知识产权侵权证据公证行为的规范与完善
随着国家知识产权战略的全面部署和落实，国际旅游岛的建设带来了海南文化市场的进一步繁荣，也提高了市场主体的维权意识。2011年以来，海南省知识产权民事案件激增，2011年海南法院受理知识产权民事一审案件186件，2012年受理438件，2013年受理270件，是建省以来收案最多的三个年份。其中2011年～2012年知识产权权利人提取知识产权侵权证据公证的案件有442件，约占一审案件总数的71%，2013年海南高院受理的知识产权二审案件中涉及公证的就有27件，约占二审案件总数的46.6%。知识产权权利人申请的公证事项主要有两类：一是申请公证机关就购买侵权物证的过程作行为保全；二是申请公证机关就网吧、宾馆等公共场所中的计算机中提取侵权证据的过程作行为保全。海南法院在案件审理中，均认可公证文书的真实性，但有五个案件否认了公证文书作为诉讼证据的证明效力。结合案件审判结果以及诉讼过程中当事人对公证文书证明效力的抗辩情况，省高院总结了公证机关在提取知识产权侵权证据公证行为中存在的以下几个方面的问题，并函告海南省司法厅，以建立横向协调机制的方式规范相关公证行为。
一、公证人员是否亲临侵权场所缺少图像记录。很多公证文书对公证人员现场取证过程仅有文字记载，未附图片显示公证人员及取证场所。利害关系人因在公证文书以及附带的图像资料中未能发现公证人员亲临现场的图像，认为公证申请人与公证人员之间相互勾结，通过其他途径虚假制作公证文书，公证文书所记载的事项不具备真实性，不认可公证文书的效力，对公证机关的公信力造成不利影响。
二、公证文书未送达利害关系人。根据我国法律规定，知识产权侵权案件，权利人有权自侵权事实发生之日起两年内提起民事诉讼。权利人通常将保全侵权证据的日期作为诉讼时效的起算点，在接近两年诉讼时效时再以公证文书为主要证据提起诉讼。利害关系人对公证事项不知情，未能及时收集和保存相应证据材料，事隔两年无法回忆当时经营情形，造成举证能力的不均衡，在诉讼中处于被动地位。因此，利害关系人在诉讼中认为公证机关暗箱操作，公证行为缺少公信力。
三、视听资料的提取均由公证申请人直接操作。《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第九条第三款规定：“办理保全物证、书证和视听资料的公证涉及专业问题的，应当在公证员的监督下，由专业人员采取技术手段进行。”该意见十六规定：“涉及互联网上侵权和违约的保全证据公证，应当在公证人员的监督下由相关人员在计算机操作，详细记录上网、进入相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个过程，如有必要可对全过程进行录像。”在涉及互联网视听资料保全过程中，对操作人员是否必须为“专业人员”意见不一，在公证实践中，相关资料的提取均由公证申请人进行操作。在诉讼过程中，利害关系人普遍认为由公证申请人进行电脑操作提取侵权证据前可能存在预先改变程序等可能，会造成公证记录与客观事实不一致的结果，进而质疑公证文书的效力。
四、涉及互联网取证的公证文书存在未记载电脑及移动硬盘的清洁性事项。在北京网尚文化传播有限公司与海南佳禾民航酒店管理有限公司及中国电信股份有限公司海口分公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中，省高院认为“因本案用于公证取证房间及计算机并非在公证之前由公证人员所控制，亦非由公证人员当场随机指定，也未由宾馆前台当场随机分配，而是一直处于公证申请人刘晋卿的实际控制之下。由于在技术上能够达到虚拟的目标网页与真实的互联网网页同时并存的状态，因此对于当事人提供的网络侵权公证证据，人民法院要根据网络环境和网络证据的具体情况，按照电子证据审查的真实性和完整性标准，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。涉案公证书并未记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查，该公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于网络环境之中。”故在该案中，省高院虽认可公证文书的真实性，但未将其作为互联网侵权证据予以采信。
五、对于计算机软件及影视作品的公证，未载明是网络环境还是单机环境下取证。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，作品的著作权包括信息网络传播权、复制权等。著作权侵权侵犯的是法律予以保护的特定权利，信息网络传播权的最基本特征是保障作品通过信息网络（包括互联网和局域网等）进行传播的权利。在三亚飞翔网吧等四家网吧与北京网尚文化传播有限公司侵犯影视作品信息网络传播权纠纷上诉案中，北京网尚文化传播有限公司欲以公证文书证明网吧存在通过局域网传播其享有信息网络传播权的影视作品的侵权事实，但省高院在审查公证文书认为：公证文书未显示局域网网址，亦无涉案作品存储位置的记载，不能认定作品系经过局域网传播还是在单台电脑上播放，故该公证文书不能认为网吧存在侵害北京网尚文化传播有限公司影视作品信息网络传播权行为的证据。
上述问题的存在，不仅会加大案件的审理难度，而且会降低公证机关的公信力。为维护司法权威，提高公证公信力，海南高院向省司法厅提出了如下建议：
一、进一步规范公证人员的公证行为。在提取知识产权侵权证据的公证过程中，着重加强公证人员现场取证的记录，以图片或录像形式直观反映公证人员现场取证之情形；在涉及互联网取证的公证文书中，须记载电脑及移动硬盘的清洁性事项；在涉及宾馆、网吧等公共场所电脑存在侵权作品的保全中，加强作品获取路线的表述，记载作品存在的网址或存储位置。
二、建立提高提取知识产权侵权证据公证行为公信力的制度。一是建立公证文书送达利害关系人制度。虽然法律仅规定在提取知识产权侵权证据的行为保全公证中，公证人员可以根据申请人的申请进行匿名保全，未对是否将公证文书送达被保全人作出规定，但鉴于诉讼中客观造成举证能力不平等的事实以及出于对公证行为公开及公信性质的考虑，建议公证机关在作出公证文书后及时通过邮寄等方式送达被保全人，并书面告知被保全人有查阅公证档案以及对公证文书申请复议等权利。二是建立由具有相应资质的第三方提取互联网资料的制度。如上所述，在涉及互联网视听资料的提取上，电脑操作人员是否必须为与案件无利害关系的专业人员问题上看法不一，但为提升公证机关的中立性以及公信力，建议相关资料由具有相应资质的第三方通过操作提取。(https://www.daowen.com)
三、进一步加强对公证人员的业务培训。定期组织公证机关的公证员及其辅助人员参加业务培训，加强对《民事诉讼法》《公证法》《公证程序规则》及相关知识产权法律的学习，加强与司法机关、高等院校等交流，不断提高公证员及其辅助人员的业务素质和职业操守。
四、进一步完善公证机构业务评价体系。逐步建立公证机构综合评价体系，将公证申请人及相关利害关系人的评价作为衡量公证机构业务能力的参考，接受社会的监督。
对于省高院的建议，省司法厅非常重视，会同省公证协会召开专题会议，积极研究解决办法后及时反馈如下：
一、对于以图片或录像形式显示现场取证的记录这一建议，现实中很难操作。如公开拍照或录像取证，将受到侵权人的阻挠，不利于保全侵权证据，除造成证据的灭失外还可能危及公证人员的人身安全。海口市琼崖公证处就曾发生公证人员被电话恐吓及在办公楼道被推倒的事件，至今仍未破案。利害关系人若因此对公证行为提出质疑，可要求公证机构作出说明，或向公证人员质询，若利害关系人无相反证据推翻公证证明，则经过法定程序出具的公证文书应当作为认定事实的依据。司法厅表示将在今后的工作中进一步规范公证程序，特别是要求公证人员全程监督并如实记载诸如权利人购买侵权商品的全过程，在拍摄条件许可的情况下尽可能拍摄相关图像或视频存档，并允许有异议的利害关系人查阅。
二、关于建立公证文书送达利害关系人制度方面，实践中这种做法并无法律上的依据，也可能违反《公证法》关于公证机构应该保守执业秘密的规定。同时可能导致申请人的合法权益得不到有效保障，提前送达公证文书可能使侵权人损毁证物、妨碍打击侵权行为，而申请人在不违反法律规定的情况下如何使用公证证据，公证人员无权干涉，因此对此不应有强制性规定。
三、关于由具有相应资质的专业人员提取互联网资料的问题，可视具体情况而定，一般简单的电脑操作不影响证据的有效取得，而对于电脑操作技术要求较高的，可按要求指定具有资质的专业人员操作。而对于申请人不适合在互联网上操作提取侵权证据的建议得到了司法厅的认可并积极采纳意见，要求非特殊情况，应当由公证人员或公证申请人以外的无利害关系人进行操作，以增强公证的证明效力。其中，“特殊情况”由省公证协会作出指导意见，同时将高院的建议上报中国公证协会，作为今后修订意见的参考依据。
四、关于互联网取证载体的清洁性事项以及取证来源的问题，司法厅会同省公证协会，进一步加强对公证机构办理证据保全业务的检查指导，同时要求公证机构严格执行有关规定，进一步做好保全网络证据公证的清洁性检查，在涉及宾馆、网吧等公共场所电脑存在侵权作品的证据保全中，注重作品获取路线的表述，记载作品存在的网址或储存位置。
五、关于加强公证人员业务培训及完善公证机构业务评价体系方面，将结合海南省公证行业发展的实际情况，有针对性地对保全证据类公证进行指导，对公证员及其辅助人员进行证据保全类公证的专题培训，同时加强对相关知识产权法律的培训，不断提高公证员及其辅助人员的业务素质和职业操守，积极探索建立公证机构业务评价体系，尽快出台业务评价标准，提升公证行业的公信力。
省高院通过司法建议函的形式探索建立横向协调机制规范公证行为的尝试获得了省司法厅的积极反馈，促进了法院与相关主管单位之间的沟通，顺畅了协调和改进工作方式的平台，今后在工作中将再接再厉、不断创新，积极参与社会管理与行业建设，为积极落实国家和海南省知识产权发展战略的实施提供充分的司法保障。
[1] 作者：海南省高级人民法院民三庭 林达。