北京嘉华苑科技公司、北京全景视拓图片公司诉合肥晚报社等单位侵害图片著作权关联案件为例，合肥中院在第一批案件判决中，确定一张图片的赔偿数额为1万元；随后第二批案件判决数额降为6000元，第三批案件判赔额为4000元；之后的案件判决赔偿数额维持在2000元至3000元之间；调解的赔偿数额也随着判决赔偿数额的下降而减少，从每幅图片赔偿5000元降低到1000元。随着判决赔偿数额的下降，此类案件也逐渐减少，最终消失。涉及网吧、KTV经营者侵害著作权的关联案件，或涉及个体工商户侵害商标权的关联案件，由于原告索赔额获得法院支持的比例较先前下降并维持在较低水平，这两类关联案件数量也呈逐渐减少趋势。
（八）涉外知识产权关联案件大量涌现
从近四年我省法院受理的涉外知识产权案件情况来看，外国知名的企业起诉被告侵害著作权、商标权的关联案件数量逐年增加。如路易威登马利蒂公司、微软公司、鲁道夫·达斯勒体育用品波马有限公司、特玛苏国际贸易（上海）有限公司等，先后在我省中、基层法院提起了大批量诉讼，案件诉讼标的额较大，个案标的额一般在20万元以上，且外国企业均是聘请国内律师或委托国内专业代理机构进行维权，同类案件的在先判决赔偿数额在10万到20万元不等，由于原告对侵权赔偿额的预期较高，因而调解难度大。对于多数涉外关联案件，一审法院以判决方式结案，判赔数额为几千元到几万元不等。宣判后，原告对一审判决均提起上诉，二审法院虽在适当增加被告赔偿数额的情况下促成了多数案件的调解；若调解不成，大都驳回上诉，维持原判；但这并没有改变原告再次起诉时索赔数额。
三、著作权、商标权关联案件的成因分析
关联案件的形成与我国知识产权保护现状密切相关，同时，律师、专业代理机构受利益驱动，对关联案件的形成起到推波助澜的作用。
（一）关联案件产生的社会背景
随着经济社会快速发展，市场竞争日趋激烈，权利人知识产权保护意识日渐增强，知识产权案件数量快速增长，市场主体通过知识产权来占领市场的要求越来越高。同时，那些在市场竞争中没有竞争优势的市场主体，为获得市场份额或搭有一定市场知名度企业的便车，往往通过仿冒、假冒等方式获取生存的空间和利益。在商标权领域，由于仿冒、假冒的侵权商品成本较低，制假者往往以向销售商提供最低的价格，甚至开出售货完毕后再行付款等优惠条件吸引商家进货，一些商家或个体经营者认为成本低廉、有利可图，便大量购进假冒商品进行销售。在著作权领域，计算机技术、网络信息技术的快速发展，颠覆了传统的知识产权传播方式，侵权表现形式不再仅是简单的抄袭或复制，而是在互联网上的传播。在我省受理的著作侵权关联案件中，多数案件涉及著作权的网上传播，网上传播的隐蔽性与快捷，使得侵权更加容易且不易被权利人察觉。与此同时，行政机关监管不力、行业缺少自律、社会公众尊重他人知识产权意识仍普遍较低、著作权管理组织和行业协会缺位、我国知识产权管理保护水平与社会经济发展水平不相适应等因素综合作用，导致侵权成为一种常态，为关联案件的形成创造了条件。总之，知识产权侵权行为较普遍仍是不争的事实，多种因素共同造就了知识产权的侵权现象长期大量存在，而产生纠纷就成为知识产权维权与侵权利益冲突的必然结果。
（二）知识产权侵权现状催生了专业维权机构的出现
市场竞争的激烈与侵权的普遍性将知识产权的保护提高到十分重要的位置。知识产权的创造、运用、管理、保护，是知识产权战略的四大支柱，而知识产权的保护是知识产权战略的关键环节，有此才不至于让知识产权成为“裸体的权利”。权利人通过诉讼方式保护知识产权，使其竞争中的优势地位得到维持，是权利人理性选择的结果。行政保护虽然效率较高，但权利人除了付出维权成本外，不会得到任何直接利益；并且基于对地方保护主义的担忧，权利人通过行政举报、查处的方式维权可能得不偿失。通过诉讼的方式，虽然效率低，但可以得到经济赔偿，可以通过侵权赔偿弥补维权成本。但随着侵权行为普遍性的存在，权利人往往无暇顾及大量的侵权诉讼，在维权过程中对取证、诉讼缺乏专业性知识，维权能力有限，维权成本较大。因此，权利人往往将维权事务“打包”委托专业的律师或专业维权机构进行全权处理，于是专业维权代理人和专业维权机构应运而生。
（三）专业维权机构的出现使得大量关联案件的产生成为可能
对于权利人而言，如果靠自己维权成本高、效果差，扣除诉讼费、律师费、公证费、交通费等维权费用，权利人维权所得赔偿往往入不敷出，而委托专业律师或专业维权机构对市场的侵权行为进行全面了解，并通过民事诉讼打击侵权行为，则可能在维护其市场竞争的优势地位、填补诉讼成本的同时获取一定收益。对于专业维权律师或专业维权机构而言，利用其专业的法律知识和维权经验，集中取证、集中诉讼、集中执行，既减少了诉讼成本，降低了诉讼风险，最大限度地获取诉讼利益；也大大增强了权利人的维权能力，提升了权利人维权意愿，可以说权利人与专业维权代理人实现了双赢。现实利益的驱动使得大量关联案件的出现成为可能。
（四）关联案件个案法定赔偿的规模效益刺激了维权的商业化运作
由于原告往往不举证证明其权利损失及被告违法所得，而是在法定赔偿额的范围内自由确定一个具体诉请赔偿数额，从而导致法院以法定赔偿方法确定侵权赔偿数额的情形在知识产权关联案件中大量存在；而法定赔偿包括权利人为制止侵权行为所支付合理开支等维权成本，只赚不赔，这免去了专业代理律师或专业维权机构亏本之忧。法院为了尽可能实现同案同判，酌定的赔偿数额在一定区域、一定时间内基本固定，形成了权利人对维权利益的预期。关联案件形成了即便个案赔偿数额不高，但批量诉讼会成倍放大赔偿款数额，产生规模效益，侵权人赔偿总数额可能远超“填平损失”所需数额的局面。加之商业维权收益分配模式也给专业维权律师、专业维权机构带来客观的经济利益，使之维权热情空前高涨，进一步刺激了权利人维权的商业化运作。
四、审理著作权、商标权关联案件存在的问题及对策建议
（一）存在的主要问题
1.关联案件商业化运作引发的社会争议问题
如上文所述，关联案件本身源起于权利人对自身权利的维护，具有天然的正当性，但实践中关联案件在商业维权的推波助澜下频繁发生也引发了诸多争议。
主要是：（1）商业维权关联案件的取证模式受质疑。商业维权关联案件在取证时一般由维权人员、公证人员以消费者身份购买商品或服务，并对此过程进行证据保全公证。其取证方式分为维权人员单独取证后至公证处进行公证、封存和维权人员、公证人员共同“秘密”取证两种。无论是哪种方式，在诉讼中都遭到了来自被告的质疑，被告认为合理的公证应当由公证人员、权利人和被控侵权人三方在场，而原告公证取证“偷偷摸摸”进行，批量诉讼时取证时间和被告收到诉状的时间差距较大，被告对当时的情形已经记忆模糊，进货凭证也很可能不再保留，被告有口难辩，有被敲诈之感。还有当事人在诉讼中表示，其所出售的商品并非本店进货或存货，是取证人员坚持购买，应取证人员要求从其他商店调来，被告认为自己被“钓鱼”，对原告的维权行为更加抵触。（2）商业维权关联案件的索赔数额令侵权人难以接受。权利人的索赔数额与侵权人销售侵权产品、提供服务的实际所得差距较大，令侵权人难以接受。如合肥、芜湖、淮南等中院受理的上海红双喜股份有限公司起诉销售者假冒红双喜羽毛球拍关联案件，多名被告违法所得不超百元，原告诉请索赔额则在3万元～5万元。其中，除了原权利人自身诉求外，代理人为谋取律师费、调查取证等费用，在提起诉讼时，也推高赔偿数额。（3）商业维权机构对侵权人提供的涉案标的物来源置之不理，加剧了侵权人对商业维权正当性的质疑。在案件审理过程中，作为终端销售者的商场、超市或是个体经营户多数愿意提供侵权产品的来源，有的甚至可以指认提供制售侵权产品的厂家；而著作权侵权案件中的KTV经营者、网吧经营者也大多愿意配合提供点唱系统生产厂商或影视平台提供方，甚至要求将其列为共同被告，但对于这些要求，原告往往置之不理，只是坚持要求被告就本案进行赔偿，使得被告认为原告是打着“维权”的幌子做生意，不肯对侵权行为进行追溯、“正本清源”，是故意纵容侵权泛滥借此谋取私利。(https://www.daowen.com)
在我省法院审理的上述两类关联案件中，被告常常在答辩中对权利人的商业维权行为表示抵触，认为原告是打着维权的幌子做生意，甚至视法院为协助原告追讨赔偿款的帮手，如此一来，这些被告败诉后很少检视自身的侵权行为，反而觉得自己被敲诈了，满腹委屈，社会影响较差。以合肥地区为例，北京网尚文化传播公司、广州中凯文化传播公司等对合肥市网吧的多次诉讼令网吧经营者无所适从。早期诉讼中，网吧均支付赔款调解结案，但当网吧发现赔钱并不能杜绝侵权诉讼，自己仍被多家公司告上法庭后，多家网吧达成攻守同盟，在之后的诉讼中均拒绝应诉，认为“碰瓷”之风不可长，对立情绪较大。
2.关联案件频发对审判管理工作的影响问题
著作权、商标权等关联案件的大批量出现，对现有的案件审判管理制度带来较大影响。主要是：（1）对案件审判流程管理的影响。一些法院或审判职能部门现有的案件审判流程管理制度规定，在案件的分配上，为便于操作、讲求公平，规定采取审判法官按案件编号顺序轮流分案、逐案排期开庭的方式进行流程管理，这样就会出现关联案件被肢解，给不同法官承办的情况，案件文书的送达、保全排期、开庭等审判流程难以同时集中办理，易造成当事人诉累，甚至出现各承办人对裁判结果互相等待观望的情况，从而影响审判效率。同类案件由不同法官甚至不同合议庭审理，也容易造成裁量尺度不统一的问题。与之相反，为保证案件处理和裁判尺度上的统一，有的法院将同一系列关联案件交由同一合议庭处理，这样带来了另一个问题：审判实务中关联案件调撤率高，即使调撤不成，一个判决书对其他案件也同样适用，工作量和案件难度比审理其他类型的个案轻松许多。在办案数量仍是目前法官绩效的重要考核指标情况下，容易出现关联案件争着办、疑难案件不愿办的现象。（2）对案件庭审操作的影响。实践中，大部分关联案件只是被告或权利标的不同，同一批案件原告的诉讼请求、证据基本相同，往往会出现庭审过程雷同的情况。如果严格按照庭审操作规程开庭审理，容易造成庭审工作的简单重复，不利于提高庭审的效率。如不严格执行，则会违反法定程序侵害当事人的利益，使庭审操作陷入两难境地。
3.关联案件诉讼文书很难一次有效送达的问题
关联案件中原告基于成本考虑往往采取集中批量诉讼的方式，就某一省市或某一地区的同类侵权案件按照计划分片批量诉讼，使得取证与诉讼之间存在较大的时间差，甚至有的长达近两年。而被告中占比较大的网吧、个体经营户经营灵活，具有“船小好掉头”的特点，网吧、店铺的转让是常见现象，原告诉状中载明的被告或证据保全公证书中载明的网吧、商铺在起诉时变成了由他人经营的另一网吧、商铺的情形屡见不鲜。以合肥高新区法院受理的安徽大市场商户为被告的关联案件为例，在该大市场商铺编号统一重新排序后，法院工作人员在送达诉状、传票等法律文书时，发现在公证书原有编号对应之处已无任何商铺可寻。这些问题虽然与案件侵权行为的实体认定并无直接关联，但却给案件的前期审理带来极大障碍，邮寄送达中也较多被退回，即便采取直接送达，有的被告也根本无法找到。关联案件集中诉讼的法律文书一次有效送达率低，导致法院对案件无法正常进行审理，最后只能依靠公告送达。这既浪费了司法资源，也严重影响了审判效率。
4.关联案件法定赔偿泛化适用及裁判尺度不一的问题
从我省法院审理此两类关联案件情况看，关联案件中的原告往往不重视也难以证明自身因被侵权受到的损失和被告因侵权行为所获得的利益，原告基本上选择由法院进行法定赔偿。因此，我省法院审理的此两类关联案件均适用了法定赔偿的方法进行裁量，在侵权行为的定性上往往把握得很严格，但在判赔额标准的把握上不尽统一。不仅同一法院在不同时期确定的同类案件损失赔偿额前后不一，而且同一法院不同的法官或不同的合议庭审理的案件，在判赔额标准的把握上也存在较大的出入，对赔偿数额尺度平衡点的把握不够统一。不同法院之间在确定同类案件损失赔偿额上也存在较大差异。同时，法定赔偿在适用中也出现了一些不良倾向，存在泛化适用、简单化处理现象，存在赔偿数额高低差异过大、随意性过强、法定赔偿数额案件过多的问题。
5.关联案件诉讼证据材料瑕疵较多的问题
在我省法院审理的著作权、商标权关联案件中，原告主张被告侵权证据来源主要有两种类型：一是原告向公证处申请制作的证据保全公证书，二是工商行政管理部门所制作的行政处罚决定书。如前文所述，由于关联案件的原告诉讼维权方式、取证方式等较为一致和固定，因此，证据保全公证书和工商行政处罚决定书已成为案件审理中的核心证据或重要证据。但是，在我们审判实践中发现关联案件诉讼证据材料存在瑕疵较多的问题。在公证保全证据方面的瑕疵主要表现为：（1）公证机关对公证事项不具有管辖权或超出管辖权进行公证；（2）公证的申请主体和操作主体不当，出现非原告亦非原告委托代理人的其他案外知识产权代理公司委托取证行为，操作主体存在由申请人而非公证员进行；（3）涉及网吧侵权案件中，公证保全证据时未检查所使用电脑的网络连接以及硬盘是否清洁、公证地点与网吧实际经营地点不同、取证照片与取证时间上明显不符等；（4）公证保全证据步骤、过程不完整以及保全内容不准确，公证处公证取证程序操作不规范；不同公证处公证取证程序的不同；公证文书本身笔误或漏页；公证机构证据意识不够疏于对实物进行封存；公证实物与公证书记载内容之间存在矛盾等。以芜湖高新区法院为例，截至2012年上半年，该院受理的158件网吧侵权案件中有110件在庭审中发现原告公证过程中存在程序甚至实体瑕疵。在工商部门所制作的行政处罚决定书方面的瑕疵主要表现为：（1）有的行政处罚手续不完备、证据不充分，如没有附有详细的扣押财产清单、各种扣押物品没有明显标识难以区别，甚至被处罚主体与工商登记中的不一致；（2）行政处罚决定书中所附的产品真伪鉴定结论通常是制式格式，并没有详细列举区别的要点，只是简单地注明鉴定结果；（3）在制假、售假的数额认定方面，工商、质检部门仅依据当时查扣的物品和被处罚人的供述；（4）在认定假冒产品时，往往依据举报者，即权利人或利害关系人自己出具的鉴定结论；（5）在商品相同、近似的认定上较为随意等。
6.关联案件审理中遇到的一些具体法律适用问题
（1）瑕疵公证书的效力问题
在原告批量诉讼的著作权、商标权关联案件中，原告起诉前同时准备多起案件的证据材料，共性证据材料一般较为齐全，但对于个案的证据则准备得不够细致，个案证据缺位，这无形中加大了法院案件审理的工作量。如前文所述，原告主张被告侵权的核心证据或重要证据基本上都是经公证保全的公证书，由于原告公证取证过程中大量存在着一些程序瑕疵甚至实体瑕疵，诉讼中，往往受到被告的广泛质疑和反驳，进而如何认定瑕疵公证书的效力，则成为目前困扰法院审理此两类关联案件中的难题。
（2）涉及网吧侵权案件中的难点问题
审判实践中，大家比较一致的观点认为，只要网吧的行为符合以下三种情形之一的就可以认定侵权：一是未经权利人许可，网吧将影视作品上传到自己的局域网服务器，供用户在终端计算机上点播的；二是网吧从互联网上搜索获得第三方网站，而后设立登录这些网站的快捷方式，网吧明知或应当知道这些网站上的影视作品是侵权作品，却不删除快捷方式的；三是网吧通过协议等方式获得的第三方网站的影视作品，如果该影视作品构成侵权，而网吧又未尽到合理注意义务的。但在我省法院审理的涉及网吧侵权案件中，出现了某侵权网站无论是在网吧还是在其他场所均可自由登录，若在网吧内登录，网吧是否构成侵权的问题，此种情形显然不符合上述三种情况，这也是困扰着我们法院审理此类案件中的一个难题。
（3）涉案影视作品著作权人的确定问题
在我省法院审理的涉及影视作品侵权的关联案件中，发现影视作品的署名存在极不规范的问题，如署名有制片单位、出品人、出品单位、联合摄制、联合拍摄、协助拍摄、联合制作等多种，五花八门，不一而足，给法院认定影视作品的权利人带来一定的困难。原告提交涉及著作权人的证据也多种多样，还有的原告将正版光盘包装上署名、影片公映许可证、发行许可证中的署名、著作权登记证书中的记载事项等作为证明涉案影视作品著作权人的证据。由于署名的不规范，究竟何者属于《著作权法》中所指的“制片者”？实践中往往产生争议。如果上述证据材料中记载的署名内容不一致，应以哪份材料为准？亟待明确和统一。
（4）曲库提供商是否必须追加为共同被告
在审理涉及KTV经营者被诉侵权关联案件中，KTV经营者常以曲库提供商侵权进行抗辩，认为自己合法购买点唱平台设备，被控侵权歌曲的曲库和音乐电视（MV）系其购买的点唱平台设备中本身设置的，且双方在买卖合同中对侵权行为进行了约定，自己尽到了应尽的注意义务，应当追加设备提供商为共同被告，由设备提供商承担侵权赔偿责任。对此，法院往往均以原告主张被告侵犯权利人的权利内容并非复制权为由，驳回被告的追加申请。因此，在涉KTV经营者被诉侵权案件中，究竟是否必须追加曲库提供商为共同被告？承担何种责任？在何种情形下可以排除KTV经营者责任等，这既是KTV经营者对判决其承担侵权责任不服的重要原因，也是我们审判实践中需要深入探讨的问题。
（5）涉案商品的“窜货”行为如何认定
审判实践中，原告往往将被告的“窜货”行为作为商标侵权行为提起诉讼，在我省，此类案件多与酒类产品的生产、营销相关，具有一定地域特色，在酒企众多的地区时有发生。这里所谓的“窜货”，即涉酒类企业为了市场营销的需要，对同一酒类产品在不同区域采取不同的价格进行销售并在产品的包装上加注“专供XX地区”等字样以示区别时，销售者为了谋取差价，将上述产品从售价较低的区域转移到售价较高的区域销售，并将包装上“专供XX地区”等字样消除；还有个别零售商去其他地区购买同类酒类商品后在本辖区内销售，此类行为能否认定为商标侵权？若依据生产厂家单方作出的真伪产品的鉴别证明认定构成侵权是否妥当？
（6）先刑后民案件侵权行为的认定
在我省法院审理的上述著作权、商标权关联案件中，有一些系在知识产权“双打”专项行动中，侵权人被依法追究了刑事责任，尔后，权利人又针对侵权人提起的民事诉讼，主张侵权损害赔偿。在案件审理中，原告往往以在先的刑事判决书作为认定被告侵权的证据。目前主要问题是，如果民事案件对同一事实或者被告是否构成侵权与在先的刑事判决认定不一致如何处理，能否简单地根据业已生效的刑事判决认定侵权？同时，若民事案件审理认为侵权不成立时应如何处理。
（二）对策与建议
1.妥善做好商业化维权行为的司法应对
在调研中发现，在对商业维权的认识问题上，不仅侵权人诸多微词，部分中、基层法院对此的认识也不统一，有的认为其浪费司法资源，是借法院之手牟利；有的则认为其与传统知识产权维权并无本质区别，商业维权可取可疏不可堵。侵权人作为利益相对方对减损自己利益的行为和其中的偏离常规之处多有不满可以理解，但法官作为中立的裁判者、知识产权司法保护使命的担负者对实践中出现的这一现象则不应简单化处理，应当理性、辩证看待，既不应过分强调知识产权保护，更不能因其为审判工作带来麻烦或是认为维权背后有利益动机而予以过分压制。
我们认为，知识产权维权的商业化、市场化并不可怕，知识产权诉讼的市场化和商业化是知识产权财产性的应有之义，[2]在市场经济社会的今天，如果将市场行为与商业化分离，将不会存在市场经济。维权背后的赢利动机也无需讳言，盈利性是企业的本质，市场竞争的目的就是要促进资源配置的最优化，实现利润的最大化。企业利用专业代理机构、律师事务所等专业机构，实现其市场竞争优势，降低维权成本，因侵权行为遭致的损失得到赔偿，这是市场经济的必然体现。专业的维权机构利用其专业优势和劳动，承担了诉讼风险也获取了诉讼利益，既符合市场规律，也是社会进步、知识产权保护水平提高的表现。如果知识产权商业维权因其利益动机而应在道德上被贬损的话，那么，哪一起案件的实质又不是利益之争呢？如果说大量诉讼会导致社会不安，激化社会矛盾，那么侵权者侵权造成的市场混乱就应当被法律所容忍吗？因此，澄清加诸商业维权上的种种标签后，关联案件的商业化维权本身应当是一个符合道德标准、符合市场规律、符合法律精神的积极概念范畴。
在目前知识产权客体及其类型随着经济社会的发展而逐步丰富、数量大幅增加，而全社会知识产权意识仍相对落后，市场管理体制、管理机构尚未健全，知识产权侵权普遍性的存在的情况下，商业维权机构应运而生，其实质是市场竞争的产物，是由我国经济社会发展的现状及知识产权保护现状决定的。权利人通过商业维权，提高了维权能力、降低了诉讼风险、减少了维权成本，有效地打击了侵权行为，知识产权的价值得到了应有的尊重和体现。同时，专业维权队伍的出现，使法官更容易实现与当事人沟通，使知识产权诉讼更加简单，也有力地促进市场的健康发展，提高了社会的知识产权意识。如上海红双喜公司2010年在合肥中院起诉7家被告侵权案件、2011年起诉14家被告侵权案件后，合肥市场上已经很难再发现有相关侵权产品出现，侵权的打击效果十分明显，市场得到净化。
当然，商业化维权的大规模开展也引起了一些人的忧虑，担心商业维权活动会导致律师、专业维权机构或权利人通过诉讼获取暴利，甚至“诉讼敲诈”，导致社会利益分配的不公平。这种现象也许可能发生，但这不是商业维权行为本身存在的问题，而恰恰是司法实践中法院不能理性平衡当事人的利益所致。比如涉图片的关联维权案件，如果一张图片市场价格为500元，而法院侵权判决赔偿额却达到1万元，并且这1万元的赔偿额又缺乏站得住脚的考量因素，属于失去理性的判决的话，当然会导致利益失衡，引起侵权人不服、舆论关注的同时也刺激了商业维权畸形发展。商业维权过程中个别律师或专业代理机构“陷阱取证”、玩弄诉讼技巧、权利人从“经营”的角度将维权当成一种商业性策略等偏差行为，由此造成当事人之间利益失衡的情况确实存在，对此需要法院发挥司法职能，在审判过程中予以引导、规制，不应当因为商业维权过程中的支流而影响对这一现象的总体评价。
总之，权利人委托律师或专业维权机构对侵权者提起诉讼，是法律赋予权利人的诉讼权利，法院必须予以尊重并依法保护。法院对侵权判决的赔偿，也是权利人本应获取的诉讼利益，就算这些利益部分最终转移到代理人的手中，这也是权利人为实现自身利益最大化的理性考量。法院如果不能公平对待关联案件，而因其是商业化的维权就加以歧视，知识产权维权的积极性必然受到打击，当事人如果不愿通过司法程序维权，司法保护的主导作用就无从谈起。
商业维权关联案件频发作为当前必须直面的新现象、新趋势，法院应当发挥司法之责，判断商业维权的正当性，发挥其积极作用，并以适当的司法措施遏制不正当或过度的商业维权，积极引导权利主体向侵权的源头维权。知识产权商业维权不能仅仅为维权而维权，这并不能真正解决知识产权保护问题，反而可能会扼杀正常的市场培育及产业发展，还浪费了有限的司法资源，诱发大量非正常诉讼，激化社会矛盾，最终导致恶性循环。司法宜从政策导向、裁判尺度上引导权利主体进一步起诉侵权源头，充分实现司法对知识产权的保护。在审判实践中，这需要通过对当事人利益进行恰当的分配来实现。如果说立法的过程是在宏观上对社会各方利益的第一次平衡，那么司法的过程则是在微观上对当事人利益的第二次平衡。鉴于这种平衡最显著也是最终的表现就是赔偿数额的确定，在已明确应对思路的基础上，具体应对措施将与赔偿数额的确定问题一并在下文进行讨论。
2.科学规范审判流程适应关联案件审理需要
为了实现关联案件的“同案同判”，提高庭审效率，节约司法资源，我们认为关联案件应交由同一承办法官、同一合议庭办理为宜，即使案件数量较多，也应实现分案的相对集中，不宜过于分散。
针对多数关联案件庭审过程简单重复、效率不高的问题，可以采取集中开庭的庭审操作模式，来确保庭审质量、效率和当事人的合法权益。集中开庭的庭审操作模式是通知不同的被告同时到庭，由合议庭将关联案件的庭审集中到同一时间、同一地点，按照案号顺序依次开庭，其他等待开庭的当事人在庭下旁听。在集中开庭时，第一起案件要详细调查当事人争议的事实、归纳争议焦点，让当事人充分进行辩论，严格按照庭审程序进行审理。其他案件的当事人经过旁听了解了庭审程序、熟悉了案情，在征求取得其同意后，对原告雷同的主张和证据，即可不再宣读、出示，直接记录庭审笔录，加快轮后开庭案件的庭审节奏，可有效提高庭审效率。如滁州中院在审理涉及“种子”商标侵权的5起关联案件时，虽然被告各不相同，但通过采取集中开庭的庭审方式，只用了半天时间就全部审理完毕，而且当事人对庭审效果也表示满意。马鞍山中院也事先遵循当事人意见，采取集中开庭的庭审操作模式，来确保庭审的质量效率和裁判尺度的统一。我们认为在保证当事人诉讼权利不打折扣、当事人同意的基础上，这种集中开庭的方式是能够适应提升关联案件审判质效的需要的。
3.采取多种方式化解“送达难”
针对关联案件集中诉讼的法律文书一次有效送达率低的问题，我们认为，首先，要在法院立案时加大立案审查力度，对批量诉讼的关联案件严格审查，避免原告提供的材料不全，缺乏被告基本信息材料导致向被告送达困难。其次，加强与工商部门联系，及时了解和掌握经营者地址变动情况，方便送达；此外，还可以借助行业协会、小商品市场管理者等主体力量为送达提供帮助。
4.提升法定赔偿制度适用的科学性
知识产权侵权诉讼中的法定赔偿制度，对于权利人及时有效维权，节约司法资源，发挥了巨大作用。但从近年来我省法院审理关联案件来看，在著作权、商标权关联案件判决时100%适用法定赔偿制度进行裁量，同时也出现了泛化适用和适用中简单化处理的现象，裁判的尺度掌握不一，同案不同判的现象一定程度上仍然存在，产生了赔偿结果背离补偿性原则的要求。只有以科学、审慎的态度对待侵权赔偿数额的确定，才能够充分发挥知识产权侵权赔偿制度的惩罚、遏制、补偿功能，最大限度地实现权利人、侵权人与社会公众之间的利益平衡，这也是纠正维权过程中的偏差行为、平息商业维权现象争议、促进知识产权价值通过市场化运作得以健康、高效实现的必经之路。因此，正确的、统一的、合理的裁判标准，成为保障关联案件审判质量的关键所在，提升法定赔偿的科学性势在必行，而合法、衡平、有据、合理、透明地确定法定赔偿额则是提升法定赔偿科学性的应有之义。
在关联案件侵权损害赔偿额的确定方面，我们认为，应理性地从以下三个方面进行把握：
（1）不应过分背离权利人的实际损失或侵权人的侵权获利。审判实践中，虽然权利人损失或侵权人获利无法准确地通过数学计算方式得出，但总有一项或几项连接点可作为参考确定损失或获利的重点因素加以考量。比如，美术作品被擅自使用在商品上，该商品的售价或销售量情况，该美术作品被用作广告宣传时的广告费收入；网吧侵犯影视作品信息网络传播权案件中侵权作品的数量、点击率等。当然，上述这些连接点准确数值的确定有的在案件中有直观反映，有的则无法反映，但通过对这些重点因素的考量，我们对权利人损失或侵权人获利可有一个大致的估计，从而确保法定赔偿不至与之背离过大。
（2）考虑侵权人的经济状况和当地经济发展水平。一般来说，侵权人的经济状况和当地的经济发展水平不能作为确定侵权人承担民事赔偿责任的依据，原因很简单，因为民事赔偿要与权利人的损失相当，从本质上讲，任何一个民事主体均要对其债务承担无限责任。而考虑侵权人的经济状况和当地经济发展水平来合理确定赔偿额归根结底是案件审理中衡平原则的要求，也是长期知识产权司法实践的总结。
（3）适当考虑同类型案件的调解结果。司法实践中，虽然调解与判决是处理案件的两种不同的方式，但从当事人承担民事责任的角度而言，往往具有同质性，当事人被判令承担赔偿责任与通过调解承担赔偿责任并无本质区别。在知识产权案件中，尤其在著作权、商标权等关联案件中，考虑同类型案件的调解结果，甚至考虑当事人在案件调解过程中的调解意见，是合理确定法定赔偿数额的一个参考因素。当然，对于他案的调解额尤其是当事人在调解过程中的意见，仅仅是一种参考，而不能有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，关于当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据的规定。
在提升关联案件法定赔偿的科学性方面，我们认为，应着重从体现程序正义的角度，兼顾程序和实体两方面的要求出发，并着重从以下几方面进行把握：
（1）坚持“谁主张，谁举证”等基本证据规则，督促当事人积极举证。如前文所述，诉讼中当事人往往只就侵权事实的成立提供证据，而对于赔偿数额的证据则怠于提供或根本不收集，听凭法院酌定，而法院为了确定一个赔偿数额，则要从当事人提供材料的蛛丝马迹中，搜寻可以作为法定赔偿依据的证据，综合酌定。这种情况，从维护当事人权利的角度具有积极意义，但同时也加深了法定赔偿的非理性色彩。我们认为，著作权、商标权损害赔偿额的确定仍要坚持“谁主张，谁举证”的证据规则，尽量督促当事人按照可以相对量化计算损失的方法提供证据。对于原告仅举证证明被告实施了侵权行为而未提供赔偿额确定方面的证据的，虽仍判决赔偿，但不宜过高确定赔偿额，这样做，基于两方面考虑：一方面，原告未履行法律规定的举证责任，应承担不利的法律后果；另一方面，人民法院在缺乏依据和理由的情况下，判令被告负担过重的赔偿责任，有失公平。当然，上述情形的适用也应考虑知识产权诉讼中客观上存在的权利人举证困难的情况，对于原告已举出一些间接证明其遭受损失或侵权人获利方面的证据以供人民法院参酌确定赔偿的，人民法院当综合考虑这些证据，合理确定赔偿额。上述做法的目的是督促权利人举证，尽量避免赔偿额确定方面过大的主观随意性。
（2）适用法定赔偿不能当然免除当事人举证责任。即便案件审理中需要适用法定赔偿，当事人也应就侵权行为的性质和影响、侵权持续时间的长短、侵权行为的主观过错程度、遭受损失或侵权人获利等方面提供可供参考的证据，以便法院在酌情确定赔偿数额时予以参照。在合理支出计算方面，合理费用一般包括调查取证费用和律师费。调查取证费包括公证费、侵权产品购买费、当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通住宿费等。律师费首先要考虑收费是否符合《律师服务收费管理办法》的规定，其次还要考虑律师执业所在地价格管理部门确定的律师行业收费标准。此外还需考虑案件的复杂程度、律师的工作量、判赔数额等具体因素。要求权利人维权费用必须出示相应票据的原件予以佐证，仅有代理合同而无收费票据予以证明的，一般均不予采信。对于公证费、律师代理费、取证费用等维权费用，通常要根据案件数量进行摊销，对于权利人为制止侵权行为而共同支付的合理费用已在其他案件中获得赔偿的，不再重复赔偿，防止权利人维权费票据反复使用，谋取不当利益。
（3）人民法院扩大依职权调查取证的范围，调取可作为法定赔偿依据的证据。知识产权诉讼的私权性是毫无疑问的，但对知识产权的维护，同时涉及对权利人的私权和社会公众利益进行平衡的问题。所以，合理确定赔偿数额从全局视野而言，具有导向作用，这一数额畸高或畸低，可能会产生“反侵权经营”或创造冲动不足两方面的消极影响。为避免仅凭“拍脑袋”确定赔偿额，在当事人无法获取证据（包括原被告双方的证据）的情况下，人民法院可适当扩大依职权调查取证的范围，以利于人民法院合理确定赔偿额。
（4）立足个案区别适用补偿性赔偿原则和惩罚性赔偿原则。对于补偿性原则和惩罚性原则这两种知识产权侵权赔偿原则，应区分不同的侵权行为，确定其在个案中的运用。不同诉讼中，侵权责任主体、侵权行为人的主观恶意程度、侵权行为的模式、经营手法往往不同，单单适用某一侵权赔偿原则决定确定赔偿金额，难免失于机械、刻板，结果也难以服众。而两者结合个案选择适用则可以具体情况具体分析，对于故意或重复实施侵权行为，主观恶意程度较高的，要突出侵权赔偿的惩罚性和遏制功能，防止侵权行为的频繁发生。
（5）合理选择判赔基数。决定法定赔偿额的因素，确实带有较大或然性，但并非都无法准确把握和测算，我们可以根据个案的不同情况，通过将原告的赔偿请求与法定赔偿数额最为相关的因素进行分解核算，最大限度地量化赔偿数额，使之更趋近于客观、合理，寻找既能客观反映权利人损失，又便于操作的“参照物”作为判赔基数。根据民法理论，财产损害不是指财物物理形态的变化和灭失，而是指财产价值量的改变，因此只有以价值的损失作为财产损害的形态，才能准确地加以计算，并且予以准确地赔偿。对于作品创作这种个性化劳动，进行价值量化的有效尺度是市场议价，即满足他人需求的程度。这里的市场议价是动态的，因时、因地、因双方约定不同而不同，能够准确反映损害行为发生时，权利人损失的价值量，著作权、商标权的许可使用费或稿酬就是在市场过程中形成的量化标准。本次调研中，淮南中院提出了“单曲的KTV著作权使用费=中国音像著作权集体管理协会公布的各地卡拉OK著作权使用费（元）／天／终端（包房）”的计算公式作为确定单曲赔偿数额的参照，实际上体现了以市场议价作为参考衡量知识产权价值的思路。
（6）赔偿额的确定要综合考虑类案因素和个案因素。实践中应注意裁判尺度的统一协调，在确定本地关联案件赔偿标准时，既结合本地的经济发展水平，也适当参考外地的赔偿标准，对相关的关联案件赔偿标准进行合理确定，在有无诉权、举证责任的分配、法律关系的定性等共性问题上坚持同案同判。建立关联案件层报制度，必要时，寻求上级法院在实现“同案同判”的问题上作出指导，避免事实基本相同的案件出现判决结果迥异的现象，以维护司法公信和权威。但知识产权案件的丰富性、复杂性、多样性以及法律中所包含的多元价值的体现，决定了任何一种法律方法都是有适用前提和适用范围的，不能把它的适用性泛化。审理此类案件时，应尊重不同案件的特性，对当事人的过错程度，侵权的数量、次数及被告的履行能力、原告损失或被告获利程度等因素予以综合考虑，逐一分析侵权人应承担的责任，避免一刀切，避免因维权的批量化而导致裁判也批量化。裁判时应明确、详细论述酌定因素及理由，避免笼统地以“考虑侵权行为的性质、后果、侵权人的主观过错程度等因素”类似的套话得出法定赔偿数额。如果裁判文书中确定侵权赔偿数额所参照的因素及计算方式不够明确具体，使得当事人不明就里，难以从判决文书中看明白损害赔偿数额的计算依据，从而导致当事人、社会公众以及上级法院无法进行评价，这既不符合司法公开、民主的要求，也不符合法律文书制作规范的要求。对于原审判决未叙明酌定因素和酌定理由或酌定理由明显不能成立的案件，二审法院可以事实不清为由，发回原审法院重新审理，以此加大对原审法院的监督，全面查明案情，合理确定法定赔偿额。
（7）法官对市场行情的熟悉有利于让司法的过程及裁判更贴近客观真实。法院在处理商业维权案件中，应对市场有必要的了解，了解知识产权的市场价值、了解侵权者所在行业的普遍性的盈利，了解侵权者的主观恶性，了解商业化维权的合理成本与付出的劳动，必要时可以采取暗中走访的方式取得第一手资料。当法官真正了解到网吧经营者获取的利润主要来源于网络游戏而不是电影，就不会对网吧提供电影观赏服务的侵权行为作出过高的判决。当假冒、劣质的产品遍布整个市场，而侵权人利润丰厚，权利人的产品毫无市场优势，法官在调解和裁判时就不会忽略赔款的重要性。法官对市场的调查了解，使司法的过程及裁判更贴近客观事实，更符合司法的正当性与合理性要求。
5.灵活认定瑕疵公证文书证据效力。实践中，原告大多通过公证机关对被告实施被控侵权行为的事实进行证据保全。由于当事人和公证处操作不规范、不严谨等原因，导致大量的公证证据保全过程、公证文书存在瑕疵。我们认为，法院在认定有瑕疵证据保全公证文书效力时不宜过于机械，否则将不利于保护权利人合法权益、及时制止侵权行为。《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。根据上述规定，同时考虑知识产权诉讼中权利人取证比较困难以及公证机关公信力较强的状况，一般应推定公证机关制作的公证书具有法律效力，将其作为认定案件事实的根据。被告如对公证书的合法性提出异议，则应提出相反证据证明。实践中，被告基于公证取证未提前向其告知的理由对公证取证的合法性提出异议，我们认为，首先，《公证法》及《公证程序规则》等法律、法规并未要求公证取证须在告知被公证对象的情况下公开进行，即公证取证并无公开性的原则要求；其次，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，对于公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得实物、发票等证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。基于以上两点，对被告提出的上述异议应不予支持。对于一些明显有违公证程序规则进行的公证，比如一人单独进行的保全证据的公证的效力，则应持否定态度。对于申请公证主体瑕疵的问题，在公证保全证据仅对当时事实进行固定，不涉及权利处分时，如果权利人无异议，就不应当仅因申请主体瑕疵而否定公证保全证据的公证文书的证据效力。对于违反公证执业区域进行的公证的效力，实践中存在不同认识，一种观点认为，由于此种公证行为有违《公证程序规则》关于公证执业区域的规定，故公证无效；另一种观点认为，《公证程序规则》关于公证执业区域的规定仅是程序性规定，违反这种程序性规定，不影响公证内容的效力。我们认为，对上述违反公证程序进行的公证，应要求公证申请人说明理由，如确有正当理由，则仍应将公证书作为证据使用。比如，司法实践中，我们遇到过一种情况，某地仅有一家公证处，当一方当事人申请对案件相关事实进行公证时，该公证处借口此前已为案件另一方当事人进行过公证而拒绝为申请人提供公证。此时，如申请人另寻公证处进行了公证，制作了公证书，我们认为该公证书可作为证据使用。至于何种情况属正当理由，则可由法官根据个案进行判断。对于影响证据真实性的瑕疵，如申请人购买商品或服务后交公证处公证等，法院需要判断公证人员对公证内容是否可以实际控制，是否排除了其他干扰，如不足以对公证文书的效力产生实质性影响的瑕疵，当事人的质疑也不足以构成“推翻公证书的相反证据”的，则应当承认证据资格及其效力。对于涉及在有关公证机构之外办理网页保全证据的效力认定问题，法律对此并无明文规定，但办理网页公证保全时，公证书应在公证处制作，这是办理该类公证切记之要点。因办理公证时使用的是公证处的计算机，此前不为公证申请人所控制，一旦在公证机构之外，则无法预测申请人对其的可操作性和可植入性。因此，原则上对此公证书效力不予认定。对于如公证书未对一些细节作准确记载；保全证据步骤、过程不完整以及保全内容不准确，公证文书本身笔误或漏页等，可以通过审查其他证据能否印证相关事实的办法进行弥补。总之，对于有瑕疵的公证文书不应一概否定其证据效力，需要综合考量证据瑕疵轻重，用联系发展的动态观点看待问题，并结合个案具体情况进行判断，确定其是否具有证据资格及证明力的大小。
6.区分不同情况对行政处罚所涉事实进行认定。我们认为，首先，对原告诉讼中提供的行政处罚决定书，应当详尽审查该行政处罚决定书的真实性、关联性。其次，对有瑕疵的行政处罚所涉事实应区分不同情况对待：在原告主张的民事赔偿数额低于工商部门认定的侵权数额时，因为工商部门根据当事人自认或现场查扣的物品认定的侵权数额一般情况下是最低限度的，可以作为法院认定事实的参考；在原告主张的民事赔偿数额高于工商部门认定的侵权数额时，不能简单地以行政认定而否定原告超出部分的诉讼请求；在原告提供的证据可以支持其诉讼主张时，仍应依法予以保护；对于涉案产品是否构成侵权，法院仍需按照相关法律规定独立进行判断，不能单独以行政机关的认定作为判决的依据。
7.具体法律适用问题的应对
（1）关于网吧侵权案件中的有关法律适用问题。我们认为，对网吧设立专门文件夹，在文件夹内存储涉案影视作品，向不特定公众提供链接和在线播放服务的行为以及网吧通过协议等方式获得第三方网站影视作品，影视作品侵权而网吧又未尽到合理注意义务的行为构成侵权，这一思路在我院（2010）皖民三终字第0022号判决中有所体现，与其他法院对类似问题的指导意见[3]不谋而合。同时我们还认为如果出现该网站在任何场合均可登录，但是在其他场所登录观看需要另行交费，在网吧可以免费观看的情形下，也可以作为网吧不仅是向上网者提供一个便捷的打开目标网页的通道的佐证，网吧可能将因此不符合“避风港”原则的使用条件。
（2）关于“窜货”行为的认定问题。针对涉酒类企业生产厂家以“窜货”行为作为销售侵权提起的诉讼，我们认为，涉酒类企业生产厂家在不同区域采用不同价格销售是其营销策略，销售者“窜货”影响的只是酒类企业对自身产品的管理秩序，并未侵害涉酒类企业生产厂家商标权和消费者的合法权益。该“窜货”行为并未对生产厂家商标和商品本身进行人为剥离和改变，不应属于我国商标法和反不正当竞争法调整的范畴。鉴于这种行为可能影响涉酒类企业生产厂家与经销商签订的委托经销代理合同履行，涉酒类企业生产厂家可以通过某一特定区域的经销商对该“窜货”行为进行制约，并可通过工商部门进行查处，而不应以商标权侵权诉讼的方式制约“窜货”行为。
（3）关于曲库提供商是否追加为当事人的问题。我们认为，KTV经营者与点唱设备提供商之间系买卖合同法律关系，设备提供商在销售合同中仅是保证KTV经营者享有合同约定的知识产权。况且，在维权机构仅是以KTV经营者的行为侵害其依法享有的放映权为由提起诉讼，而并未主张被告行为侵害其复制权的前提下，KTV经营者与点唱设备提供商对案件的诉讼标的不具有共同的权利义务法律关系，不构成必要共同诉讼，不必追加点唱设备提供商为案件共同被告。如果点唱设备提供商对KTV经营者有其他承诺，则通过其他形式或在另外的诉讼中得到解决。这种情形可以类推到涉网吧关联案件中。
（4）关于影视作品著作权人的确定问题。我们认为司法实践中比较一致的观点是：在审理涉及著作权侵权关联案件中，法院应主动对原告的权利主体资格及权属情况进行审查。经审查后发现原告提供的权利主体证据不足以证明其为权利人的，法院应当要求原告提供补充证据或作出说明。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证明权利主体资格的证据。影视作品的著作权人应根据影视作品上的署名确定，若作品署名中包含协助拍摄单位、联合拍摄单位、出品单位、制作单位等多个权利人信息，且未明确标注版权人的，应要求原告提交署名人之间的原始协议、广电总局颁发的许可证等其他证据来综合确定著作权人。出版的录像制品上标注的著作权人信息与作品内容（字幕）上标注的不一致的，字幕中的署名为在作品上的署名。电影片公映许可证、电视剧发行许可证以及进口批准文件是国家电影审查制度下产生的行政许可文件，不能作为证明版权的直接证据。但在这些文件上对影视作品的出品人所作的记载，可以作为印证相关权利的辅助证据。版权认证机构出具的认证材料，经国家版权局认可的版权认证机构出具的认证材料具有较强的证明力，可以作为认定权利的直接依据。
（5）关于先刑后民关联案件认定不一致时的处理问题。我们认为，刑事判决书所确认的事实作为已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，属于无需举证证明的事实，一般在民事诉讼中对相关事实的确认应与刑事判决书保持一致。如果认为刑事判决书对事实的认定确有错误，可以采取向当事人进行释明的方式，由当事人申请启动审判监督程序予以纠正。从根本上解决这一问题则需要积极推进知识产权审判机制改革，建立并完善符合知识产权审判特点和规律的审判机制，即通过逐步建立健全知识产权“三合一”审判机制来破解这一难题。
（三）几点建议
1.优化知识产权案件管辖布局
我国知识产权法律及其司法解释设置知识产权案件管辖制度时，主要考虑知识产权案件专业性、复杂性，为保证案件审判质量，规定一般知识产权案件一审由中院管辖。但随着社会的进步，知识产权案件已很常见，尤其在当前关联案件大批涌现的情况下，大量标的额较小、事实清楚、争议不大的知识产权案件涌向中院，二审诉至高院，给中院增加大量的案件审理负担，高院二审此类案件数也相应大幅增加，无疑是对司法资源的浪费，分散了中院审理有较大影响、疑难知识产权案件的精力，也分散了高院进行审判指导的精力。因此，建议进一步下放知识产权案件的管辖权，将各地市的中心区基层法院均指定为受理一般知识产权案件的一审管辖法院，这样可以部分减轻中院案件审判压力，大幅减轻高院审理标的额较小、事实清楚、争议不大知识产权案件的审判压力。
2.建立指导或参考性案例制度
将法律的原则性与灵活性统一，将法律的平等性与多样性统一，把社会关注度高的、具有典型性、代表性的维权案例，通过提炼判决要旨，加以凝炼成可参照的内容，发挥其独特的启示、指引、示范和规范功能，既便于公众了解、理解司法审判活动的状态和规则，实现裁判尺度的统一和司法个案的公正，也有利于维权者形成正确预期，使得司法裁判尺度统一，司法审判的公平性、公正性更容易得到社会的了解和理解，也不失为对商业维权进行规制引导的途径之一。
3.建立与行政部门间的沟通联动机制
加强法院和行政部门，特别是与版权管理部门、工商行政部门、文化部门的联系，通过与有关版权管理部门、工商行政部门、文化部门定期举行座谈会、研讨会等形式加强双向沟通和协调。就工商部门掌握的公司、个体工商户等的变更信息资源进行共享，加快庭前送达的效率。就物证查扣及留存，向工商部门反馈民事诉讼中对于涉案证据的审查要求，进一步规范行政执法行为以利于商标注册人或者利害关系人后续诉讼维权行为的实施。加强与版权管理部门、文化部门联系和沟通，对KTV、网吧经营者加强管理，尝试建立涉KTV、网吧经营者被诉侵权案件诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。
4.发挥司法建议功能
在审判实践中，我们发现侵权事实固然是知识产权维权产业链存在的前提，但造成侵权问题大量存在的原因除了侵权行为人自身知识产权保护意识和经营方式的问题外，也不免知识产权市场、行业管理混乱、市场机制不健全等方面的问题。针对这些问题，总结案件特点和规律，向有关单位提出有建设性的意见是法院延伸审判职能、充分发挥知识产权司法保护作用的题中之意。如针对证据公证保全瑕疵问题，向公证机构提出建议，希望其规范操作，使证据材料能够发挥其应有作用。再如，就KTV经营场所、网吧在经营过程中普遍存在的侵害知识产权行为，向版权部门和文化主管部门发出司法建议，建议其加强法制宣传，加大监管力度，促使市场主体依法经营；研究形成预防机制，减少KTV、网吧类侵权纠纷频繁发生；加强行业调研，成立著作权管理组织和有关行业协会，规范著作权使用费用，提供便捷有效的使用费交纳途径。
5.加强知识产权司法保护宣传
宣传工作是知识产权司法保护的重要组成部分，加强对知识产权关联案件审判工作的宣传，从现实角度有利于落实审判公开、打消当事人疑虑，加强释法明理，推进调解工作；从长远来看更有利于在社会营造良好的保护知识产权意识，创造尊重知识产权的氛围，在根本上减少侵权现象。在我省著作权、商标权关联案件审理过程中，部分法院采取的邀请关联案件的各当事人在同一时间，同一地点参加调解，集中进行法律宣传的做法，既实现了调解目的，又确定了赔偿尺度，在完成案件审理任务的同时起到了法制宣传作用，扩大了教育范围。2011年芜湖中院民三庭在其受理的114件北京网尚公司诉网吧侵犯著作权财产权纠纷系关联案件中精心选取有代表性的案件通过芜湖市电视台直播案件庭审；庭后，又针对案件与该电视台联合制作了宣传专访，著作权保护一时成了芜湖市民的热议话题，起到了良好的社会效果。
[1] 作者：安徽省高级人民法院民三庭课题组。
[2] 孔祥俊：《以创新的思路保护创新》，载《人民司法》（应用版），2013年第9期。
[3] 浙江省高级人民法院《关于审理网吧侵犯信息网络传播权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》