知识产权诉讼证据保全问题思考
我国《民事诉讼法》中规定了诉讼证据保全制度。在知识产权诉讼中，诉讼证据保全更是常见，几乎成了一种独具特色的取证制度。申请人（一般是原告）往往在起诉的同时即提出证据保全申请，请求人民法院对存放于被告处的某类证据采取保全措施，以便于审理的开展，比较常见的是提取和固定侵权物，提取被告获得的相关证据等。从某种意义上说，证据保全制度在知识产权司法实践中得以普遍执行，客观上确实有助于保护权利人的权利，体现了“倾向于保护权利人”这种价值取向，促进了知识产权司法保护的发展。在很多案件中，证据保全成功与否，直接决定了案件的胜负。因此，法院对证据保全的执行能力甚至成了当事人选择管辖的依据之一。以我院为例，我院的知识产权案件中，近5成提出了证据保全，甚至有部分当事人直接就因为我院进行的一些成功的证据保全案例而在本地寻找侵权事实的连接点，以便于在我院起诉。随着审判工作的展开，在积累经验的同时，我们对证据保全所带来的一些负面效应同样深有体会，因此也对知识产权诉讼过程中的证据保全制度进行了一些总结和思考。
一、常见的证据保全对象
在我们审理的案件中，常见的证据保全申请主要是针对提取侵权物、固定侵权现场、提取财务账簿三类。
（一）有关“提取侵权物”的请求一般又分为几下几种表现形式：
1.申请人已通过如购买或公证购买等其他取证方式取得证据，为进一步确定物证与被申请人之间的关系，而请求法院进行证据保全，以免出现被申请人在诉讼过程中否认与该侵权物的关系。如德芙巧克力不正当竞争案中，原告已在高桥市场公证购买了侵权产品，但原告担心被告不承认侵权商标系其生产，故提出证据保全申请，请求人民法院在现场提取物证，固定生产场所，以进一步确定被告系侵权产品的生产商这一事实。
2.申请人因主观原因无法取得侵权物直接提出申请，要求保全侵权物证。理由往往如：被控侵权物过于昂贵，无法购买，单纯的拍摄图片又不能证明侵权事实的存在，因此申请人民法院进行证据保全。这种情况，往往发生在知识产权权利人经济条件比较差或律师全风险代理的案件中，在某案中，原告就以购买“物证”需要3万元为由，要求人民法院直接去厂家帮其保全“物证”。
3.申请人因客观原因无法取得侵权物而提出证据保全申请的。例如，被控侵权物体积过于庞大或无法移动，现场情况又无法进行公证取证。在一起涉及大型游乐机的专利案中，原告的专利权利要求包含有供给水设备，而这些设备都是隐藏在游乐机内，虽然该设备不容易被移走，但原告无法对设备内部进行公证取证，即使另行购置一台同款游乐设备，也无法证明新购的设备与被控侵权产品具有完全相同的技术特点，原告因此提出证据保全申请。在另一起涉及烟囱排气设备的专利案中，被控侵权的产品被安放在烟囱内部，不进入烟囱底部，无法取证。显然，这也是公证取证无法完成的任务。
（二）有关“固定侵权现场”的申请种类。
1.侵权行为与特定场所相关，且不可恢复。在邱则有系列专利侵权案中，专利权人邱则有持有的专利涉及“空心楼板”技术，而空心楼板一旦浇灌完成，除非破坏楼板，否则根本无法事后取证。因此，邱则有的所有专利侵权案，均提出了证据保全申请。由于邱则有围绕着“空心楼板”申请了近千项专利，其技术保护范围极为广泛，“打击面”大，因此引起的反弹也非常大。从他的第一起案件开始，针对法院证据保全的非议就不断，在邱则有的“专利池”形成之前，各地不同的当事人串通起来上访告状的事时有发生。所以，也有人说是法院“保护”了邱则有。
2.侵权行为发生在特定场合，且容易被破坏，不可重现。这种情况，最典型的表现就是对于软件侵权现场的固定。在微软软件著作权侵权案中，原告发现被告在其营业电脑上使用盗版的windowsXP、office2003等软件。原告无法对侵权证据进行固定，而起诉后这些软件也很容易被删除，遂起诉的同时申请证据保全。或信息网络传播权纠纷中，申请人提出对服务器上保存的真实点击率进行保全。
（三）对于涉及赔偿数额确定方面的证据，主要是财务账册等。
这种申请是知识产权案件中最为常见的请求，又分成两种情况：
1.原告已搜集了与被告销量或利润相关的资料，例如网站公布的数据、报驰名商标或著名商标的证据、纳税的证明、证券商公开的财务信息等。为避免被告否认数据或来源，进一步请求法院进行证据保全。九牧商标侵权案及梦洁商标侵权案均属于这种情况。
2.原告没有提供任何有关被告获利的证据，为了追求高额赔偿而申请证据保全。这种情况占该项申请的绝大多数。
二、对证据保全申请的审查和处理
对于一项诉讼申请的审查，申请人的主体资格审查是必不可少的，这一点与其他民事案件的主体审查也没有什么不同，与各大具体的知识产权法律规定的主体资格相适应即可，在此不再赘述。
对于形式要件的要求，《民事诉讼法》本身并没有对证据保全进行单独的规定。在知识产权法律体系中，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条规定了诉前证据保全的形式要件，包括应当以书面形式，并载明如下内容：1.当事人及其基本情况；2.申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；3.请求保全的证据能够证明的对象；4.申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。就这个规定而言，既然是诉前证据保全，相关的材料上当然要列明申请的主体、对象、内容、执行地点等，这与任何类似文件的要求是一样的。事实上，关键仍然是对“证据可能灭失或者以后难以取得”和“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”的把握。
“证据可能灭失或者以后难以取得”的规定与《民事诉讼法》第七十四条的规定[2]是一致的。但无论是司法解释还是《民事诉讼法》都没有对此作为更明确的规定，例如灭失的原因到底是因证据本身的性质还是因侵权人故意毁损导致的？
在理论上，这个问题可以进行深度地思考，但在司法实践中，我们并没有深究其区别。一般情况下，任何可能导致证据灭失的情况，我们都视为符合这个要件。证据保全条件的把握，我们紧扣两者的结合，即要求申请人对“证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”进行说明。
然而，同时符合这两个条件，只是我们审查证据保全的条件之一。另外，我们结合民事诉讼关于举证责任的“谁主张，谁举证”原则进行审查。原告主张被告的行为构成侵权，应当对被告实施了侵权行为进行举证，这是侵权之诉的基本要求，也是原告无法逃避的举证责任。因此，我们在这个环节上的认识是，涉及侵权的基本事实，一般不属于证据保全的范围，否则，没有保全到相应的证据，原告就必然败诉，这样就真有可能陷入帮原告打官司的范围了。
前文提到了一些当事人确实无法取得侵权证据的情况，在那些情况下，不采取相应的证据保全措施，可能会导致原告根本就无法维权，也不符合知识产权法律制度的价值取向和立法要求。因此，我们一般要求知识产权权利人在就基本侵权事实提出证据保全申请的时候，必须提供初步的证据，即使证据保全未取得相关的证据，但人民法院依据初步证据的证明程度和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”当然，对于这条规则的适用，司法实践中有不同的意见，赞成者称之为司法技术，否定者称之为混淆了不同法律关系产生的法律责任。在此我们不就此讨论，仅表明我们处理证据保全申请的态度，我们认为，证据保全不能作为原告赢与输的关键证据，除非权利载体具有相当的特殊性质。更重要的是，法院不能因为当事人的无端猜测而充当了探路者的角色。
因此，在对“可能灭失和以后难以取得”这个条件没有法定限制的情况下，在我们的司法实践中，着重考查的是两个因素：对于初步证据的审查和对于当事人是否能自行取得的审查。初步证据的标准是能证明某事实是否发生，能否自行取得的标准是看当事人是否已穷尽了取证措施。(https://www.daowen.com)
对于“自行取得”这一标准的控制，与“初步证据”的程度有很大关系，所以两者的标准总是结合起来考察的，以下举例说明。
（一）初步证据证明力强的“德芙”不正当竞争案。该案中，原告已公证购买了侵权产品，但原告考虑到仅凭侵权产品上标注的生产厂家起诉，恐被告矢口否认侵权产品系其生产，被告甚至有可能说这是假冒其厂名的商品。因此，原告提出了证据保全申请，请求人民法院对被告的生产现场进行固定，并提取侵权产品。在审查该申请时，我们考虑到夏焰明专利侵权案中，被告即否认侵权产品由其生产，尽管夏焰明就在其厂门口的门市中购买到侵权产品，产品上标注了该厂的厂名、厂址等信息，该厂仍否认，认为那是他人仿冒其厂名。原告的这种担忧是现实存在的，且原告即使能潜入厂区，其拍摄的照片或取得的物证也缺乏其他证据予以证明，被告如果否认，同样不能与公证取证形成对应关系。因此，我们认为，原告所提交的证据已符合初步证据的条件，因此尽管原告还可以通过直接向厂家订货等方式证明厂家与侵权产品之间的对应性，但由于公证购买的侵权产品上有明确的生产者标注，也就是说属于证明力较强、指向明确的“初步证据”，在这种条件下，对于“无法自行取证”的条件可适应放宽，以免当事人承担过多的举证责任，故同意了原告的证据保全申请。
（二）初步证据证明力弱的审查。在某著作权侵权案中，原告诉某学校收藏了盗版图书，构成著作权侵权。原告提出了证据保全申请，初步证据是一份记载了在被告图书馆网页上列的侵权图书名称的公证书。原告认为，该网站记载的侵权图书从书名、作者均与其享有著作权的作品相同，但不是原告委托的出版机构出版，系盗版图书。在讨论该案是否符合证据保全的条件时，出现了不同的意见。一种意见认为，被告的网站上承认了有这本书的存在，要视为自认，且原告已提交了正版出版物，证明网页上记载的作品系非法出版物，原告已完成举证义务，且原告无法自行取得，可能导致诉讼过程中被告毁灭证据，应同意原告的请求，进行证据保全。另一种意见认为，在著作权侵权案件中，仅凭书名和作者名是无法进行侵权比对的，内容比对是必要的程序。盗用他人书名和作者名与盗版作品系不同的法律概念，有不同的法律后果。在现实中，也确实出现过与畅销书同名同作者但内容完全不同的新型“搭便车”案。如市面上就出现过书名和作者完全相同的《地球是平的》一书，但内容和出版单位完全不同，正版出版方对此非常恼火，却又束手无策。在没有取得侵权物，也无法通过其他途径对证据进行初步比对的情况下，不能仅凭最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定侵权事实存在与否，也就是说这种“初步证据”证明力弱。同时，原告从未进行任何从图书馆借阅的尝试，也不符合“无法自行取得”的条件。在初步证据证明力弱的情况下，对于原告的取证能力就应当更加从严格要求，否则，如原告因证据保全未能取得物证而败诉的话，其原因必然是原告就侵权事实举证不能。深究一下，到底是原告的取证能力差，还是法院的执行能力差呢？这个问题，把法院与官司的胜负联系在一起了，是否符合程序正义的要求呢？这个问题，似乎把法官推向了当事人一方，显然不符合民事诉讼法的相关要求。
（三）现场客观上无法保存的情况。在邱则有系列专利侵权案中，由于其专利的特殊性，一旦楼板浇筑完成，现场就不可复原，相关的技术特征也就无法进行比较。因此，该案原告必提证据保全申请。在审理该系列案的初期，对邱则有的证据保全申请，我们一般都予以同意。从客观上说，邱则有能从楼板的构件专利直到其覆盖到整个空心楼板的1000多项专利，直到中国第一个专利池的形成，法院通过证据保全对其专利进行的有效保护是功不可没的。该系列案涉及全国各省，其专利也在专利行政主管部门进行反复地无效审查，应当说，从各地法院的判决和专利复审机关的复审结果来看，法院在该系列案件中的侵权判定是正确的。这也算是司法推进技术发展的一个典型。随着法官认识的不断丰富和提高，对于邱则有案的证据保全申请，我们也从一般同意其证据保全申请到同样要求其提交证明侵权的初步证据（根据多年的审判经验，当事人确实无法自行进入施工工地进行拍照、取证）。从目前来看，我们认为，就其专利而言，其发明点集中在楼板或构件的结构特征上，对于这部分事实，原告可以通过长焦相机等远程取证方法，经过公证取得初步证据。这样，原告提交公证书，不仅提交了初步证据，还注明了侵权发生的具体地点和时间，相关工程的参与人情况也会有记载。
（四）侵权物性质导致容易被毁损或破坏的情况。这种情况在软件侵权案中最为常见。计算机技术的发展，软件向着平民化发展，以易用为原则，同时，一般公众的计算机软件应用水平也得到了很大的提高，安装和删除软件是一件非常简单易行且不需要专业配置的工作。在软件侵权案中，只要侵权人有所警觉，就能在很短的时间内删除相关软件，使著作权人无能为力。例如微软的软件著作权案件中，尽管微软方声称可以通过软件侦测到特定网络内侵权产品的数量、名称等情况，但该取证软件和方法的合法性本身即存在问题，在目前情况下，不宜直接作为侵权证据使用。微软的维权诉讼，仍是通过证据保全进行取证。在我们办理的一起微软著作权案中，微软方提出了证据保全申请，即使在考虑到软件的特点导致了这类案件离开了证据保全，著作权人根本无法维权的情况，我们仍然认为，软件案件的这种特殊性只是证明了权利人确实“无法自行取得”，并不能因此免除权利人提交“初步证据”的义务。权利人提供了其多次派遣调查员至被告营业场所的证据，提交了被告向版权管理机关提交的盗版自查表等证据，证明在被告的营业场确有使用其盗版软件的情况。我们因此认为，该案符合证据保全的条件。
（五）对于财务资料保全申请的审查。此类证据往往涉及侵权程度的认定，与原告的索赔请求即经济利益最具密切联系，因此对于此类证据的调取，应当更加慎重。知识产权诉讼大部分是侵权诉讼，我们认为，知识产权人理应通过实现知识产权的经济价值获利，而不是以诉讼索赔作为主要经济来源，因此，可以认为停止侵权是此类诉讼的最为直接的诉讼效果，索赔并不是最终目的。从这个意义上说，与停止侵权相比，赔偿数额的确定更像是锦上添花，这方面的举证责任，理应由原告自行提供。在实践中，我们对这方面的“初步证据”要求更加严格。对于就侵权产品的销量等未提供任何证据的情况下，就贸然提出对财务资料的证据保全申请，直接驳回其申请。对于其他条件符合证据保全申请，而附带提出保全财务材料的，也可以根据案件的具体情况区别对待。对于原告已搜集了与被告销量或利润相关的资料，例如网站公布的数据、报驰名商标或著名商标的证据、纳税的证明、证券商公开的财务信息等作为“初步证据”的，一般同意其申请。从某种意义上说，这种证据保全申请事实上对被告同样有利，从两方面理解：一方面，宣传中的数据往往有夸大的情况，取得被告的实际财务资料，本身也可以使判决结果更接近于客观事实；另一方面，被告在宣传资料上的数据，也可以认为是一种自认，被告要否认这种数据的真实性，需要举证反驳，证据保全只不过是要求被告当场提供“反驳”证据，以保证这些反驳材料的真实性，对被告本身并无更大的损害。
（五）对于涉及商业秘密的证据保全申请的审查。司法实践中，以诉讼为目的打击竞争对手的情况很常见，我们也遇到过当事人希望通过证据保全取得对方商业秘密的情况。从实体上说，这种情况属于滥用诉权的情形，有相应的责任，但伴随着证据保全的成功，被申请人的商业秘密往往就被公开或被申请人知晓，从而丧失竞争优势，这种情况，并非通过追究当事人的责任可以补救。对于涉及此类情形的证据保全申请，我们的做法是，发现有此类苗头或被申请人在保全过程中提出了确有依据的质疑时，执行法官应当将相关情况记入笔录，并要求被申请人对商业秘密的范围进行划定，然后根据该范围把取证的结果封存，并指令被申请人就其商业秘密的性质提交证据，同时要求原告就该类证据的必要性和关联性进行说明，由被申请人就此进行专门的答辩。法院根据双方的答辩审查所谓的“商业秘密”，对明显与本案无关的内容予以排除，对从形式上确与本案有关的内容，由申请人及其代理人出具保密声明。
三、证据保全执行过程中的注意事项
我们在证据保全的审查程序中，进行严格的把关，而证据保全裁定一经作出，这种保全行为就从原告的取证申请变成了法院的执行行为，具有强制力和公信力。同时，我们也应当认识到，证据保全是民事诉讼的一种程序性事项，同样遵循当事人诉讼权利义务平等的原则，证据保全的执行并不意味着侵权事实的成立。相关法律对于执行人员的一般性要求，本文不再赘述，仅分享一些我们在执行过程中总结的经验。执行过程，也是人与人的交往过程，沟通的成功与否，往往决定了执行的效果。由于证据保全往往发生在开庭之前，从形式上说似乎对于申请人有利，因此被申请人往往会认为法院从一开始就站在原告一边，因而抵触情绪是不可避免的。此时，向被申请人进行说服、解释是必需的，说明拒不执行法院裁决的后果也是必要的。但仅有这些仍然不够，严格依照法律规定的程序执行，既有利于取得当事人的信任，也有利于保护自己，避免因程序不当而导致不良影响和后果。
（一）注重程序和细节。出示证件和清点送达内容是最为重要的，这样突出一个“公事公办”的态度，从行为上明示，从心理上暗示被申请人，法官是履行公务。根据我们的经验，当事人往往对法律半懂不懂，然而他们会很注意一些细节问题，用自己的社会经验去判断法官的立场，过于刻板甚至死板地执行细节，会取得意想不到的效果。在某案的执行过程中，经过长时间的工作，我们终于拿到了侵权样品，此时，我们并不是提取了证据马上离开，而是仔细地贴封条，然后要求当事人在封条交叉部位骑缝签名，我们自己也在类似的部位签名，并注明日期。由于物证较大，我们在这枚物证上贴了好几张封条，每张封条的接口部位，我们都是同样的处理。后来签名签到当事人都烦了，我们这才说明，这样做是为了保证当事人开庭时看到的证据就是今天取走的这枚，同时借此说明，法院同样保护被申请人的利益。被申请人在我们完成保全后，感叹道，做法官也不容易呀，一根筒子光封存的过程就花了半个钟头。在随后的开庭过程中，该当事人一改证据保全执行之初的抵触，很配合法院的工作。这次的保全，不仅没有在法官和当事人之中造成隔阂，反倒建立了一定的信任。
（二）语言的交流和节奏的控制。在任何一次的证据保全过程中，语言的沟通都是第一位的。我们的保全过程中，往往在刚跟当事人接触的时候，就会询问当事人是否有律师，建议他通知律师到场。在控制现场的情况下，我们会给当事人合理的时间通知律师到场。这段时间，看似浪费，而事实上，这段时间恰巧是我们跟当事人进行沟通、说服所必需的。给了一个等候律师的时间，从表面上看给予了当事人一种心理期待，使他的对抗心理有所放松，也表明了法院对他权利的尊重，而对于执行法官而言，取得了一个相对宽松的交流环境，往往会比强弓硬马效果更好。然而，对于这段时间长短的控制是有技巧的。有时候，对当事人的尊重会使部分不知自重或自以为聪明的当事人以为法院软弱无力，从而使他的心态莫名其妙地变得强硬起来。因此，在沟通没有出现进展的时候，执行法官需要适时地结束这种等候，明确表示，等候律师是尊重当事人的权利，但人民法院执行公务并不以律师到场为条件，在交待拒不执行的法律后果后，宣布开始执行。此时，无论当事人的外在表现如何，其心理态度总是会发生变化的，或急或软，在让当事人意识到法院具有强制执行力的同时，也要让他感觉有下台阶下的可能，觉得主动配合会比不配合有更好的结果。我们在微软案的证据保全中，当事人经历了初期的措手不及的慌乱后，看到法院执法过程文明，登时起了其他想法，拉闸断电，托辞是停电，停电后计算机无法使用，自然也无法进行保全了。我们立即拨打电力问询电话，询问停电情况，并在其他楼层调查，发现这是当事人自行拉闸的行为，我们向当事人说明法律后果，表示如果及时恢复供电的话，我们可以直接将涉嫌侵权的电脑清点、封存后运回法院并追究当事人的责任。同时我们也给了当事人一个台阶，说我们之所以不想把他们的电脑直接运回法院封存，一是考虑到这是民事诉讼，主要问题应由双方当事人自行解决，法院不想激化矛盾；另外也考虑到电脑中有当事人大量的商业信息，案件是只涉及著作权侵权，到底是几套软件值钱，还是那些商业信息值钱呢？当事人马上就恢复了供电。
节奏的控制，还包括通过交流，使当事人的思维节奏跟着法院的思维节奏，这样会有事半功倍的效果。执行法官经验越丰富，越能把握当事人的心理弱点，通过适当的方式围绕其弱点“敲而不打”，会有非常好的沟通效果。微软案的证据保全过程中，我们对节奏进行了良好的控制，打乱了当事人员工之间的串通，历时4个钟头，最终顺利地完成了证据保全。
（三）全面地取证。在微软案中，我们的证据保全过程非常细致，对整个取证过程都有计算机、铭牌、软件截图、序列号及版权信息的照片，这些信息同时也有笔录予以印证。这些工作，有些看似过于细致，但关键时刻确实起了作用。被告在随后的庭审中提供伪证，证明计算机上的软件有合法来源，结果经与保全的资料对比，这些所谓的合法来源证据发生的时候，一部分计算机还没有生产出来，事后我们对当事人伪造证据的行为进行了处罚。
（四）完整的笔录。证据保全应当制作笔录，笔录的完整程度有时候有意想不到的作用。做笔录的有三大显而易见的好处：一是法院执行公务的公务性，表示这是正式的司法活动，非同儿戏；二来遇事必做笔录，让当事人对于“白纸黑字”有所畏惧，说话会有所收敛；在一起案件中，我们去相关部门调取证据，该部门领导推三阻四，情绪越来越激动，我们也不跟他争吵，只是冷静地跟他说，您不配合也行，我们做个笔录，把原因记载下来，也好回去交差。他想了半天，不知道怎么就同意配合了，也算意外之得；三也可以固定现场的情况，以便于事后的处理。同样在微软案中，当事人以忘记服务器密码为由，不配合对服务器的取证，但承诺第二天取得密码后打开，执行法官当即对windws serve 2003软件的启动界面进行了拍照，并记录在案。结果第二天法院再去时，软件已被删除，理由是无法进入，所以重装了，执行法官同样将此情况记录在卷。法院依此对该司进行了制裁。该当事人在复议中提出，当时他们没有删除软件，而是他们有三套服务器软件，法官不懂得切换才没取到证据。然而在笔录记载的“重装事实”面前，他们无言以对。细致而全面的笔录，不仅能解决问题，同样也能对法官实现自我保护。
（五）录音的必要性。在我们的证据保全中，一部分进行了全程录音。全程录音的优点有三个：一是提醒执行法官自己应当依法执行，使用规范的程序和语言，任何自己的不适当言语也同样会被记录下来；二是在发生争执时，能确定事实，避免形成法官与当事人进行对质的局面。尽管有“法官所见即为证据”一说，但我国的司法实践中，法官总会因各种各样的因素，不得不进行“自辩”，有录音材料在，可以避免这种尴尬情况的出现；三是自我保护。当事人为达到自己的目的，往往会无所不用其极。我们甚至遇到过为诋毁法官，不惜打伤自己，污蔑是法官动手打人，当场20几人可以作证，我们冷静地拿出录音材料后，当事人的戏自然演不下去了。在大众商标侵权案件中，现场的证据保全非常成功，回来后，当事人打电话过来，说要告状，说法院粗暴执法云云，我们也没有跟当事人多说，直接播放了现场录音给他们听，他们听了几分钟就把电话挂了，其希望通过虚构事实干涉法院办案的企图也就落空了。
（六）先期准备工作的重要性。除沟通外，先期的准备工作越细致，执行成功的可能性也越大。在绵竹大曲商标侵权案中，我们在证据保全前要求原告提供了被告主要负责人的姓名和联系电话（名片），到达现场附近后，感觉现场情况非常复杂，于是派一名便衣法官先期了解了现场的情况。完成准备后，进入现场执行，当时并未遇到粗暴抗拒，但当事人不出示证件，所以我们根本无法知道谈话的对象到底是什么人，不能确定谈话者身份，谈话笔录就没有用。根据我们的经验，除了彻底的造假行为之外，其他如“搭便车”类型的侵权者都有一种侥幸心理，认为自己的行为可能是在“钻法律空子”而不是“侵权”，因而他们会患得患失，我们正是抓住这种心理进行了大量的外围说服工作。同时，由于我们先期的工作，显得对现场情况非常熟悉，被告无法把握我们到底掌握了多少情况。沟通到一定程度，对方终于表示愿意配合，但仍不肯出示证件。此时，法官拿出电话，按照先期准备好的材料拨打了被告法定代表人的电话，结果其中一名被谈话人接听了电话。此时，该谈话人才拿出证件，确认了自己的身份。
（六）与当地警力的配合。寻求当地警力的配合，也是保证执行的顺利和安全的重要措施。区分不同情况，可以事先与当地派出所联系，也可以在发生冲突时，通过110出警。在蔡志评专利侵权案中，被告位于怀化的一个建材市场，我们考察了当地的环境，觉得环境复杂，考虑到当事人可能不配合的问题，事先与派出所联系，解决了两个问题，一是派出所派警全程跟随，二是派出所提供一间办公室给我们做传唤当事人谈话的场所。在随后的执行中，果然出现了当事人抗拒执法的情况，考虑到建材市场人员构成的复杂性，我们当场给当事人出具了谈话传票，通知他在指定时间到派出所的指定房间谈话。当事人没到，于是我们进行第二次传唤，并告诉两次传唤不到的法律后果。第二次，当事人在指定的时间内赶到了，这次保全查封、清点了被告数万件侵权产品。对于有些突发状况，也可以通过及时拨打110的方式，110出警到现场后，会制作现场笔录，无论对于现场气氛的平抑和现场状况的固定均有好处，便于法院随后的处置。同时，在110到现场后，向其出示介绍信，要求公安机关协助执行，一般而言110干警有较丰富的现场处置经验，借助其经验，也能在一定程度上保证执行的顺利进行。
事实上，一个具体的证据保全过程，很难套用某种具体的模式，其中最为重要的还是执行法官对法律的运用和对现场情形的把握能力，把当事人纳入法院执行的节奏之中，往往可以起到事半功倍的效果。
四、现行证据保全制度存在的问题及对策
证据保全依当事人申请而为之，取得的证据属于当事人的证据。无论从民事诉讼的“谁主张、谁举证”原则，还是从当事人诉讼权利平等的原则，证据保全制度都不应当是民事诉讼中常用的举证制度。在知识产权诉讼中，出现的证据保全适用频率高，保全对象集中这种现象，引人深思。一方面是因为知识产权本身的性质即无形性使证据具有隐蔽性和易灭失等特点，另一方面是因为知识产权权利人“聪明”地利用了证据保全力度大、公信力高、成本低（诉讼收费调整后，这种低成本的优势逾见突出）的作用，关键是当事人能借用人民法院的司法公权力介入本应由当事人自己完成的举证任务。审判法官直接参与证据保全，过早地与被告形成对立关系，使被告一开始就对法官的公正性产生怀疑，不利于案件的审理。同时，在保全过程中往往会遇到当事人不配合的情况，伴随冲突的出现，会采取一定的强制措施。虽然法院的这些强制措施都有法律依据，但在当前的司法环境下，也同样会引起旁观者或不知情者的反感，从一定程度上说也不利于法院公正司法形象的建立。申请人动辄申请证据保全，以减轻自己的取证成本和提高证据的证明力，确实存在着把法院当成自己的取证工具的现象。维权成功，被告会认为法院一开始就在帮原告，有失公正；维权失败，原告又会认为是法院的证据保全不力导致其败诉，法院和法官被动地承担了过多的“责任”。尽管各地法院都对证据保全设置了审查门槛，仍然无法彻底消除被申请人对法院的不信任。就现行证据保全制度而言，在知识产权诉讼中，证据保全具有以下弊端：
（一）就申请人而言，本应是证据保全的受益人，但由于有关证据保全的法律规定过于含糊，没有细化、明确的定量或定性标准，导致司法尺度不一，容易引发当事人对法院有“因案因人而异”的认识，因而认为法院司法不公。
在现行制度之下，人民法院不准许当事人的证据保全申请，没有明确而细致的标准。我院在审查证据保全时，一般会跟当事人进行谈话，制作笔录。谈话的内容包括要求当事人提供被保全证据明确存在的证据、当事人为自行取证进行的尝试等，并告之证据保全取得的证据如对申请人不利，申请人也不得不适用。例如在当事人提出对财务资料进行保全时，我们会明确地告知当事人，如证据保全取得的财务资料比当事人预期要少，当事人不得拒绝使用该证据，转而请求适用更高的定额赔偿。我们这么做的理由是：一是尽管证据保全依当事人申请进行，但证据保全的证据应当具有必要性和不可或缺性，且由于人民法院公权力的介入，证据保全的对象已被固定，适用证据保全的证据，是对人民法院司法公信力确认；二是知识产权侵权赔偿机制中，定额赔偿的适用条件是权利人损失或侵权人的获利无法查清。取得了相应的证据，就不符合定额赔偿的适用条件了，这样可以避免申请人仅凭猜测就申请证据保全，滥用公权利。然而，多数当事人并不理解，在证据保全被驳回或自行撤回申请后，会以为什么其他同类案件能进行证据保全，而自己的案件就不行？是否该案的当事人与法官关系特殊？是否法院出于地方保护主义不愿意对本地企业进行证据保全？这些疑虑和猜测，不仅影响案件的正常审理，同时这种非议积累起来，也会对法院的整体司法形象造成影响，这种影响才是最为可怕的，积毁销骨就是这个道理。
（二）被告的诉讼地位决定了其对证据保全这种取证方式会产生排斥和反感。知识产权诉讼已为维护原告的权利设置了相对有利的机制，例如定额赔偿制度是其他民事诉讼所没有的。在没有任何证据的情况下，在其他民事诉讼中，原告的赔偿请求应予驳回；但知识产权诉讼中，原告可以通过定额赔偿制度获取适当的赔偿。在这种情况下，原告仍然要求通过司法公权利取证，被告的排斥心理也可以理解。有意思的是，有些当事人在作为原告时，积极申请证据保全，但在作为被告时，对证据保全的抵触比一般人更甚，抗拒和告状无所不用其极。这种因角色变换而带来的心态变化，正注释了法院在证据保全过程中处于的尴尬角色。而被告的抗拒往往会使现场出现冲突，法院适用或不适用强制措施，均可能导致今后审理的困难。措施强力，被申请人会认为法院偏帮一方，从而与法院产生对立情绪；措施无力，被申请人会更漠视法院和法律的威严，申请人还会产生对法院执行能力的不满。
（三）证据保全可能使法院法官承担过多的、额外的社会责任和压力。就民事诉讼制度而言，中国的法官除了查明事实、依法判决之外，还承担了构建和谐社会、协调解决社会矛盾等责任。在知识产权诉讼中频繁出现的证据保全又使法院直接参与了本应由当事人解决的证据问题。证据保全成功，是当事人运用证据成功，还是人民法院证据保全成功？证据保全失败导致失利，是当事人因举证不能、证据能力不足理应承担的后果，还是人民法院保全能力不足，导致当事人败诉？这个问题是客观存在的，不同的法院不同的法官在执行过程中处理问题的方法不同，结果会相差很远，证据保全的成果由当事人享有，证据保全失败的评介指向法院，显然是不公平的。
除评介外，执行法官在执行过程中还面临各种危险。例如，我们的法官在执行证据保全时，就多次面临危险，虽然每次我们都利用各种条件化解了冲突，但事后仍然会感觉到心惊。这种危险，并不是我们职业必然要求的。
（四）司法资源的浪费。新的诉讼收费办法出台后，大幅地降低了诉讼费用的收取，切实减轻了当事人的负担，收支两条线的管理模式也杜绝了法院乱收费的可能。证据保全的收费，没有具体的规定，如果按非财产性无标的案件收费的话，30元1件，即使按财产性案件的保全收费，也是5000元封顶。而法院为证据保全往往需要运用车辆、2名以上的执行人员，多数情况下还需要法警支持，异地执行费用更高。从收费与支出的不对称可以简单地看出，当事人在利用属于公权利范畴的司法资源以满足其私利利益。
综上所述，知识产权的无形性使侵权载体很容易被人为毁灭，导致证据无法取得而使权利人维权无门。我们在证据保全过程中，通过对“初步证据”和“无法自行取得”标准进行动态控制，在保护权利人知识产权利益的同时，也尽力维护被控侵权人的平等诉讼地位。前文说到了在证据保全过程中，被申请人往往因被法院保全了申请人无法取得的证据，而处于形式上的不利地位。一般情况下，这些证据正是申请人所需要的，因此对申请人有利。但也有一些情况下，证据保全取得的证据，不合乎申请人的期望，最常见的就是产销量比原告预想的要少得多，此时申请人往往会选择放弃这部分证据，我们认为，这样才是对被申请人的真正不公。值得注意的是，我们在进行这类证据保全时，往往会向申请人说明后果，即证据保全取得的证据，原告不能以对已不利为名不采用，转而要求适用其他证据，这样对各方当事人方显公平。在执行过程中，与一般的执行程序不同，证据保全执行时，当事人的实体权利义务并未最终判决，裁定的执行所需要的沟通和协调比强制执行更为重要，对审判工作的顺利进行也有很大的影响。还有一个很重要的问题值得思考，那就是我们现在通过证据保全提取的证据，是《民事诉讼法》第七十四条规定的证据保全范围吗？这个问题一直是我们在思考的问题，但既然《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条的规定，将《民事诉讼法》第七十四条规定的证据保全与知识产权证据保全联系起来，对于这个问题在此就不做深入讨论。我们觉得在现在有机制下，证据保全已成为知识产权诉讼中必须面对的一个问题，而司法实践中的做法和观念又不统一，如何维护法律、法官的尊严、保护权利人的利益、维护被申请人的合法权益，保障审判工作的顺利进行是摆在证据保全法官面前的一项常议常新的课题，而且大多数经验无法用语言来表达，建议最高人民法院就此建立经验交流平台，共享各地法官的经验并对知识产权诉讼中证据保全的适用条件、程序、收费标准、取证证据的使用和法律后果等几方面进行明确，使法官有法有据可依，当事人在申请和被执行时也能明确知道自己行为的后果，有利于统一司法标准和司法技术，最大限度地消除现行证据保全制度的弊端，实现知识产权中的“倾向于保护权利人”价值取向和民事诉讼当事人诉讼权利义务平等原则的融合。
[1] 作者：长沙市中级人民法院知识产权和涉外商事审判庭。执笔人为余晖。
[2] 本书编者注：本文所引《民事诉讼法》为2007年修正的《民事诉讼法》。该条对应于2012年新修正《民事诉讼法》第八十一条。