游戏产业知识产权的保护与运用
——以“游戏软件名称”及“游戏元素名称”为视角
第一部分 游戏软件名称的知识产权保护
一、游戏软件名称的著作权保护
游戏软件名称可以参考关于书籍标题可版权性的分析路径。对于标题的可版权性，中外的观点并不一致。我国理论界和实务界普遍认为标题不受著作权保护，主要理由是：第一，标题属于思想的范畴，表达量小，独创性空间小；第二，“一举两得”即作品和作品标题同时受《著作权法》保护的做法不符合法律逻辑。
在“五朵金花”案中，原告（上诉人）赵季康、王公浦于1958年创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦，同名电影《五朵金花》于1959年公映。被告（被上诉人）云南省曲靖卷烟厂于1983年将“五朵金花”文字注册为商标，“五朵金花”牌香烟销售至今。赵季康、王公浦以云南省曲靖卷烟厂侵犯其著作权、构成不正当竞争为由，诉至一审云南省昆明市中级人民法院。一审法院判决驳回了原告的诉讼请求，赵季康、王公浦提起上诉。二审法院在判决中指出：“如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，势必造成作品名称有独立于作品的著作权的效果。即如果该作品名称具有独创性即可享有著作权，则会形成作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定”。[2]故二审法院维持了一审判决。可见，二审法院并未直接论述作品名称是否具有独创性，而是更多地考虑到提供保护可能造成的法律逻辑失衡。
在生活中，即便是电影，一样存在标题比电影作品本身更有知名度的情况。比如涉案电影《五朵金花》，受众从电影标题就可联想到模糊的剧情，这就是标题和电影本身的“连接性”。像美国电影《我还是知道去年夏天你干了什么》，[3]大部分人没有看过，但是都知道这个名字，因为该标题有很强的独创性，这就是属于标题比电影内容本身有价值。如果作品类型不限于电影作品，该案的裁判思路是否可以类推适用到其他类型作品还有待商榷。一些诗歌的标题与诗歌内容几乎一样长，诗歌内容虽然短，但有很强的独创性，标题也很有独创性。如中国诗人白居易的诗歌《自河南经乱，关内阻饥，兄弟离散，各在一处。因望月有感，聊书所怀，寄上浮梁大兄，于潜七兄，乌江十五兄，兼示符离及下邽弟妹》，诗文共计五十六个字，而标题为五十个字，与诗文长度几乎相同。这种情况，是否应该给予标题著作权保护值得进一步讨论。我国澳门地区、法国、加拿大承认标题可以受到版权保护。我国澳门地区主要审查标题的独创性，加拿大主要审查标题的原创性和可区别性，如标题“This hour has sixty minutes”没有原创性，“This hour has seven days”则有原创性，而“生命中不能承受之轻”有很强的独创性。至于可区别性，实际上借鉴了《商标法》中的混淆理论。[4]应该看到，我国澳门地区、法国和加拿大对受版权法保护的作品的独创性要求比较低，所以标题能够受到版权法保护。实际上，即便给标题提供著作权保护，侵权者也很容易以戏仿、致敬等合理使用的形式抗辩。比如美国作家雷蒙德·卡佛经典的短篇小说《当我们谈论爱情，我们在谈论什么》，这本书的标题如此有独创性，以至于一直到现在很多文章、娱乐节目都还在使用“当我们在谈论某某，我们在谈论什么”这种表达句式。
游戏软件名称是否受到《著作权法》保护，需要考虑以下因素：首先，游戏软件名称的独创性的发挥空间和文学性要比文章标题狭窄很多。一般情况下电子游戏名称多为两个字如“奇迹MU”、三个字如“轩辕剑”、四个字如“魔兽争霸”“梦幻西游”或五个字如“仙剑奇侠传”，基本不存在类似“当我们谈论爱情，我们在谈论什么”“我还是知道你去年夏天干了什么”这种冗长名字。比如网页flash小游戏“是男人就过100关”、游戏“植物大战僵尸”，其标题名称也就停留在六到七个字的长度，过长将不方便玩家记忆。其次，游戏名称要体现游戏本身的内容，而游戏的内容一般涉及题材有限。这点，以几年前著名的日本游戏公司抢注中国“四大名著”商标事件就可以看出。由于取得其他知名作品改编权的成本日益攀高，很多游戏公司时至今日也喜欢用已进入公共领域的小说加以改编，那么名字无非就限定在“某某西游”“某某三国”“某某孔明”“某某水浒”等，难有独创性发挥的余地，这种情况在移动端游戏中更为明显。目前现有的游戏名称很难达到独创性测试的标准，但这只是说游戏名称目前难以受到著作权保护，标题的表达形式及独创性判断问题，仍有待讨论。
二、游戏软件名称的商标保护
（一）游戏软件名称的商标行政保护
对于标题的商标法问题，经典案例是美国的Cooper案，美国专利商标局认为，文学作品的标题仅仅是要求“获得”（call for）商品时必须使用的描述性术语；单个作品的标题是识别特定作品用的，而不是识别商品来源用的；版权是有限的，商标在理论上可以通过续展而无限，一个版权的有限保护都不能给的东西，更不能给它无限的保护；描述性的标志不能作为注册商标。[5]然而，美国《版权法》区分单个作品的标题和丛书的标题。对于丛书的标题，因为其摆脱了描述内容的问题，逐渐建立起作品与出版商、作者的对应联系，故可以注册为商标。应该说，游戏名称更接近于丛书的标题，因为一款游戏升级和换代的频率很快，游戏玩家会更关注游戏开发者和游戏运营者。在涉及游戏名称的商标驳回复审行政案件中，真正以“缺乏显著性”为由被驳回的案件虽不多，但依然存在。
1.游戏软件名称申请注册商标涉及的商品、服务类别
实践中，游戏公司在商品、服务注册类别的选择上会呈现有两种情况：第一种是多类别、全类别注册，一般都是大游戏公司针对某款热门游戏的商标布局策略。这样策略优劣都比较明显：优处为，因为取得的是注册商标，无论是进行行政举报还是提起商标侵权诉讼，商标获得注册是前提条件，日后在开展针对商标侵权的维权活动中，尤其是针对知名游戏商标在其他商品、服务类别的周边商品上被冒用的侵权行为，多类别注册往往可以提供较为全面地保护。劣处为，目前我国知名商标被抢注的情况比较严重，实现“全类别注册”的商标布局很困难，当然，一些商标管理较成熟的大型游戏公司，可能会实现多类别、全类别注册，而对于一些国外游戏公司和一些国内中小型游戏公司，准备在中国境内注册游戏名称商标时才发现自身的主营游戏名称在诸多类别上已被他人在先注册，此时，往往只能通过商标交易或者发起商标行政程序来解决。第二种是有针对性选择类别：游戏软件名称可以选择的常用商品、服务类别基本与其他计算机软件一样，包括针对“单机游戏”的第9类、针对“游戏机”的第28类、针对“通讯、电视节目服务”的第38类、针对“网络在线游戏”的第41类、针对“软件服务”的第42类。
在商标行政授权案件中，《类似商品与服务区分表》将第9类单机游戏、第41类网络在线游戏的商品类别明确划分为两个类别。上述两个类别的区分的意义更多在商标注册程序中，但在司法实践中，上述两个类别的商品根据消费渠道、受众群体等因素构成类似商品类别。在“古剑奇谭”案中，原告（上诉人）北京网元圣唐娱乐科技有限公司拥有“古剑”及“古剑奇谭”商标在全球范围内的普通使用许可权利及相关权利，单机游戏“古剑奇谭”最早于2009年7月发行运营。原告发现被告（被上诉人）广州菲音信息科技有限公司、深圳市迅雷网络技术有限公司发行运营游戏“古剑奇侠”，原告认为，该款游戏与原告的“古剑”商标之文字相同，与“古剑奇谭”商标之文字相近似，足以引起公众混淆，侵害了其商标权。虽然一、二审法院都认定“古剑奇侠”与“古剑奇谭”“古剑”商标不相同或近似，被诉游戏软件名称不构成商标侵权，但针对“是否构成相同或类似商品、服务”，一、二审法院的观点并不相同：一审法院认为单机游戏和在线游戏未构成相同或类似商品、服务；二审法院则认为，第9类单机游戏和第41类网络在线游戏构成类似商品、服务，同时又认为单机游戏和网络游戏玩法有区别，消费者不会混淆误认。[6]应该认为，二审法院的认定思路是正确的，第9类单机游戏和第41类网络在线游戏构成类似商品、服务是大前提，再根据涉诉的两款游戏的实际特点与运营情况，分析认定是否构成混淆误认。
3.游戏软件名称申请注册商标被驳回的理由
（1）游戏软件名称显示商品、服务的内容
游戏软件名称由于游戏题材有限，并且出于让玩家方便记忆的原因，在设计游戏软件名字时，难以避免地会直接反映游戏的内容，这种情况尤其在以小说、影视剧、漫画等知名作品改编的游戏软件中较为突出。这种类型的游戏软件名称申请注册商标容易被以违反《商标法》第十一条第一款而被驳回。[7]
在“倩女幽魂ONLINE”案中，原告（上诉人）网易（杭州）网络有限公司不服被告（被上诉人）国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第56600号关于第12962288号“倩女幽魂ONLINE及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定，向一审法院提起诉讼。该决定中认为：“诉争商标‘倩女幽魂ONLINE’为网络游戏名称，指定使用在计算机网络上提供在线游戏等服务上，消费者不易将其作为表明服务来源的标志进行识别，缺乏商标应有的显著性。”故对申请商标予以驳回。一审法院认为：“诉争商标为‘倩女幽魂ONLINE及图’组合商标，其中的显著识别部分为中文汉字‘倩女幽魂’，根据原、被告双方提供的证据，‘倩女幽魂’最初为电影、电视剧名称，后网易公司推出了名为‘倩女幽魂’的系列网络游戏，并经长期宣传，使该系列游戏取得了一定的知名度。在此基础上，诉争商标使用在‘在计算机网络上提供在线游戏’等服务上时，相关公众容易认为‘倩女幽魂’为在线游戏或服务的名称或内容，而不是将其作为服务提供者加以识别……商标不具有显著性分为两种情形，一是商标标志本身不具有显著性，不论其用于何种商品或服务上，二是商标与指定使用的商品或服务的联系过于紧密，导致商标针对其指定的商品或服务而言，不具有显著性”。因此法院驳回了在原告在第41类商品、服务上申请注册诉争商标。[8]后原告提出上诉，二审法院维持了一审判决。在“MODERN WARFARE现代战争”案中，原告阿克蒂弗辛出版公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年2月25日作出的商评字〔2013〕第04927号关于第8180204号“MODERN WARFARE”商标驳回复审决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。该决定认定：“申请商标‘MODERN WARFARE’为网络游戏名称，指定使用在第41类（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐等服务上，消费者不易将其作为表明服务来源的标志进行识别，缺乏商标应有的显著性”，故对申请商标予以驳回。法院认为，“本案申请商标由英文‘MODERN WARFARE’组成，含义为‘现代战争’，属于固有词汇。‘MODERN WARFARE’是原告推出的一款游戏名称，其使用在‘提供在线的计算机游戏及相关的技巧和战略、安排和组织计算机游戏竞赛’等服务项目上，易使相关公众作为游戏名称识别，而不会使消费者对应到某个服务者。”故维持了被诉决定。[9]原告未提出上诉，现已生效。从上述两个案例可以看出：第一，对于由改编自其他知名作品而来的电子游戏，应避免直接把原作品的名字注册在游戏上，否则会因构成《商标法》第十一条第一款的情形被驳回。第二，对于原创电子游戏，设计游戏软件名称时应注意名称应有足够的独创性，如果是英文名称，可考虑臆造词汇；如果是汉语名称，避免使用常规词汇或常规词汇的简单叠加。
当然，也有通过使用成功获得商标注册的案例。在“DIABLO（暗黑破坏神）”案中，原告暴雪娱乐有限公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年9月21日作出的商评字〔2009〕第25421号《关于第5201401号“DIABLO”商标驳回复审决定书》，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。该决定书认定，“第5201401号‘DIABLO’商标为一款游戏的名称，指定使用在第28类游戏机、娱乐游戏用玩具等商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标志，不具有商标的显著特征”，故对申请商标予以驳回。但是法院认为，“‘DIABLO’英文单词原无明确含义，并不为相关领域消费者所熟知。由于原告公司出品了‘DIABLO’系列游戏，该游戏取得了很高的知名度，‘DIABLO’及原告公司开始为相关领域消费者所熟知。由于‘DIABLO’游戏为原告公司所独立开发，至今尚无其他公司出品同样以‘DIABLO’命名的游戏，故相关消费者看到‘DIABLO’标志，就会联想到原告公司，‘DIABLO’标志与原告公司之间已经建立起唯一对应关系。本案申请商标为‘DIABLO’指定使用在游戏机、娱乐游戏用玩具等商品上，能够使相关消费者将商品与原告公司相联系，从而起到区分商品产源的作用，因而具备商标所应具备的显著性”，故而撤销了被诉决定。[10]原告未提出上诉，一审判决已生效。正是由于暴雪公司申请的“DIABLO”系臆造词汇，通过使用证据，可以证明消费者已把“DIABLO”与暴雪公司形成了对应关系，这种对应关系对应到商品服务的提供者上。实际上，“DIABLO”确实不是英文词汇，英文对应的只有“Diablerie”（妖术）“Diabolatry”（魔鬼崇拜）等，词源都是“魔鬼”。兰博基尼汽车也曾经销售过“DIABLO”系列的跑车。“DIABLO”词源来自西班牙词汇“魔鬼”。由于我国是汉语国家，判断外文词汇的标准，还是按照权威词典的常规解释，而不会像外语学术研究那样深挖词根、词源，这即是判断游戏软件名称的显著性的尺度。
（2）游戏软件名称构成通用名称
第一个案例是“ACE DRIVER”案。原告株式会社万代南梦宫游戏不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年11月8日作出的商评字〔2010〕第31929号关于第6332147号“ACE DRIVER”商标驳回复审决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。电子游戏“ACE DRIVER”是原告于1994年出品的一款3D、第一视角赛车类游戏，原告将“ACE DRIVER”商标申请注册在第9类单机游戏上。被诉决定认定，“‘ACE’意为‘第一流的、极好的’，‘ DRIVER’意为‘驱动程序’，申请商标整体可译为‘一流的驱动程序、卓越的驱动器’，包含了通用名称并且直接表示了商品的质量特点。”故对申请商标予以驳回。原告认为：“申请商标所包含的英文（‘ACE DRIVER’）不是固有、成文的英文词组，亦不具有固定、成文的中文含义……商标评审委员会所认为的含义并非申请商标最普通、最常见的中文含义；申请商标并不包含使用在第9类商品的通用名称。”法院认可被告的观点：“根据《商标法》第十一条的规定，对于仅有本商品的通用名称、图形、型号的，或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商标，不得作为商标进行注册。其中，对于通用名称的判断时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。对于相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。首先，英文‘DRIVER’一词虽然通常会被认读为驾驶员、司机等含义，但是申请商标指定使用的商品中绝大多数均为录制有已编码视频游戏程序的数码载体，‘DRIVER’用在与游戏机相关的商品上，相关公众通常会将‘DRIVER’识别为‘驱动器’或‘驱动程序’，而非原告所主张的‘司机’等含义。而且，在原告向本院提交的多份英汉工具书中显示，‘DRIVER’一词具有包括‘驾驶员、赶车者、监工、驱动器、驱动程序’等多种名词含义。因此，商标评审委员会认定‘DRIVER’一词构成申请商标所指定使用在第9类‘视频游戏的数码载体’等商品的通用名称的结论正确，应予支持。其次，‘ACE’作为名词使用时，被公众普遍识别的第一含义是‘纸牌中的A’；但是‘ACE’作为形容词时，其中文含义为‘第一流的、极好的’。在本案中，‘ACE’与‘DRIVER’共同使用时，‘ACE’属于形容词，具有描述‘DRIVER’的作用。所以，可以认定‘ACE’在申请商标中对指定商品的质量特点有描述作用。商标评审委员会认定申请商标整体可译为‘一流的驱动程序、卓越的驱动器’，包含了通用名称并且直接表示商品的质量特点的结论正确，应予支持。”故维持了被诉决定书。[11]原告未提出上诉，现已生效。上述案例反映了游戏软件名称在商标注册中的“尴尬”：如果游戏公司以“涉案游戏”系赛车类游戏，故ACE DRIVER应翻译为“最佳赛车手”或“最强马力”作为主张，在回避了构成《商标法》第十一条第一款第（一）项[12]规定情形的同时，又会因为直接说明了商品、服务的内容而构成《商标法》第十一条第一款第（三）项的情形，所以在设计游戏软件名称时，应考虑电子游戏作为计算机软件的特殊性，回避与计算机领域相关的名称。
第二个案例是“大富翁诉盛大富翁”商标侵权民事案件，虽为民事案件，但可放在“商标行政”部分分析。原告（上诉人）台湾大宇咨询股份有限公司将“大富翁”文字商标注册在第41类在线游戏等商品、服务上。原告指控被告（被上诉人）上海盛大网络发展有限公司在网站上使用“盛大富翁”的图形、文字标识以及在推介、在线指导时使用“盛大富翁”游戏名称的行为，侵犯了原告享有的商标权。本案第一个争议点在于，“大富翁”是否属于通用名称，第二个争议点在于两商标是否近似。针对第一个争议点，被告列举了诸多的证据，力图证明“大富翁”是源自1933年的一种棋牌游戏，现已成为这种游戏形式的通用名称。原告认为，首先不认可“大富翁”为通用名称，其次，即便“大富翁”为棋牌类游戏的通用名称，其也是仅涉及第28类上的，而注册商标是在第41类上的，注册商标不应受影响。就此，一审法院认可了被告的抗辩：“由于游戏的发明人将其发明的一种‘按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏’命名为‘大富翁’，而使这类‘按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏’与相对应。中文‘大富翁’与这类游戏的联系无从查考，但被告提供的证据足以证明英文与中文‘大富翁’的相互对应和所指的同一性……进入20世纪80年代的电子计算机时代后，游戏的经营者们又将‘大富翁’引入了PC版游戏、网络版游戏、手机版游戏的领域。正像传统游戏象棋、扑克之类进入计算机和互联网后，它仍然在消费者中产生了约定俗成的名称‘电脑象棋’‘网络扑克’一样，‘大富翁’在进入新的领域后，也仍未改变其‘按骰子点数走棋的模拟现实经商之道’的本质元素，使得‘大富翁’作为一类‘按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏’的通用名称，在PC版游戏领域、手机版游戏领域、网络版游戏领域都得到了延伸……因此，尽管原告注册的是第41类服务商标，由于‘大富翁’是一类游戏的通用名称的事实的确立，原告不能禁止他人对‘大富翁’在表示一类‘按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏’的名称时的正当使用。”针对第二争议点，一审法院认为：“从原告注册商标的显著性和知名度看，由前述分析已经得出‘大富翁’是一款‘按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏’的通用名称的结论。能否以通用名称注册为商标应由商标管理部门审查核定，法院对此不作评判。但一旦以通用名称注册为商标，该注册商标的显著性必然先天不足。而原告在注册了这一商标后从未将‘大富翁’当作商标进行过使用，故也无从得出经过使用使该注册商标显著性增强而获得‘第二含义’的结论，未经使用的注册商标在相关公众中也很难有知名度。故原告的‘大富翁’文字商标的显著性和知名度都很弱。”[13]因此一审法院认定被告使用的‘盛大富翁’图形、文字标识及游戏名称与原告的‘大富翁’文字注册商标不构成近似。原告提出上诉，二审法院维持了一审判决。
借鉴上述两个案例，游戏公司在针对游戏名称申请注册商标时应当注意以下两点：第一，游戏公司在注册商品、服务类别第9类、第41类、第42类时，应避免使用有与“软件”相关词汇有牵连的中文或者英文（尤其是英文），尽量使用其他词汇；第二，“大富翁”游戏的玩法原理参考了Monopoly游戏，而“Monopoly”一般翻译为“垄断”，并不能直接译为“大富翁”，而实际上该游戏引进时亦曾有媒体称之为“强手棋”，但后来大部分媒体和玩家习惯称之为“大富翁”游戏。所以设计引进的游戏软件名称时，应该检索与原始游戏有关的媒体报道，避免使用被新闻报道中所使用的名词“淡化”成通用名称。
（3）游戏软件名称包含不良影响因素
游戏软件名称申请商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”这一情形的案件，目前实务中相对较少。一般涉案游戏的主题比较集中在恐怖悬疑、解谜、古代神话、战争、枪战、竞技、格斗等方面，设计游戏软件名称时，需要尽量使用简单的名称来吸引玩家，还要和诸多同类型的游戏名称有所区别，实属不易，尺度如何把握，是需要通过失败和成功的案例来揣测的。
在“植物大战僵尸”案中，原告（上诉人）电子艺界有限公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告（被上诉人）国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的关于第9781702号“植物大战僵尸”商标驳回复审决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。该决定认定：“申请商标中‘僵尸’是封建迷信中的一种鬼怪，作为商标使用易产生不良影响，已构成2001年《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。”对此，一审法院持不同意见，“‘僵尸’为传说中的一种身体僵硬的尸体，带有一定的迷信、恐怖色彩；但申请商标的整体为‘植物大战僵尸’，该词组本身并非固定搭配，也不具有固有含义，按照字面可以理解为‘植物与僵尸的斗争或战争’，带有中性色彩；现有证据可以证明，原告的以卡通、休闲、可爱、幽默为特点的‘植物大战僵尸’系列游戏在中国境内具有一定的影响力，而且该游戏系攻防类策略游戏，并非涉及恐怖色彩的角色扮演游戏，这种情况下，相关公众看到‘植物大战僵尸’文字时，更多的会将其与‘植物大战僵尸’系列游戏相联系……根据现有证据，除‘植物大战僵尸’系列游戏深受欢迎并具有一定的知名度外，也出现了大量以该游戏为主题的图书、画报、服饰、日用品和影视文学作品，而且没有证据证明这些与‘植物大战僵尸’相关的作品、商品及其传播的事实会对儿童、成人具有不良影响……但考虑到‘植物大战僵尸’作为游戏名称的知名度，申请商标指定使用在‘游戏机、非与外接显示屏或监视器连用的游戏机、自动和投币启动的游戏机、非与外接显示屏或监视器连用的电子游戏机’商品上，容易使相关公众误认为游戏机的游戏内容为‘植物大战僵尸’系列游戏，从而对商品的内容或特点产生误认，具有不良影响，违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，第108495号驳回复审决定关于该部分商品的认定结论并无不当。”[14]一审法院判决撤销了被诉裁定。原告提出上诉，二审法院认为，“以相关公众的认知水平，申请商标中的‘僵尸’是传说中的一种身体僵硬的尸体，是具有封建迷信色彩的一种鬼怪。鉴于申请商标中含有‘僵尸’这一具有封建迷信色彩的构成要素，可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故申请商标属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的不得作为商标使用情形。商标评审委员会对此认定有事实和法律依据，应予维持。一审法院对此认定虽然错误，但处理结果正确。”[15]二审法院维持了一审判决。
可见，一审法院的审理思路是把“游戏的设计风格”“游戏类型”“游戏周边”作为参考因素，近而推断用户的内心评价，从而认定申请商标“植物大战僵尸”未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的有不良影响之情形。而二审法院的审理思路是：第一，所谓的“社会公众利益”是高度抽象的，不仅限于游戏的实际玩家，一审评价公众心理实际是限缩解释了“社会公众利益”；第二，《商标法》第十条第一款第（八）项是绝对条款，判断时不应区分实际使用的商品、服务和申请注册的商品、服务，故只要出现了“禁用词”，就构成《商标法》第十条第一款第（八）项之情形。
在“CLASHOFCLANS”案中，原告（上诉人）超级细胞有限公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告（被上诉人）国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的关于国际注册第1138661号“CLASHOFCLANS”商标驳回复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。被诉决定认为，“申请商标可以翻译成‘宗教冲突’，作为商标指定使用于玩具和娱乐品等商品上，易产生不良的社会影响。”一审法院认为：“申请商标由英文‘CLASHOFCLANS’构成，其对应中文翻译为‘宗族冲突’或‘部落冲突’，虽然被诉决定中将申请商标翻译为‘宗教冲突’有误，但申请商标使用在玩具和娱乐品等商品上，易对我国文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”一审法院驳回了原告诉讼请求。[16]原告提出上诉。二审法院同样认为：“如果商标标志具有多个含义，只要其中一个含义可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，就应当认定该商标标志具有《商标法》第十条第一款第（八）项所述的不良影响”，[17]就此维持了一审判决。
通过该案例，可以看出目前法院对于以英文游戏软件名称申请注册商标的案件审理思路：第一，游戏软件的中英文名称若分别提出注册申请，那么两者之间的判断标准是独立的，尤其是在适用绝对条款的时候，游戏公司难以以游戏软件名称的中英文指向性和对应性作为理由。第二，在使用英文词汇或词组进行商标注册申请时，需要排除该词汇存在其他包括“不良因素”翻译的风险，游戏公司对于这种“不良因素”的尺度需要结合我国实际国情。在该案中，虽然一审法院认定商评委将“CLASHOFCLANS”译为“宗教冲突”有误，但一审法院认为可以翻译做“宗族冲突”。“宗族冲突”相对于“宗教冲突”的不良影响要轻，但在中国部分地区，尤其是南方部分地区“宗族”的意义是很重要的，很多地方都修建祖宗祠堂以纪念各自的“宗族”。中国传统的“宗亲文化”使得“宗族冲突”也构成了《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响。原告作为一家美国游戏公司，如果在美国当地申请商标注册，“宗族”可能不会构成“社会不良影响”。这种问题更多出现在中国游戏公司代理国外游戏运营的情况下。
当然，也有申请商标被法院认定未具有不良影响的案例。在“夺魂之镰”案中，原告（被上诉人）暴雪娱乐有限公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告（上诉人）国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第21153号关于第13172795号“夺魂之镰”商标驳回复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。“暗黑破坏神：夺魂之镰”是原告出品的“暗黑破坏神”系列游戏的第三部，该决定认定，“诉争商标作为商标使用在计算机游戏光盘等商品上，易产生不良的社会影响，已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。”原告向一审法院补充提交了如下证据：①百度百科对于“夺魂之镰”的介绍；②www.17173.com网站刊载的题为《〈暗黑破坏神3：夺魂之镰〉首周销量破270万》的报道；③新浪网刊载的题为《好评如潮〈暗黑破坏神3：夺魂之镰〉销量达270万》；④暴雪公司在百度网上搜索“夺魂之镰”的搜索结果；⑤国家新闻出版广电总局网站上对原告的网络游戏“暗黑破坏神3：夺魂之镰”审批情况的查询结果。一审法院支持了原告的意见：“诉争商标指定使用的商品均与计算机游戏相关，结合计算机游戏类商品名称、画面和内容情节设置上通常具有的特点，诉争商标的含义并未超过其相关公众的接受和容忍标准。同时，结合原告运营的包含诉争商标文字的游戏已经国家新闻出版广电总局审批通过的事实，以及原告对该游戏进行的商业宣传和市场表现，可以认定诉争商标使用在计算机游戏光盘等商品上，不会导致相关公众产生误解并产生不良的社会影响。”故判决撤销了被诉决定。被告提出上诉，二审法院维持了一审判决。[18]在该案的审理思路中，一、二审法院将“游戏特点”“注册类别”“游戏经过广电总局批准”“游戏宣传和市场表现”等作为考量因素，这种分析路径实际与“植物大战僵尸”案类似，但判决结果不尽相同。究其原因，还是在于个案中游戏软件名称的“敏感度”的有所区别：“植物大战僵尸”案直接出现了词汇“僵尸”，在综合考量“游戏类型”“游戏特点”“游戏宣传和市场表现”等因素后，词汇本身的“敏感性”未能削减。而在本案中，游戏软件名称“夺魂之镰”虽会令人间接联想到“死神”之类的意象，鉴于这种间接性，综合考量“游戏特点”“注册类别”“游戏经过广电总局批准”“游戏宣传和市场表现”等因素，词汇本身的“敏感性”被大大削减，从而被法院认定未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响。
（二）游戏软件名称的商标民事保护
1.游戏软件名称商标民事侵权诉讼中“混淆测试”证据的效力
在游戏软件名称商标侵权民事诉讼中，原告为了进一步证明被诉游戏软件名称与自己的游戏软件名称注册商标构成混淆误认，往往会向法院提交“混淆测试”证据。实践中，这种“混淆测试”的形式五花八门，目前各地法院对于“混淆测试”证据的态度也不尽相同。
（1）论坛、贴吧中网友留言、提问
对于原告将互联网论坛、贴吧的网友针对两款游戏混淆误认的留言、提问作为证据，法院目前的态度分为两种：
第一种是认可该类证据的证明力。在“奇迹MU”案中，原告上海壮游信息科技有限公司拥有韩国Webzen公司创作的网络游戏“奇迹MU”在中国大陆地区的独家运营权，2014年，原告发现第一被告广州硕星信息科技有限公司开发了一款网页游戏“奇迹神话”，并授权第二被告广州维动网络科技有限公司通过“91wan网页游戏平台”进行运营和推广，还通过第三被告上海哈网信息技术有限公司的“99YOU”网站进行推广。原告认为“奇迹神话”完全抄袭了“奇迹MU”，在作品名称、故事情节、地图场景、角色、技能、怪物、装备等的名称、造型等多个方面与“奇迹MU”构成实质性相似，向上海市浦东新区人民法院起诉。在诉讼中，原告提供了被诉侵权游戏“奇迹神话”论坛中的网友针对两款游戏混淆误认的留言，以证明相关公众对原、被告的游戏产生了实际的混淆误认。对此，一审法院持认可态度：“在原告游戏已具有较高知名度的情况下，两被告的上述行为极易使相关公众产生混淆，误认为‘奇迹神话’与‘奇迹MU’存在某种特定的联系。而根据第二被告官方论坛中的网友留言，亦确有玩家认为‘奇迹神话’系‘奇迹MU’网络游戏的页游版，已实际产生混淆。”[19]三被告提出上诉，本案目前在二审审理中。在“斗破苍穹”案中，原告（被上诉人）成都页游科技股份有限公司、原告（被上诉人）成都泽洪品牌营销策划有限公司起诉被告（上诉人）广州菲音信息科技有限公司、被告（上诉人）广州维动网络科技有限公司发行的游戏“斗破乾坤”抄袭模仿了其游戏“斗破苍穹”，构成了著作权侵权及不正当竞争，向广东省广州市天河区人民法院起诉。一审法院支持了原告的诉讼请求。二被告提起上诉，二审维持一审判决。其中，原告也提供了“百度贴吧中玩家表示混淆两游戏的帖子”作为混淆误认证据，二审法院亦予以认可：“被上诉人提交‘斗破苍穹’游戏知名度的证据包括：发布百度品牌专区广告的5份合同和发票，及百度品牌专区广告截屏，运营及开服数统计，百度贴吧中玩家表示混淆两游戏的帖子，此外还有与游戏相关的小说知名证据如介绍、连载情况、点击量等。首先，广告服务合同、广告费发票、百度品牌专区广告页面截屏可以证实其为网页游戏‘斗破苍穹’进行了较大的宣传投入，运营商数量、开服数从销售角度证实其某一阶段的市场情况，上述证据已经举证证明其商品具有一定市场知名度。虽然其证据未全部覆盖游戏销售及宣传相关的上述全部领域，以及作为知名商品受保护的情况，但法律并未规定原告举证证据必须完全涵盖各类证据，而是综合考虑上述因素作出判断。此外，网页游戏一般存在寿命较短的特点，其被公众所熟知的时间和虚拟销售的具体情况，均会受制于这一特点而与一般商品不同，人民法院在认定时应予以考虑。”[20]
第二种是对该类证据不予认可。在前述的“古剑奇谭”案中，针对游戏“古剑奇侠”是否对游戏“古剑奇谭”及涉案注册商标造成了公众混淆的问题，原告（上诉人）北京网元圣唐娱乐科技有限公司供了公证书，欲证明部分微博内容显示有游戏玩家通过微博平台投诉反映以下情况，一是通过百度搜索“古剑奇谭”，搜索的结果出现“古剑奇侠”，二是古剑奇侠游戏的命名及宣传使玩家误以为是古剑奇谭系列产品——古剑（二），即古剑奇侠游戏造成了公众混淆。一审法院驳回了原告的诉讼请求。原告提出上诉。二审法院针对该份混淆证据，认为“关于古剑与古剑奇侠是否混淆的问题，经查，‘古剑奇侠’名称虽然包含了‘古剑’二字，但因‘古剑奇侠’有特定的含义，且‘古剑’商标并没有在相应核定的商品上实际使用，故不会导致相关公众产生混淆。另外，根据互联网搜索引擎工作原理搜索得出的结果并不必然等同于相关公众（游戏玩家或者相关经营者）对相关产品来源的识别判断，故上诉人主张以搜索引擎的结果可以说明相关公众被误导并致混淆的观点不成立。”[21]可以看出，该案中，二审法院针对原告提交的互联网游戏论坛网友留言证据，认为无法确定互联网论坛留言主体的身份。
应该认为，第二种观点是正确的。究其原因，在于互联网中的用户多不使用真实姓名，留言的真实性无法保障；尤其是原告游戏的上线时间与该案立案时间比较接近或留言时间与举证时间比较接近，且无其他相关证据进行补强，难以排除系原告自行上传留言的可能性。对于互联网中的网友留言证据，游戏公司在诉讼中不宜单独作为混淆的证据使用，应该与其他混淆证据结合。但实际上若其他混淆证据足以能够证明混淆误认的事实，则法院也没有必要再认定互联网留言的证据效力，所以，互联网留言在证据群中往往可以起到的只是有限的参考作用。
（2）第三方出具的调查报告
报告一般由原告委托独立的第三方调查机构出具，相比于互联网中的“网友留言”，该报告要相对客观和公正。当然，调查表的问题设计是否存在诱导性、受统计群体的选择、调查表数据的有效性等因素，都会影响到统计结果，但相对于完全置于网络开放空间的“网友留言”，由第三方做出的报告公正性和独立性高，证据的效力相对也更高，但在举证时，报告依然应与被侵权游戏的广告宣传、运营状态、盈利等知名度证据结合使用。
在“龙之谷”案中，“龙之谷（DragonNest）”是由该案案外人韩国艾登特堤游戏公司开发的一款游戏，原告（被上诉人）上海盛大网络发展有限公司经授权在中国大陆地区运营和推广，拥有相关权利，并享有第7278861号“龙之谷”注册商标（注册在第41类在计算机网络上提供在线游戏等服务类别上）的独占使用权。被告（上诉人）深圳市天岚科技有限公司认为原告使用的“龙之谷”游戏名称侵犯了其持有的第6771249号“龙谷”商标（注册在第9类计算机软件、计算机游戏软件、计算机程序等商品上）的商标专用权，原告向上海市浦东新区人民法院提出确认不侵权诉讼。该案中，原告向一审法院提交了其委托上海零点市场调查有限公司（以下简称零点公司）就公众对“龙之谷”和“龙谷”商标的看法以及公众是否会对两商标产生混淆进行调查所作的调查报告。报告显示：“零点公司在上海、广州两地对不同性别、不同年龄、不同类型社会民众展开社会调查后出具了调查报告，报告表明在对广州和上海两地随机调查获取的404个样本数据分析结果显示，‘龙之谷’和‘龙谷’商标并未构成混淆，其中就商标认知度，‘龙之谷’商标认知度为36.6%，‘龙谷’商标认知度为12.4%；就商标区别度，94.3%的受访者认为两商标的设计有区别，其中61.6%的受访者认为两者有比较大的区别；就商标使用范围，90.6%的受访者认为‘龙之谷’商标属于IT行业，其中88.5%的受访者认为其属于网络游戏领域；就商标所属公司，68.6%的受访者认为‘龙之谷’商标属于原告（被上诉人）上海盛大网络发展有限公司。”一审法院判决确认原告未侵犯被告的商标专用权，被告提出上诉。二审法院对此份调查报告持肯定态度：“原审法院已查明，被上诉人（原审原告）为运营和推广‘龙之谷’在线网络游戏投入了高额的广告费用，且‘龙之谷’游戏在2009年起就已享有较高的知名度。而上诉人（原审被告）的注册商标主要使用在其‘龙谷’网站，该网站功能系电子商务平台服务。虽然上诉人（原审被告）在二审审理期间称该网站上也有网络游戏服务，但上诉人（原审被告）并未就其将系争商标用于在线网络游戏服务提供相应的证据，即使存在相应的游戏，其知名度也与被上诉人（原审原告）运营的‘龙之谷’游戏相差甚远。此外，原审审理期间被上诉人（原审原告）提供的市场调查报告也表明，‘龙之谷’标识与系争‘龙谷’商标具有比较明显的区别。因此，被上诉人（原审原告）在其在线网络游戏上使用‘龙之谷’标识不会造成相关公众混淆和误认为该游戏系上诉人的商品或与上诉人具有某种特定的联系。”[22]故认定被上诉人（原审原告）使用“龙之谷”标识的行为不构成《商标法》第五十二条[23]所规定的商标侵权行为。
（3）搜索引擎查询结果
在另一起“古剑奇谭”案中，原告（上诉人）北京网元圣唐娱乐科技有限公司从该案案外人上海烛龙信息科技有限公司获得注册商标“古剑”及注册商标“古剑奇谭”的商标许可使用权以及制止侵权行为的相关权利。原告（上诉人）认为被告（被上诉人）广州菲音信息科技有限公司、被告（被上诉人）上海三七玩网络科技有限公司运营的网络游戏“古剑奇侠”的游戏名称侵犯了其商标专用权，向广东省广州市天河区人民法院起诉。原告（上诉人）为了证明两款游戏名称构成混淆，提供了两款游戏软件名称的百度搜索引擎查询结果。一审法院驳回了原告的诉讼请求，原告提出上诉。对此，二审法院认为，“根据互联网搜索引擎工作原理搜索得出的结果并不必然等同于相关公众（游戏玩家或者相关经营者）对相关产品来源的识别判断，故上诉人（原审原告）主张以搜索引擎的结果可以说明相关公众被误导并致混淆的观点不成立。”[24]故二审法院维持一审判决。可以看出，“混淆测试”无论形式如何，在证据群中的地位属于辅助角色，但仍可影响法官自由心证。所以对待证据的态度就显得重要，委托第三方专业调查公司出具一份群体统计调查报告，还是简单地提交搜索引擎查询结果，证明效果可能是不同的。
在证明商标侵权赔偿损失的数额时，原告多会提供被告在互联网上公布的一些销售数据，以证明被告因侵权行为获利巨大。但法院对此的态度和对待“混淆测试”证据的分析路径一致，即鉴于目前互联网上的数据报告并非会计账目或财务报表，往往带有夸大和广告推广成分，法院对待此类证据会十分谨慎。
在“地下城与勇士”案中，“地下城与勇士”是该案案外人韩国新人类股份有限公司开发的一款网络游戏，并持有“地下城与勇士”相关商标。原告腾讯科技（深圳）有限公司经授权享有“地下城与勇士”在中国大陆境内涉及的商标、版权等各项知识产权及维权权利。被告北京掌娱无限软件技术有限公司、被告上海永晨软件科技有限公司同期推出了游戏“地下城勇士与魔女”，原告认为该游戏名称侵犯了其商标专用权，向北京市石景山区人民法院起诉。为证明二被告获利巨大，原告提交了被告在互联网上登载的一些宣传文章的公证书作为证据。就此，法院认为“对于商标侵权赔偿损失的数额，原告欲通过公证一些网站上的宣传文章证明二被告侵权获利巨大，对此本院认为，在没有其他证据相互印证的情况下，这些文章本身具有的宣传作用可能使其内容存在不真实或夸大的情形，即使该报道内容真实，二被告开发、运营涉案游戏的获利也不宜全部作为涉案游戏名称侵犯原告商标权产生的利润，因此上述报道不应作为判定赔偿数额的依据，本院将综合考虑二被告的侵权过错程度、侵权范围、侵权持续时间、商标的声誉酌定赔偿数额”。[25]故法院认定二被告侵犯了原告的商标专用权，判决二被告赔偿原告的经济损失三十万元，驳回原告其他诉讼请求。该案原被告未提出上诉，现已生效。
网络游戏的盈利周期短、淘汰率高，其中移动端游戏的周期仅在六个月到一年。开发公司及运营公司为了在短时间内吸引更多的游戏玩家、导入更多流量、抢占游戏市场，“刷榜”[26]、夸大数据的情况时有出现。相对于“刷榜”的低廉成本，广告宣传的费用是其十倍乃至几十倍，出于成本考虑，很多游戏公司会优先选择“刷榜”，有的游戏厂商甚至组建了自己的刷榜团队。此时，仅仅依靠互联网或APP Store的数据，难以反映一款游戏的真实情况。相对之下，财务报告、审计报告、上市披露的财务报表等则具备更强的证明力，法院一般也会优先考虑。在广州知识产权法院近期审结的“神武”案中，原告广州网易计算机系统有限公司系游戏“梦幻西游”的所有者和经营者，其认为被告广州多益网络股份有限公司推出的游戏“神武”侵犯了其著作权，构成了不正当竞争，向广州知识产权法院起诉。法院支持了原告的主张，判决被告赔偿原告经济损失一千五百万元，其中对于被告侵权数额的认定，就参考了被告此前在上市时提交公开的财务报表的数据[27]。宣判后被告提出上诉，现在二审审理中。
第二部分 游戏元素名称的知识产权保护
一、游戏元素名称的定义
“游戏元素名称”的外延广泛，包括游戏角色名称、游戏物品名称、游戏技能名称、游戏境界名称、NPC[28]名称等。根据游戏元素的取得方式，可以分为原创元素与其他知名作品改编元素。在其他知名作品改编元素中，又可分为公有领域作品改编与权利期内作品改编。为了最低限度地降低开发游戏的成本、规避侵权风险，一些游戏习惯使用如中国“四大名著”等公有领域作品改编元素，这种模式可以最低限度地降低侵权风险，但由于同类游戏作品众多，游戏往往难以脱颖而出。随着中国游戏的迅速发展，游戏公司间的竞争也更加激烈，尤其针对移动端电子游戏而言，游戏生命周期的短暂导致了游戏公司急于把收回成本、赚取利润的战线相应缩短，那么，权利期内的知名作品改编成了游戏公司的首选。
二、游戏元素名称是否构成作品
（一）国内关于游戏元素名称法律性质的意见
1.游戏元素名称不构成著作权保护作品
该观点的分析路径与第一部分中“游戏软件名称”部分大致相同，主要认为名称与标题类似，文字过短，存在表达形式和独创性方面的瑕疵，不能构成受《著作权法》保护的“表达”和“作品”，而属于思想范畴。审判实践和学者研究大多持此观点。
在“我叫MT”案中，原告北京乐动卓越科技有限公司为移动终端游戏“我叫MTonline”“我叫MT2”（统称“我叫MT”）的著作权人，前述游戏改编自动漫“我叫MT”，原告拥有对该作品的游戏改编权、要素独占使用权。原告认为被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司发行的游戏“超级MT”游戏中抄袭原告游戏中五个人物形象，且将原告游戏中的呆贼形象作为其游戏APP头像，侵犯了其著作权，构成不正当竞争，向北京知识产权法院提起诉讼。一审法院认为涉案游戏的游戏人物名称不构成著作权法上的文字作品：“原告关于被诉行为构成对‘我叫MT’动漫名称，以及‘哀木涕’‘傻馒’‘劣人’‘呆贼’‘神棍德’五个人物名称文字作品著作权的侵犯的主张是否成立，其前提之一在于上述动漫名称、人物名称是否构成文字作品……对于名称、标题等词组或短语而言，判断其是否有创作性，应考虑其是否同时具有以下特征：其一，该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于作者不具有选择与安排空间的词组或短语，因属于‘思想与表达的混合’，故不被认定有创作性。普通的或者常用的词组或短语，亦不具有独创性。其二，该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。作品是作者思想情感的表达，是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思，不应认定其有创作性。……至于‘哀木涕’‘傻馒’‘劣人’‘呆贼’‘神棍德’五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到上述名称的情况下，显然无法对其所表达的含义有所认知。因此，上述名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫‘我叫MT’的情况下，足以知晓上述名称的含义，但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身，而系来源于该动漫中的具体内容，这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。”[29]故法院最终认定：原告认为被诉游戏中相应人物形象的使用构成对其改编作品的署名权、复制权及信息网络传播权的侵犯的主张不能成立，不予支持；原告“我叫MT”游戏名称及相关五个人物名称在手机游戏上已构成知名服务的特有名称，各被告在明知这一事实的情况下，仍将其游戏命名为“超级MT”，将游戏中五个人物形象命名为“小T、小馒、小劣、小呆、小德”，并向用户提供，同时进行相关宣传，上述行为已违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定[30]，构成不正当竞争行为；应依法承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的法律责任。判决被告立即停止不正当竞争行为，赔偿原告经济损失五十万元，合理支出三万五千元，驳回原告北京乐动卓越科技有限公司的其他诉讼请求。
2.所有游戏元素名称作为整体构成作品
该观点认可单个的游戏元素名称表达过于简单或难以证明系首创，但认为不应将游戏元素拆分为单个进行分析，而应该“打包”作为一个整体游戏的剧情，作为文字作品保护。(https://www.daowen.com)
在前述的“奇迹MU”案中，原告上海壮游信息科技有限公司认为被告游戏“奇迹神话”中擅自使用其游戏中的地图、角色、技能、武器、装备、怪物、NPC等单个的名称或简介及“亚特兰蒂斯”等部分名称，侵犯了其著作权，向上海市浦东新区人民法院起诉。一审法院的审理思路即参考了上述观点，一审判决认为，“地图、角色、技能、武器、装备、怪物、NPC等单个的名称或简介，其表达过于简单，难以达到《著作权法》所要求的独创性，且亚特兰蒂斯等部分名称并非网禅公司首创，原告对此不能获得《著作权法》的保护。但是上述名称、简介等文字对应的是相应游戏素材在游戏中所具备的功能介绍，将其组合成一个整体，可以视为游戏的剧情而作为文字作品予以保护。”[31]宣判后被告提出上诉，现在二审审理中。
与“奇迹MU”案的审理思路类似，在“斗破苍穹”案中，《斗破苍穹》系知名网络修仙题材小说，原告（被上诉人）成都页游科技股份有限公司、成都泽洪品牌营销策划有限公司系小说《斗破苍穹》改编电子游戏的权利人，被告（上诉人）广州菲音信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司同期发行了电子游戏“斗破乾坤”，原告认为被告游戏中使用了原著《斗破苍穹》及其游戏中的作品名称、角色名称、境界名称、角色争夺的目标物品名称“异火”等元素，侵犯了其著作权，并构成了不正当竞争，向广东省广州市天河区人民法院起诉。一审法院支持了原告的诉讼请求。二被告提起上诉，二审法院维持了一审判决。针对游戏元素名称，二审法院持同样的观点：“作品名称、角色名称、境界名称、角色争夺的目标物品名称‘异火’这四个方面的因素构成《斗破苍穹》小说具有独创性的基本表达。……角色名称和境界名称，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，角色和境界的设置还影响着故事整体框架。可以说无论是小说还是游戏，整个作品就是由这些角色在这些境界的修炼升级中构成的。角色争夺的目标物品名称‘异火’，也同样贯穿作品始终，角色对不同异火的争夺获取，影响其修炼所达到的境界而决定其在作品中的威力。……被告主张《斗破苍穹》小说的作品名称、角色名称、境界等级和物品名称不具有独创性，上述元素也不能脱离小说而单独享有著作权的问题。本院认为，本案中原审并非以上述元素单独作为作品认定其分别享有著作权，而是以网页游戏是否利用了由该些元素构成的小说独创的基本表达，来判定是否侵犯小说改编权。”[32]
3.单独游戏元素名称构成独创性作品
持这种观点的亦非少数，涉及案件主要是针对改编权的。很多热门小说作品已经通过作品改编权授权合同多次进行了改编，有时这种知名作品改编权的交易费用甚至比文字版权费用要昂贵。在早期，这种改编权交易费用占到游戏开发成本的30%至50%。至今，很多原作品的作者已经采取游戏收益的“保底加分成”模式，由于改编权的交易成本居高不下，导致游戏公司对擅自使用原作品元素名称的行为更加难以容忍。
在“大掌门”案件中，原告温瑞安是系列武侠小说《四大名捕》的作者，该系列小说共有一百多部。原告认为被告北京玩蟹科技有限公司在其手机游戏“大掌门”中，擅自使用了《四大名捕》系列小说中的元素名称及人物关系等，侵犯了其改编权，向北京市海淀区人民法院起诉。该院认为：“被告公司在其开发经营的‘大掌门’游戏中，通过游戏界面信息、卡牌人物特征、文字介绍和人物关系，表现了原告小说的几个主人公的形象，是以卡牌类网络游戏的方式表达了原告小说中的独创性武侠人物，属于对原告作品中独创性人物表达的改编，侵害了原告对其作品享有的改编权。”[33]该案原被告未上诉，一审判决现已生效。在“全民武侠”案中，法院持同样的审理思路。原告（被上诉人）北京畅游时代数码技术有限公司是依法改编作家金庸小说的电子游戏“天龙八部”的著作权人，被告（上诉人）北京奇游互动网络科技有限公司、被告北京炫游在线网络技术有限公司未经原告或金庸先生的许可，在其移动端游戏“全民武侠”中存在大量依照上述金庸作品原著情节、人物名称、武功名称或装备名称为蓝本的内容。原告认为被告的游戏侵犯了其著作权，向北京市海淀区人民法院起诉。一审法院同样认为，“对比表中的装备、武功、情节，均具较高的独创性，属于《著作权法》保护的作品。至于对比表中的人物，仅就其姓名的独创性而言，或有争议。但是，上述人物在涉案武侠小说中被金庸赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系，因此产生了独创性”。一审法院判决二被告赔偿原告经济损失一百五十万元，驳回了原告其他诉讼请求，被告北京奇游互动网络科技有限公司提出上诉，二审法院维持了一审判决。[34]
实际上，该案中二被告擅自使用原告北京畅游时代数码技术有限公司取得改编权的文字作品中主人公名称是事实，但由于手机游戏和卡牌游戏的游戏类型限制，被告实际在卡牌人物介绍中针对“人物关系”“人物性格”“人物技能”“招式名称”等游戏元素，加起来只有几十字，使用量很少，所以如果是以几十万字的原小说作为主张权利的作品，无论是诉“复制权”还是“改编权”都会因为被诉游戏中使用量过少而不被支持。所以，原告只能以小说元素本身为主体，但如果承认被告游戏侵犯了针对这些游戏元素名称的改编权，则必须承认这些游戏元素名称构成作品。需要注意的是，原告游戏上线时正值原告小说改编的电影放映期间，而其游戏人物虽系漫画形象，但依然可以与电影中的形象呼应，原告也是基于这点，主张造成了混淆。在前述“斗破苍穹”案中，针对被告（上诉人）广州菲音信息科技有限公司、被告（上诉人）广州维动网络科技有限公司提出的“小说元素不能作为改编权的客体”的辩解，广州知识产权法院同样认为，“根据作品的定义，《著作权法》仅保护作品的表达，而不及于作品的思想。本案中，作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素属于表达，被告认为应以故事情节作为基本内容来界定改编权的观点，以及认为只能以游戏的背景主线和小说的故事情节来判断是否构成侵犯改编权的主张，依据不足，本院不予采信。”[35]故维持一审判决。
综合上述三种观点，第一种观点是符合《著作权法》中关于“作品”的内涵的，第三种观点则实际上考量游戏元素名称背后的原著人物关系及文字描述，为知名游戏元素名称提供了类似于虚拟人物的形象权的保护。第二种观点则为上述两种观点的折中，它既认可单个游戏元素名称难以构成作品，但又认为将所有的游戏元素名称作为一个集合，这个集合即包含了原作品的独创性表达，可以视为文字作品，应该说，这种“文字作品”是“拟制”的，难以与原作品的实际表达等同，难有明确的范围和界限。北京、上海、广州三地法院对此的观点不同，根源与三地的游戏产业发展状况、经济水平密切相关，我国游戏公司多集中在上海、广州、杭州等地区，故在游戏产业发达的上述地区，法院更倾向于为游戏元素名称提供较强的保护。
（二）角色元素单独构成作品的可行性
这个问题实际是由上一个问题展开的：当一个知名作品的知名虚拟角色的元素被擅自使用，该角色是否可以成为单独的作品？这涉及角色商品化权或者公开权的问题。
美国的“公开权”（又作“形象权”）最早是从“隐私权”发展而来的，在“Haelan Laboratories”案中获得承认，但初期“仅仅是适用不正当竞争原则的另一种途径，仅仅是贴了另外一个标签的不正当竞争，而不是另外一个独立的诉因”。[36]到后期，公开权的法律责任明确为：以商业为目的，未经对方同意，通过使用个人的姓名、肖像或其他身份标记，盗用个人身份的商业价值。身份标记包括诸如原告的噪音、名言警句、有着醒目标志的汽车等身份标记，法律还将保护延伸到可以组合起来认定个人身份的零散标识，比如原告醒目的服饰、发型和姿势。[37]“商品化权”是日本的翻译称谓，沿用至我国，应该说“商品化权”只是“公开权”的一部分。在“章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司肖像权、名誉权纠纷”案[38]中，二审法院首次承认了“公开权、形象权”。应该说，“公开权”并不仅限于商标行政领域，在欧洲和美国，其同样适用于版权领域。而在我国，虽然首次在名誉权、肖像权领域提出，但“公开权”以“商品化权”的名字更多使用在商标行政案件中，在著作权法领域未有突破。
有学者将虚构角色（fictional characters）分为四种：纯粹角色，文字角色，视觉角色和卡通角色。纯粹角色指并没有出现在作品中的角色；文字角色是来自于小说或剧本，由描述和情节塑造的角色；视觉角色是写实和纪录影片中的角色；卡通角色比动画角色要广，用来指以线条画所表现的角色。在“Hill v.Whalen&Martell”案中，美国法院指出，“所谓的名字、风格、习惯、个性特征，都是角色的实质性人格特征，因此，角色的构成要素就是角色的实质性人格特征。”[39]有学者总结：“文字角色的塑造来自于小说或剧本的描述和情节，它唯一的区别性特征是其名字和特征的文字描述。从历史维度来看，法院赋予文字角色最少的版权保护。文字角色是抽象的角色，只能通过思维进行把握，读者通过作者对角色的文字描述，经过抽象思维，在心目中构造角色的形象，而每个人认识事物的能力和视角并不相同，相同的角色在不同人的思维中可能形成不同的形象。因此，文字角色的表现形式难以具体把握，这是其受到的版权保护比较少的重要原因之一。”[40]
（三）文字作品改编游戏的法律分析
1.改编权的定义
我国《著作权法》第十条第（十四）项规定，“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”WIPO中关于“改编”的定义为，“一般理解为对已有作品进行从一种体裁到另一种体裁的改动，诸如小说或音乐作品的电影改编。改编也可以是同一体裁范围内对作品进行的变更，以使之适于不同的利用条件，诸如将小说改写为少儿版本。与翻译仅转换作品的表现形式不同，改编还涉及变更作品的结构。改编他人受著作权法保护的作品，需要经该作品的著作权所有人的授权。”[41]
2.文字作品改编游戏的特点
针对文字作品的改编，可以看出，虽然法律并未限定转换的形式，但“改编”需要延用原作品的主要表达，即文字。这种文字的转换，可以通过戏剧、电影、广播、读书APP等从书面转换为“台词”形式，也可以通过漫画、电影转换为“视觉加语言”的形式，这种形式的转换需要把原作的表达和思想情感一并转换，因而改编作品在一定程度上可以体现针对原作品的“替代性”。举个例子，很多人都是先看了《西游记》《天龙八部》《神雕侠侣》的电视剧，产生兴趣后才去阅读原著小说的。虽然改编作品往往很难表现原作的全部细节，但是可以大致上了解原作的基本表达和整体风貌的，如果改编作品脱离原作太远，就会侵犯到原作品的保护作品完整权。而在文字作品改编为游戏时，由于游戏的特殊性，其强调的是用户的参与性。如果说，早期的单机游戏或RPG游戏[42]尚可通过植入的NPC台词、内置的剧情发展轨迹来最大限度地延续小说的表达和思想感情，那么到了如今在线游戏，已经很难再延续小说的文字表达和思想感情，只能把原作中的主人公名称、武功名称、境界名称，物品名称等可符号化的元素添附在游戏中，它吸引的是那些对原作品已经熟知的受众，而陌生受众难以通过游戏来体验原作品到底是讲什么的，这就是所谓把小说的符号与基本表达、思想剥离。在“斗破苍穹”案中，针对上诉人（原审被告）关于“不能以作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素作为界定是否侵犯小说改编权的标准，而应该以故事情节作为基本内容来界定，因此本案不符合改编权定义”的抗辩，二审判决作出的回应中也间接承认了这点：“将小说改编成网页游戏就是在表现形式上进行了创新……从客观上来说，网页游戏不可能像小说一样，表现为大段文字和具体故事情节的描述。”[43]
三、游戏元素名称的《反不正当竞争法》保护
《著作权法》与《反不正当竞争法》的关系如同“家”与“围墙”的关系：如同筑起一道墙来保护自己的家园；家园是有著作权的，但墙本身则没有。若有人在墻上凿了个洞，可以窥视家里，凿洞行为本身并不算是对著作权的侵犯，但实际上产生的就是侵权的效果，所以目前只能以《反不正当竞争法》来补强，以符合中国的国际法律义务和责任。关于游戏元素名称的权利定性，实务界和理论界都尚有争议。一些法院并没有纠结于如何给游戏元素名称在《著作权法》中一个“合理的解释”，而是转向“墙”的思路，以《反不正当竞争法》第五条第（二）项的“知名商品、服务的特有名称”提供保护。
在前述的“我叫MT”案中，针对原告北京乐动卓越科技有限公司主张“‘我叫MT’游戏名称及人物元素名称构成知名商品或服务的特有装潢、特有名称”的观点，法院认为，“知名商品或服务的特有名称、包装或装潢的实质为未注册商标，通常情况下，能够起到区分商品或服务来源作用的标志均可受到上述规定的保护。可见，虽然本案所涉游戏名称及人物名称并不属于严格意义上的服务名称，但如果其足以起到区分来源的作用，亦可以依据上述规定获得保护。……因对于手机游戏而言，游戏玩家的数量在相当程度上可以证明该游戏在相关公众中的知名度，故在结合考虑该游戏已获得数十奖项，且颁奖方包括协会及众多的游戏网站等因素的情况下，本院认定相关公众足以依据原告‘我叫MT’游戏名称及涉案五个人物名称识别该游戏的来源，上述名称已构成原告在手机游戏类服务上的知名服务特有名称。”[44]法院最终认定被告的行为已违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项及第九条第一款[45]的规定，构成不正当竞争行为，应依法承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的法律责任，判决被告立即停止不正当竞争行为，赔偿原告经济损失五十万元，合理支出三万五千元，驳回原告北京乐动卓越科技有限公司的其他诉讼请求。该案原被告未上诉，现已生效。
在前述的“斗破苍穹”案中，二审法院认为，“根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。可见，非通用性和具有区别功能是知名商品特有名称的必要条件，此外还要排除注册商标。……本案中，第一，‘斗破苍穹’是小说作者独创的名称，非属任何商品通用名称，具有显著的区别性，也无证据表明其是注册商标；第二，对于‘斗破苍穹’这一知名网页游戏来说，‘斗破苍穹’是其独有的网页游戏名称并与其已建立起稳定的、唯一的对应关系，与其他网页游戏名称有显著区别性。综上分析，足以认定‘斗破苍穹’属于特有名称。”二审维持了一审判决。[46]
通过上述两个案例，可以看出，认定涉案电子游戏构成知名商品、服务是前提，此类案件的难点在于如何认定“特有名称”。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第三款规定，“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”从该条文可以看出，知名商品的特有名称本质上是未注册商标。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”说明知名商品、服务的特有名称应与商品、服务相对应，在实际使用中是行使“商标”的识别作用。涉及电子游戏元素名称，需要区分针对游戏核心元素名称还是游戏一般元素名称，游戏核心元素名称对于作为商品的游戏有类似于商标作用的指向性，故可以构成知名商品的特有名称，但是对于多个不同的游戏一般元素名称，难以与涉案游戏形成一一对应的指向性，不宜认定为知名商品的特有名称。“斗破苍穹”案中，“斗破苍穹”既是原著小说的标题，同样也是同名改编的电子游戏的核心元素名称，应认定为“知名商品、服务的特有名称”，“我叫MT”案中，真正起到区分商品、服务的商标作用的应是名称“我叫MT”，而作为原著及改编游戏中的游戏角色，属于游戏一般元素名称，是否宜认定为“知名商品、服务的特有名称”还需要进一步讨论。
[1] 作者：北京市第一中级人民法院，孙磊。
[2] 云南省高级人民法院（2003）民三终字第16号民事判决书。
[3] 《I Still Know What you did last summer》，Jim Gillespie导演，1997年10月17日于美国公映。
[4] 卢海君：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社，2014年11月第1版，第352页。
[5] 卢海君：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社，2014年11月第1版，第353页。
[6] 广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1969号民事判决书，广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第84号民事判决书。
[7] 《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点的；（三）其它缺乏显著性特征的。”
[8] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第5404号行政判决书，北京市高级人民法院（2016）京行终字第2151号行政判决书。
[9] 北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1222号行政判决书。
[10] 北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1141号行政判决书。
[11] 北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1136号行政判决书。
[12] 《商标法》第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。
[13] 上海市浦东新区人民法院（2006）浦民三（知）初字第125号民事判决书，上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）终字第23号民事判决书。
[14] 北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4283号行政判决书。
[15] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第543号行政判决书。
[16] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第1376号行政判决书。
[17] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3473号行政判决书。
[18] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第3471号行政判决书，北京市高级人民法院（2016）京行终121号行政判决书。
[19] 上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。
[20] 广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1870号民事判决书，广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第30号民事判决书。
[21] 广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1969号民事判决书，广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第84号民事判决书。
[22] 一审：上海市浦东新区人民法院（2011）浦民三（知）初字第19号民事判决书；二审：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第178号民事判决书。
[23] 《商标法》（2001年）第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
[24] 广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1947号民事判决书，广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第30号民事判决书。
[25] 北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第66号民事判决书。
[26] “刷榜”即：一些游戏公司或者团队通过破解APP Store算法将APP暂时排名榜单前几位。手游开发者为了节省成本，快速将游戏推广出去，投入大量资金主动去获得推广机会，也有同行为了打击竞争对手常采用刷榜手段。
[27] 广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第19号民事判决书。
[28] NPC：Non-Player Character，即“非游戏玩家控制角色”。
[29] 北京知识产权法院（2014）京知民初字第1号 民事判决书。
[30] 《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
[31] 上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三知初字第529号民事判决书。
[32] 广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1870号民事判决书，广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第30号民事判决书。
[33] 北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书。
[34] 北京知识产权法院（2015）京知民终字第1619号民事判决书。
[35] 广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1870号民事判决书，广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第30号民事判决书。
[36] 贝弗利·史密斯著：《人格的商业利用》，李志刚、繆因知译，北京大学出版社，2007年10月第1版，第177页、178页。
[37] 贝弗利·史密斯：《人格的商业利用》，李志刚、繆因知译，北京大学出版社2007年10月第1版，第206页。
[38] 北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号民事判决书。
[39] 卢海君著：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社，2014年11月第1版，第314页。
[40] 卢海君著：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社，2014年11月第1版，第315页。
[41] 世界知识产权组织编：《著作权与邻接权法律术语汇编》，刘波林译，北京大学出版社2007年2月第1版，第3页。
[42] RPG游戏，Role-playing game，即角色扮演类游戏。
[43] 广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第30号民事判决书。
[44] 北京知识产权法院（2014）京知民初字第1号民事判决书。
[45] 《反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”
[46] 广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1870号民事判决书，广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第30号民事判决书。