知识产权诉讼担当的类型、问题及规制
诉讼担当，是指本来不是民事权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。[2]民事诉讼通常只能由实体权利主体提起诉讼，但在诉讼担当的情形下，实体权利主体与诉权实施主体相分离，诉争权利或法律关系主体以外的第三人可以以自己的名义提起诉讼，这在一定程度上是对当事人适格理论的突破。在传统的民事诉讼中，诉讼担当的主要类型有工会诉讼、遗嘱执行人诉讼、债权人代为诉讼、遗产管理人诉讼、股东代表诉讼、破产管理人诉讼、合伙人诉讼、业主委员会诉讼和身份权诉讼等。随着知识产权集体管理和商业化运用的发展，知识产权民事诉讼中的诉讼担当现象日益增多，由于法学理论界和审判实务界对于知识产权诉讼担当问题的研究比较缺乏，审判实践中出现了一些知识产权诉讼担当不规范的现象，并由此引发了当事人主体资格争议、诉讼权利垄断和滥用、诉讼行为不规范、权利主体与担当主体利益失衡等问题，从而形成了一系列法律问题和社会问题。为应对知识产权诉讼担当带来的新挑战，本课题组结合审判工作，综合运用数据统计、案例分析、座谈调研等方法，探寻目前知识产权诉讼担当领域存在的突出问题，分析其成因，提出对策和建议。现将研究情况报告如下：
一、知识产权诉讼担当的案件类型
在司法实践中，知识产权诉讼担当案件有以下四种类型：集体管理型诉讼担当、使用许可型诉讼担当、公益诉讼型诉讼担当和权利继承型诉讼担当。
（一）集体管理型诉讼担当
著作权集体管理是保护和行使著作权的重要制度。“先许可、后使用”是使用作品的基本原则，但是，处于高度分散状态的作品使用者，如果要自行寻找数以万计的作者，逐一取得其作品授权并支付报酬，不仅极其困难，而且交易成本过高。于是，著作权集体管理组织应运而生，集体管理组织在获得著作权人授权后，集中许可使用者使用作品并收取版权费，再将收取的版权费按比例返还给著作权人，从而有效解决著作权市场供求关系脱节的问题。我国《著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”根据《著作权法》赋予的职能，著作权集体管理组织可以以自己的名义将加入集体管理组织的会员的作品许可给他人使用，并向使用者收取许可使用费，并且，著作权集体管理组织可以以原告的身份进行诉讼，起诉他人侵犯其会员著作权或相关权利的行为。近年来，随着管理音乐作品的中国音乐著作权协会和管理音乐电视作品/制品的中国音像著作权集体管理协会针对KTV等行业的广泛维权，集体管理型诉讼担当的案件占有相当比例。据统计，2011年至2013年，湖北省法院受理知识产权纠纷一审案件数量分别为2196件、4758件和5982件；其中，著作权纠纷一审案件数量分别为1539件、3920件和4096件；在著作权纠纷案件中，著作权集体管理组织以自己名义参加诉讼的案件分别为50件、2603件和1844件，分别占著作权案件的3.25%、66.40%和45.02%。
（二）使用许可型诉讼担当
根据我国知识产权专门法的规定，商标权、植物新品种权和商业秘密等知识产权的权利人可以通过许可的方式，将其知识产权在一定的期限和地域范围内授权给他人使用。我国的使用许可型诉讼担当由相关司法解释作出规定，主要有以下几种情形：
（1）商标权的使用许可型诉讼担当。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
（2）植物新品种权的使用许可型诉讼担当。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条规定，普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。
（3）商业秘密的使用许可型诉讼担当。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，对于侵犯商业秘密行为，普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
商标权、植物新品种权和商业秘密的使用许可可以分为独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可三种方式，在被许可人的权利遭到侵害时，独占使用许可的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，也可以在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼；普通使用许可的被许可人经权利人明确授权，可以提起诉讼。一般认为，独占使用许可的被许可人作为唯一的权利使用人，在其获得授权的期限和地域范围内，享有专有性的实体权利，因而是有实体权利的适格当事人；排他使用许可的被许可人是权利人之外的唯一实体权利人，相当于排他使用许可的被许可人与权利人共同享有权利，因而在法律规定的起诉条件成就时，同样是有实体权利的适格当事人，以上两种情形的诉讼，仍然属于民事权利主体为维护自身权利的诉讼活动。
与此不同的是，普通使用许可的被许可人并不享有任何专有性的权利，权利人可以将其知识产权随时许可给第三方使用，因此，普通使用许可的被许可人并不是民事权利的主体，普通使用许可的被许可人经权利人明确授权获得诉权，在本质上是一种使用许可型诉讼担当。正如有学者指出的那样，独占使用许可的被许可人、排他使用许可的被许可人基于实体管理权、处分权成为适格的实体当事人，而普通使用许可的被许可人则是基于诉讼担当制度的适用成为适格当事人。[3]
需要指出的是，我国现行《专利法》及相关司法解释并没有规定专利权的普通使用许可合同的被许可人可以成为诉讼担当的主体。例如，《专利法》第六十六条第一款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条对有权向法院申请诉前行为保全的“利害关系人”的范围作出了明确规定：“专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”按照该司法解释的规定，有权提起诉前行为保全的“利害关系人”只有两类，一类是“独占实施许可合同的被许可人”，其可以单独向法院申请行为保全；另一类是“排他实施许可合同的被许可人”，其可以在权利人不申请的情况下向法院申请行为保全。与商标权、植物新品种权和商业秘密的普通使用许可的被许可人不同的是，专利权的普通使用许可的被许可人不能基于诉讼担当成为适格当事人。究其原因，在于专利权更加强调对于享有专有性实体权利的原始权利人的保护，专利权的普通使用许可的被许可人只是有权依照合同约定实施专利权，而不能据此成为诉讼的适格主体。
（三）公益诉讼型诉讼担当
【案例1】《乌苏里船歌》案
《想情郎》是一首世代流传在乌苏里江流域赫哲族中的民间曲调，1962年，郭颂等到乌苏里江流域的赫哲族聚居区采风，收集到了包括《想情郎》等在内的赫哲族民间曲调，在此基础上，郭颂等共同创作完成了《乌苏里船歌》音乐作品。2000年，中央电视台发行的刊载有《乌苏里船歌》音乐作品的出版物上，《乌苏里船歌》的署名为“作曲：汪云才、郭颂”。原告黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府认为，被告郭颂、中央电视台的行为侵犯了其著作权，伤害了赫哲族人的自尊心和民族感情，请求判令：被告在中央电视台说明其为赫哲族民歌，对侵犯著作权之事作出道歉并赔偿经济损失和精神损失。北京市第二中级人民法院经审理认为，原告作为民族乡政府，可以以自己的名义提起诉讼，《乌苏里船歌》系在赫哲族民间曲调的基础上改编完成的作品，郭颂等人在使用音乐作品《乌苏里船歌》不当，构成了侵权。据此判决：郭颂、中央电视台以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”；郭颂、中央电视台在《法制日报》上发表音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明；郭颂、中央电视台各给付赫哲族乡政府因本案诉讼而支出的合理费用1500元等。[4]被告郭颂、中央电视台不服，提起上诉。北京市高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
本案是全国首例侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷的案件，在当时立法缺失的情况下，对知识产权的公益诉讼作出了有益尝试，引起社会各界的广泛关注。[5]《想情郎》是一首在乌苏里江流域赫哲族世代流传的民间文学作品，其著作权应当由创作和传承该作品的少数民族群体共同享有，换言之，该作品的民事权利主体是赫哲族群体。在赫哲族群体没有提起诉讼的情况下，赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，代表赫哲族群体作为原告提起诉讼，具有公益诉讼的性质，且符合诉讼担当的形式要件，可以称为公益诉讼型诉讼担当。
（四）权利继承型诉讼担当
我国《侵权责任法》第十八条第一款规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”该款即为基于身份权引发的一般的诉讼担当，按照该规定，自然人死亡后，其人格权等身份权（如死者的名誉权）受到侵害的，由其继承人作为担当人提起诉讼。我国《著作权法》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。”《著作权法实施条例》（2013年修订）第十五条第一款进一步规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。”该款即是我国著作权领域基于身份权引发的诉讼担当的特别规定，署名权、修改权和保护作品完整权是作者专有的著作人身权，作者在世时，只有作者本人才是适格的民事权利主体。在作者死亡后，继承人或受遗赠人虽然不能享有死者的著作人身权，但继承人或受遗赠人可以以当事人的地位起诉维权，保护死者的上述权利。这种情形，即是权利继承型诉讼担当。当然，在司法实践中，此类诉讼担当的案例比较少见。
二、知识产权诉讼担当的问题及分析
（一）著作权集体管理组织的会员自行行使权利的问题
著作权集体管理组织本身不是著作权人，该组织基于对会员作品的管理权，作为当事人进行诉讼的活动，即是一种最为常见的知识产权诉讼担当。在著作权集体管理组织管理、行使会员的著作权并开展诉讼维权活动的同时，一些加入集体管理组织的会员也在自行行使诉讼权利或自行行使实体权利，从而形成了法律争议和问题。
1.会员自行提起诉讼主张权利的主体资格问题
【案例2】叶佳修案
台湾音乐人叶佳修是《外婆的澎湖湾》《乡间的小路》《思念总在分手后》等歌曲的词曲作者。我国台湾地区“社团法人中华音乐著作权仲介协会”出具证明，证实叶佳修是该协会的会员。叶佳修于2008年7月10日授权吴锡坚就其音乐著作权遭受不法侵害事宜，在大陆地区进行调查取证、起诉等维权活动，并授权其可再委托大陆各当地维权公司、律师事务所或个人执行相关维权事宜。在原告叶佳修诉被告张江防等侵害著作权纠纷案中，张江防辩称，我国台湾地区“社团法人中华音乐著作权仲介协会”与中国音乐著作权协会签订了相互代表协议，相互授权对方在其所在国或者地区进行集体管理活动，叶佳修已将部分著作权委托集体管理组织进行管理，其在中国大陆地区无权再以个人名义起诉，故请求法院驳回叶佳修的诉讼请求。湖北省黄冈市中级人民法院一审判决：张江防于判决生效之日起立即停止涉案歌曲向公众播送的行为，立即删除播放设备中涉案歌曲，并赔偿经济损失和支付合理开支。张江防不服，提起上诉。湖北省高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
关于已经加入著作权集体管理组织，并将部分著作权委托著作权集体管理组织管理和行使的著作权人，其作为集体管理组织的会员是否有权自行提起诉讼主张权利的问题，在知识产权法学界的争议较大。一种观点认为，加入著作权集体管理组织的著作权人无权再自行起诉维权。持该观点的法律依据是，2004年颁布施行的我国《著作权集体管理条例》第二十条规定：“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。”据此，有学者认为：“存在任意的诉讼担当时，即著作权集体管理组织根据授权而成为诉讼担当人时，则适格的当事人应当是著作权集体管理组织，而非著作权人本人。”[6]也就是说，著作权人在加入著作权集体管理组织成为会员后，既不能许可他人行使著作权集体管理合同约定权利，也不能自行行使该合同约定由集体管理组织行使的权利，而且还不得自己起诉主张权利。与此截然相反的是，另一种观点认为，加入著作权集体管理组织的著作权人仍然有权自行起诉维权。早在1993年，最高人民法院民事审判庭在《关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》[7]中就曾指出：“音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。”持会员有权起诉观点的意见认为，虽然该复函在《著作权集体管理条例》之前发布，但如果在著作权集体管理组织不积极维护会员权利的情况下，如果不允许作为会员的著作权人自行起诉维权，将无法保护著作权人的合法权益。
2.会员未经集体管理组织授权使用自己作品的问题
【案例3】2010仟吉中秋演唱会案
音乐作品《狼》由台湾歌手齐秦作词、作曲。1999年，中国音乐著作权协会与我国台湾地区中华音乐著作权仲介协会签订了音乐著作权集管组织相互代表合同。2004年，涉案音乐作品词、曲作者、表演者齐秦加入中华音乐著作权仲介协会，并与该协会签署《音乐著作财产权管理契约》，将其创作的音乐作品包括作品表演权在内的著作权授予中华音乐著作权仲介协会托管。2010年，武汉新健演出有限公司与案外人荣格公司合作主办“2010仟吉中秋演唱会”，台湾歌手齐秦受邀请参演了该演唱会并现场演唱了涉案音乐作品《狼》。中国音乐著作权协会诉至法院，请求判令：武汉新健演出有限公司赔偿其经济损失并承担诉讼费用。湖北省武汉市中级人民法院经审理认为，尽管涉案音乐作品《狼》源于台湾，但基于大陆、台湾两地集体管理组织签订的对各自管辖地域内的会员作品相互授权的事实，中国音乐著作权协会有权代表该会员作品的权利人对本案被控行为提出侵权指控，该演唱会中受邀歌手演唱该作品的行为构成对涉案作品词、曲作者表演权的侵犯，应认定为侵权行为。据此判决：武汉新健演出有限公司赔偿中国音乐著作权协会经济损失1万元。武汉新健演出有限公司不服，提起上诉。二审期间，在湖北省高级人民法院主持下，双方当事人达成调解协议。[8]
本案中，台湾歌手齐秦是音乐作品《狼》的词曲作者，齐秦应邀在演唱会上演唱了自己创作的歌曲，但一审法院认定齐秦未经中国音乐著作权协会授权演唱自己作品的行为构成了对该音乐作品词曲作者表演权的侵犯，并判令演唱会的主办方向中国音乐著作权协会赔偿经济损失。也就是说，在著作权人加入集体管理组织成为其会员的情况下，会员未经集体管理组织授权使用自己作品的行为仍然属于侵权。在司法实践中，会员自行提起诉讼主张权利已经得到了人民法院的认可，如前述案例2中的词曲作者叶佳修已经持续多年以自己的名义开展了广泛的诉讼维权。但是，会员未经著作权集体管理组织授权使用自己作品的行为是否应当认定为侵权，需要进一步研究。案例3中，一审法院认为，在未经过著作权集体管理组织授权的情况下，会员在演唱会中演唱自己作品的行为构成侵权，由于本案中国音乐著作权协会只起诉了演唱会主办单位，没有起诉会员歌手齐秦，因而只判令未缴纳版权许可使用费的演唱会主办单位承担赔偿责任。
但在现实生活中，情况更加复杂。例如，应演唱会的现场观众强烈要求，歌手加唱歌曲，而且加唱的歌曲往往是众多观众现场临时点唱的，难以提前预判并向著作权集体管理组织取得授权。在此情况下，涉及音乐著作权人、音乐著作权集体管理组织和社会公众三方面的利益平衡，如何能够既维护著作权集体管理的秩序，又促进优秀作品的传播并保障社会公众享用优秀作品的利益，需要在裁判中实现利益平衡。
（二）使用许可型诉讼担当的合法授权问题
使用许可型诉讼担当成立的前提是权利人对诉讼担当人进行了合法授权。按照诉讼担当的定义，诉讼担当人应当对权利人的“权利或法律关系有管理权”，因此，在使用许可型诉讼担当中，诉讼担当人获得的授权应当是既有使用许可权，又有诉讼实施权，二者缺一不可，否则不能认定诉讼担当人获得了合法授权。下面通过两个案例的比较，分析使用许可型诉讼担当的合法授权问题。
1.有合法授权的使用许可型诉讼担当
【案例4】東威利案
1998年，经我国国家工商行政管理局商标局核准，“東威利”中文文字商标获准注册。2008年，关文宝将其合法持有的“東威利”注册商标许可给东莞宏利木品厂有限公司使用，并与该公司签订商标使用授权协议书约定：关文宝同意东莞宏利木品厂有限公司在中国大陆区域内制造、使用、销售关文宝商标“東威利”产品，若发现他人非法使用、假冒“東威利”商标的商标侵权或不正当竞争行为，关文宝授权东莞宏利木品厂有限公司依法展开维权工作。2009年，东莞宏利木品厂有限公司发现浙江武义宇亨门业有限公司等生产、销售的“东威利”门与“東威利”商标构成近似，为此，关文宝和东莞宏利木品厂有限公司共同提起诉讼，请求判令被告立即停止生产、销售涉案商标“東威利”品牌门业的不正当竞争和商标侵权行为并赔偿经济损失和合理费用等。湖北省武汉市中级人民法院判决被告停止侵权、赔偿经济损失和合理费用等。浙江武义宇亨门业有限公司不服，提起上诉。湖北省高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
本案是一起典型的使用许可型诉讼担当的案例。在涉案商标使用授权协议书没有明确约定独占使用许可或排他使用许可“東威利”商标的情况下，该授权应当认定为普通使用许可。“東威利”商标的权利人关文宝授权该商标的普通许可人东莞宏利木品厂有限公司进行维权，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，普通使用许可的被许可人东莞宏利木品厂有限公司有权提起诉讼。本案中，“東威利”商标的权利人关文宝和被许可人东莞宏利木品厂有限公司共同提起诉讼，但两者的权利基础并不一致。其中，关文宝起诉的权利基础是商标专用权，东莞宏利木品厂有限公司起诉的权利基础是普通使用许可的使用权利和诉讼实施权，两者都是适格的当事人。并且，根据上述司法解释的规定，即便是普通使用许可的被许可人东莞宏利木品厂有限公司单独提起诉讼，该公司也是适格的原告。
2.无合法授权的使用许可型诉讼担当
【案例5】派克笔案
“派克”“PARKER”“P”商标系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，注册人为派克笔产品公司。2011年，派克笔产品公司出具《授权委托书》，委托上海派克笔有限公司在中国境内以受托人自己名义对任何涉嫌实施侵犯委托人知识产权（包含但不限于商标、专利及版权、商号/厂名）或其他针对委托人的不正当竞争行为的个人、公司或其他组织提起诉讼或启动行政程序，并处理与前述程序有关的一切必要事务。
据此，上海派克笔有限公司起诉湖北省宜昌市伍家岗区满意文化用品商行的经营者陈能飞，指控其销售的印有“PARKER”标识的笔侵犯其商标权，请求法院判令陈能飞立即停止销售并销毁侵犯上海派克笔公司注册商标专用权的商品，赔偿上海派克笔公司经济损失和合理费用，并在省级以上报纸上刊登道歉声明等。湖北省宜昌市中级人民法院判决：陈能飞立即停止销售并销毁侵犯“PARKER”“P”注册商标专用权的产品，赔偿经济损失和合理费用等。陈能飞不服，提起上诉。
二审期间，上海派克笔有限公司于庭审后补充提交《商标特许权协议》，证明派克笔公司授予上海派克笔有限公司一般许可使用涉案商标，本案在湖北省高级人民法院主持下，双方当事人达成调解协议。[9]
本案中，“PARKER”“P”注册商标的商标权人是派克笔产品公司，而起诉的原告是上海派克笔有限公司，两者并不是同一主体。从原告上海派克笔有限公司一审提交的证据来看，本案并无证据证明派克笔产品公司许可上海派克笔有限公司使用涉案“PARKER”“P”注册商标，而只是授权其进行诉讼维权。在未获得普通使用许可权利的情况下，单独授予诉讼的权利，其本质上是一种诉权转让的诉讼行为，不仅不符合使用许可型诉讼担当的构成要件，而且有违我国诉权法定的民事诉讼制度。在涉及权利使用许可的诉讼维权活动中，诉讼维权的实际主体有时只关注于诉权的授予，而忽视了权利本身的许可，或者是在诉讼过程中遗漏了对于权利证据的举证。在审判实践中，部分知识产权法官对知识产权诉讼担当的条件缺乏了解和研究，在判决中支持了诉权转让的诉讼行为，这需要引起人民法院的高度重视。
（三）知识产权公益诉讼型诉讼担当的法律依据问题
《乌苏里船歌》案的程序问题的争议焦点在于原告的主体适格问题。在涉及民间文学艺术作品的知识产权纠纷中，民间文学艺术作品体现了所属群体的公共利益，利益主体具有群体性、共有性与不确定性等特点，其著作权的权利主体在我国现行《著作权法》中是缺位的。对此，北京市高级人民法院认为：涉案的赫哲族民间音乐曲调形式作为赫哲族民间文学艺术作品，是赫哲族成员共同创作并拥有的精神文化财富，它不归属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关，该民族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利。赫哲族乡政府作为一个民族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼。应当说，《乌苏里船歌》案对于推动我国知识产权公益诉讼型诉讼担当具有里程碑意义，该案将公共知识产权纳入公益诉讼制度的保护范畴，不仅解决了权利主体难以确定的争议，还有效维护了民族传统文化知识的公共利益。
虽然司法实践对知识产权的公益诉讼作了探索和突破，但是，知识产权的公益诉讼仍然存在较大争议，即便在《乌苏里船歌》案判决十几年后，我国对于公益诉讼的关注仍然主要集中在环境污染、消费者权益保护等方面，而对知识产权的公益诉讼一直罕有关注。2013年修订的《民事诉讼法》增加了有关公益诉讼的条款，即《民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条正式确立了我国的公益诉讼制度，但从条文列举的公益诉讼的类型来看，立法者显然对于知识产权的公益诉讼持有审慎的态度，知识产权的公益诉讼型诉讼担当至今仍然面临着缺乏法律依据的障碍。
三、知识产权诉讼担当的规制之策
（一）合理平衡集体管理组织与会员及非会员的利益
有日本学者以诉讼目的为标准，将诉讼担当划分为两类：为了诉讼担当人利益的诉讼担当和为了权利主体利益的诉讼担当。[10]按照我国《著作权集体管理条例》第一条的规定，国家设立著作权集体管理组织的本意是“为了规范著作权集体管理活动，便于著作权人和与著作权有关的权利人行使权利和使用者使用作品”，但在著作权集体管理组织以诉讼担当形式维权的过程中，存在著作权集体管理组织的利益优先还是会员的利益优先的问题。申言之，著作权集体管理组织为保护会员的著作权，会对侵权人开展诉讼维权，这就是典型的为了权利主体（即加入集体管理组织的会员）利益的诉讼担当。此外，著作权集体管理组织为维护集体管理的秩序，会限制会员对其著作权的行使，这就是典型的为了诉讼担当人（即集体管理组织）利益的诉讼担当。
本课题组经研究认为，我国应从以下三个方面着手，促进著作权集体管理组织和会员及非会员之间的利益平衡，促使诉讼担当人更多地体现权利人的利益。
第一，以著作权集体管理组织诉讼维权为主体，以会员自行诉讼维权为补充。据中国音乐著作权协会统计，该协会2012年通过诉讼等方式共索赔和追回著作权使用费（已到账）234.76万元，待执行款近13万元，诉讼花费总支出56.07万元（其中往年支出11.64万元）。[11]我国的音乐著作权集体管理的行政色彩过浓，不仅被纳入到行政管理体系中，而且参照行政机关定级定编，容易滋生官僚作风和运营效率不高的问题。面对互联网快速发展、卡拉OK经营场所普及和其它文化消费市场发展引发的侵权现象，我国的音乐著作权集体管理组织有时鞭长莫及，难以及时有效地提起诉讼制止侵权行为。因此，在著作权集体管理组织不积极、不主动地维护会员权利，或者是凭借著作权集体管理组织的力量难以及时有效维权的情况下，允许会员自己起诉维权，有利于保护著作权人的合法权益，这也正是最高人民法院民事审判庭1993年《关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》至今仍然保留有效的重要原因。由此可见，建立以著作权集体管理组织诉讼维权为主体，以会员自行诉讼维权为补充的诉讼制度，是符合我国现阶段国情的选择，人民法院审理集体管理型知识产权诉讼担当案件，应当维护好该诉讼制度。
第二，尊重著作权集体管理组织和会员的意思自治，合理确定诉讼主体资格。按照我国《著作权法》第八条第一款的规定，著作权集体管理组织被授权后，可以作为当事人开展诉讼活动。该规定表明，集体管理组织的权利来源于权利人的授权，只有经过授权才能取得提起诉讼的权利。申言之，集体管理型诉讼担当成立的前提是集体管理组织获得了会员授予的诉权。本课题组认为，对于著作权集体管理组织和会员的诉讼主体资格的确定，应当充分尊重著作权集体管理合同的意思自治，根据集体管理合同的授权约定确定诉讼主体资格。具体而言，如果集体管理合同约定权利人授权集体管理组织起诉，并且权利人再无权自行起诉，则作为会员的权利人一般不再享有诉权，会员只有在集体管理组织怠于起诉维权或明确表示不起诉的情况下才可以起诉；如果集体管理合同约定集体管理组织有权起诉，并且同时约定权利人保留起诉的权利，则作为会员的权利人仍然有权起诉；如果集体管理合同没有约定集体管理组织有权起诉，则作为会员的权利人不因加入集体管理组织而丧失起诉的权利，会员仍然可以自行起诉维权。
第三，通过著作权集体管理组织和非会员之间的适度竞争，促进集体管理组织完善集体管理型诉讼担当。近年来，中国音乐著作权协会和中国音像著作权集体管理协会的收费机制不透明、会员分配版权使用费比例低的问题十分突出、饱受诟病。有资料显示，美国最大的音乐著作权集体管理组织ASCAP的运营费用占版权费用收入的比例是11.5%，[12]德国最大的音乐著作权集体管理组织GEMA的运营费用占版权费收入的比例是13.92%。[13]但据有关研究表明，中国音像著作权集体管理协会的运营费用极高，版权费扣除税费和其他费用8%后，50%用来支付集体管理组织的运营成本（其中中国音像著作权集体管理协会提取23%，运营公司天合新纪元文化有限公司提取27%），剩下的50%才用来支付给会员权利人。[14]按照中国音乐著作权协会自己公布的数据，该协会的运行成本也比较高。例如，2012年该协会许可总收益达到1.099亿元，但2012年该协会分配金额为7653万元，分配给会员的收益只有69.64%。[15]又如，2013年该协会许可收入总额为1.12亿元，但2013年8次分配的总金额占许可收入的82.23%，分配版权收益仍然偏低，而且其分配的基数还没有包括诉讼案件的侵权赔偿款。[16]我国的音乐著作权集体管理采取的是垄断型的模式，只有中国音乐著作权协会和中国音像著作权集体管理协会两家协会分工负责且不存在竞争关系。显然，著作权集体管理组织的垄断性过强是其运作管理不善、运营成本过高的重要原因。当前，因为加入著作权集体管理组织的分配收益过低，有一部分音乐著作权人选择了不加入集体管理组织并且自行诉讼维权，这些非会员权利人主要有北京华夏金马文化传播有限公司、北京天语同声信息技术有限公司、重庆金盾知识产权代理有限公司和北京帝豪星辰文化传媒有限责任公司等。在著作权审判中，平等保护著作权集体管理组织和非会员权利人的合法权益，形成著作权集体管理组织和非会员之间的适度竞争局面，可以促进集体管理组织完善集体管理型诉讼担当，改进日常管理工作，降低运营成本，为会员权利人分配更多的版权许可收益。
（二）规范使用许可型诉讼担当的诉讼活动
在许可使用型诉讼担当的诉讼活动中，权利主体和诉讼担当人是原始权利人与继受权利人的关系，也就是说，有权提起诉讼的诉讼担当人的权利来源是基于权利主体授予的使用许可权和诉讼实施权。人民法院审理许可使用型诉讼担当的案件，应当高度重视诉讼担当人的主体适格问题，诉讼担当人必须按照法律或司法解释规定，从权利主体处取得使用许可性质的授权。
我国《信托法》第十一条第（四）项规定，专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效。对于权利人只授权被许可人诉讼维权而未授权被许可人以普通使用许可方式使用权利的情形，并不符合诉讼担当的构成要件，此类授权行为属于诉权转让性质的诉讼活动，与我国《信托法》第十一条第（四）项明文禁止的“诉讼信托”行为没有本质差异，人民法院应当不予支持。
（三）加强公共知识产权公益诉讼的立法
从诉讼担当的角度来看，更加能够发现知识产权领域公益诉讼型诉讼担当问题的症结所在。按照日本学者的观点，诉讼担当可以分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。“按照法律规定当然发生的诉讼担当就是法定的诉讼担当”，[17]“基于本来权利义务主体之意思进行的诉讼担当就被称为任意的诉讼担当”。[18]根据诉讼担当的理论，任意的诉讼担当必须基于本来权利义务主体的意思而发生，也就是说，只有本来权利主体将纠纷的诉讼实施权授权给第三人，才能发生任意的诉讼担当。但在知识产权的公益诉讼中，公共利益主体的不确定性决定了知识产权权利主体的不确定性，这就无法通过授权发生任意的诉讼担当。另外，在缺乏法律明文规定的情况下，法定的诉讼担当也缺乏法律依据。
对此，本课题组认为，我国应当加强知识产权公益诉讼的法定诉讼担当的立法工作和司法解释工作，确立公共知识产权的公益诉讼制度。知识产权既是一种私权，也体现了人类智力成果的公共利益，尤其是民间文学艺术等传统知识产权，其成果属于世代相传的特定群体共同享有。实现私人权利与公共利益之间利益平衡是知识产权保护的重要原则，知识产权诉讼兼有保护私权和维护公益的双重职能，在积极保护智力成果创造者享有的私权的同时，也要保证社会公众依法分享知识产权。但是，传统的知识产权诉讼遵循的是谁享有知识产权谁就享有诉讼权利的规则，当公共知识产权被垄断滥用或遭受不法侵害时，因公共知识产权的权利主体不具有特定性，难以获得有效的司法救济。建立知识产权公益诉讼制度，是保护公共知识产权的重要途径。新修订的《民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”在《民事诉讼法》确立的公益诉讼制度的立法框架内，人民法院可以以司法解释的形式对上述法律规定中的“等”字作出扩大解释，涵盖公共知识产权的公益诉讼。
另外，公共利益必须有明确的主体予以代表和维护，确定适格的起诉主体是开展公益诉讼的关键。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，本课题组认为，检察机关作为国家利益和公共利益的代表，当然是知识产权公益诉讼的适格主体。除此之外，结合知识产权诉讼专业性强的特点，知识产权行业协会、有关社会团体和民族区域政府在专业知识、举证能力等方面有着明显的优势，也可以成为知识产权公益诉讼的适格主体。
四、结语
知识产权诉讼担当在当前的知识产权案件中广泛存在，但知识产权诉讼担当的问题是知识产权审判中亟待研究的新课题。加强知识产权诉讼担当的研究，具有十分重要的现实意义，可以促使诉讼担当人以权利主体的利益为核心进行诉讼，规范和引导知识产权的行使和诉讼维权行为，指导人民法院知识产权在审判实践中对当事人适格的判定，为促进我国知识产权司法保护制度的完善发展和国家创新驱动发展战略的实施提供有力的司法保障。
[1] 作者：湖北省高级人民法院课题组。课题组主持人为覃文萍副院长，课题组成员为文利红、徐翠、童海超（执笔人）。
[2] 江伟、肖建国：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第136页。
[3] 肖建国、黄忠顺：《任意诉讼担当的类型化分析》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2009年3月。
[4] 参见北京市第二中级人民法院（2001）二中知初字第00223号民事判决书。
[5] 说明：有学者将张平等五教授为提起人向国家知识产权局专利复审委员会提出的DVD专利权无效公益申请案称为中国知识产权公益诉讼“第一案”。该案的基本案情是：2005年12月，北京大学教授张平向国家知识产权局专利复审委员会提出公益无效申请，希望认定飞利浦在DVD领域名为“编码数据的发送和接收方法以及发射机和接收机”的专利在中国范围内无效。随后国内四位知识产权专家陶鑫良、徐家力、单晓光、朱雪忠教授陆续提出相同公益无效申请。五教授分别以个人名义，自费向专利复审委员会提交了针对同一项属于3C“DVD专利池”之发明专利的专利权无效宣告请求。2006年12月10日，五教授与飞利浦知识产权部的代表在北京大学共同签署了一项联合声明。飞利浦最终决定将被诉的发明专利从DVD专利许可协议之专利清单中撤出，并表示对此项中国专利不再主张权利，五教授则向国家知识产权局专利复审委员会撤回对这一项中国发明专利的无效宣告请求。参见刘友华：《我国知识产权公益诉讼制度之构建——从知识产权公益诉讼“第一案”谈起》，载《电子知识产权》2007年第3期。本课题组认为，该案虽具有公益性质，但其属于专利复审程序中的案件，与我国民事诉讼法意义上的公益诉讼并不相同。
[6] 刘学在：《著作权集体管理组织之当事人适格问题研究》，载《法学评论》2007年第6期。
[7] 该复函现已失效。
[8] 参见湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知民初字第02097号民事判决书，湖北省高级人民法院（2013）鄂民三终字第00008号民事调解书。
[9] 参见湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中知民初字第00185号民事判决书，湖北省高级人民法院（2013）鄂民三终字第00149号民事调解书。
[10] [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第254页。
[11] 《中国音乐著作权协会2012年报》，第10页。
[12] 《ASCAP 2008年报》，第8页，载“BLAWGDOG—网络法豆—知识产权博客”，网络地址：http://www.blawgdog.com/article/BLawg/991.htm，2015年1月26日最后访问。
[13] GEMA首席执行官Dr.Harald Heker：《2007年会员大会上的讲话》，载“BLAWGDOG—网络法豆—知识产权博客”，网络地址：http://www.blawgdog.com/article/BLawg/991.htm，2015年1月26日最后访问。
[14] 谭翠、玉兰：《于KTV版权费新收费模式的可行性分析》，载《法制与经济》2010年5月。
[15] 《中国音乐著作权协会2012年报》，第6～8页。
[16] 《中国音乐著作权协会会讯》（总第25期），第6～8页。
[17] [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第216页。
[18] [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第251页。