涉台知识产权保护面临的新问题及对策研究
33 涉台知识产权保护面临的新问题及对策研究[1]
近年来，随着两岸交往日益密切，两岸经贸往来的深度、广度不断扩张，台商投资大陆的热潮汹涌而至，两岸市场的融合度越来越高，共同市场的建立已是必然趋势。这势必导致涉台知识产权纠纷案件量的激增，跨境案件日益增多，在处理纠纷时，必然会遇到一系列法律问题，诸如商标使用的认定，著作权权利归属以及诉讼文书的送达、调查取证等。如何妥善解决两岸知识产权法的冲突，是当前理论界和实务界的一个重要课题。本文从福州中院涉台知识产权案件审理现状切入，探讨当前涉台知识产权案件审理中亟须解决的法律问题，并提出相应的完善建议。
一、涉台知识产权案件审理概况
2010年至2012年，福州中院共受理涉台知识产权一审案件132件，其中，涉台著作权纠纷案件95件，占总数的72%，涉台商标纠纷案件15件，占总数的12%，涉台专利纠纷案件19件，占总数的14%，特许经营合同纠纷案件3件，占总数的2%。具体数字详见以下图表：
（一）涉台知识产权案件审理特点
以上数据反映我院涉台知识产权审判具有如下特点和趋势：
1.从历年受理的案件数量分析，涉台知识产权案件受理量总体均衡，反映出在两岸经济文化交流快速增长的形势下，大陆知识产权保护环境不断改善。
2.各类案件类型比较分析，著作权案件占据较高比例，反映了著作权利跨法域交易比较活跃，著作权保护的地域性门槛相对低于其他知识产权；商标、专利案件无论从绝对数量还是占比在涉台知识产权案件中均不算突出，除了因为这两种权利保护有很强的地域性外，还可能因为台湾主体对大陆相关法律政策缺乏深入了解。
3.涉及复杂技术事实查明的案件、需要明确法律边界或者填补法律空白的案件越来越多。尤其专利案件涉及领域越来越广，涉案技术的含金量和市场价值越来越高，所涉法律问题日趋广泛深入，涉及权利要求解释规则的较多。此外，网络大规模兴起后，参与创作的主体遍及全体网民，网络原创的作品通过技术手段进行复制传播十分容易，导致权利人不明的作品被广泛传播，“无辜侵权”的现象变得十分普遍。
（二）涉台知识产权保护状况
以保护台商、台企的投资环境，服务海西经济区建设的大局为前提，福州中院对台企涉诉的案件采取慎重态度，谨慎适用可能影响生产的强制措施，进而通过帮助台湾企业化解矛盾纠纷，做到“不影响生产、不影响形象、不影响稳定”，产生了良好的社会效果。
1.加大对侵犯台商知识产权行为的制裁力度，为台商投资大陆、引进技术创造良好的投资环境。在我国台湾地区实际使用并达到驰名程度的商标，如果在大陆虽未注册，但是经实际使用也达到了驰名程度的，可以依据《商标法》第十三条第一款的规定得到注册商标专用权的保护。而对于台资企业在大陆注册并持续使用达到知名（驰名）的商标，法院根据《商标法》的有关规定予以保护。如侵犯“上岛咖啡”的案件中，鉴于“上岛”商标在大陆持续使用已经具有较高的知名度，被控侵权的商标“X上岛”虽与“上岛”相比，在音、形、义上有所区别，但对知名度较高、消费者认同度较强的商标应提高保护强度，以混淆可能性作为判定商标是否近似的标准，判定被告的行为构成了对原告的商标侵权和不正当竞争。通过支持台资企业维护自身商标权益的行动，保护了台湾企业的标记权，防止大陆经营者通过“搭便车”的行为侵犯台湾企业的合法权利。
2.对我国台湾地区企业不了解大陆的具体法律、法规导致的侵犯他人知识产权的情况，法院首先向台商释明大陆的法律、法规、政策，帮助台商了解大陆的知识产权法律概况，并通过多元解决机制帮助台商化解矛盾纠纷。如某台资广告公司因向客户提供广告图片侵犯了他人对图片享有的著作权，台商从台湾地区通行的惯例出发，坚持认为原告不享有该图片的著作权，经法院耐心地向台商解释大陆著作权法律的有关规定及解决此类纠纷的做法，台商最终同意与原告达成和解，并表示今后会多了解大陆的知识产权法律。
3.通过宣传、走访台企、提供咨询等方式，向台企宣传大陆的知识产权保护政策，提高我国台湾地区企业依法护权的积极性，激励我国台湾地区在大陆创业、创新，让台企在海峡西岸经济区的建设进程中发挥资金、人才、技术的优势，做到深耕大陆、植根大陆。不少我国台湾地区企业对大陆的知识产权法律政策了解不够深入，甚而导致其对申请大陆的知识产权保护不够热心，在个别纠纷中就处于不利境地。如某被控侵犯他人商标权的台企，不但其商标在我国台湾地区经营多年，具有一定的知名度，其进入大陆经营的时间也长达十余年，但却始终没有将其在台湾注册的商标在大陆申请商标专用权保护，直到被人指控侵权后才恍然大悟。在与原告达成和解后，该台企立即将其目前在大陆使用的几个商标向商标局申请注册商标，但毕竟为时已晚，蒙受了本来可以避免的损失。(https://www.daowen.com)
二、涉台知识产权案件审理中亟须解决的问题
由于知识产权的地域性，加之两岸目前在有关知识产权的具体法规方面亦有不同之处，一些在我国台湾地区能够得到保护的知识产权在大陆未必能够得到保护，审判实践中，涉台知识产权审判存在如下亟须解决的法律问题：
1.涉台版权的原始取得状况难于查明。版权的产生机制是随作品创作完成的事实而自动生成，无须经过管理部门授权即可取得。依《伯尔尼公约》，在其他参约国或区域受到保护的作品在我国亦应受到一体保护。因此，在台湾产生的原始著作权，也应在大陆受到同等保护。在网尚公司诉网吧系列案件中，该公司据以主张著作权利的版权作品均来源于台湾版权人的转让，而台湾版权人的具体情况不甚清晰。以《福气又安康》为例，原告主张其权利来源于台湾三立公司的转让，而被告却举证抗辩在某些网站上播放的该剧，出现了台湾“中视”的署名，依大陆《著作权法》的规定，作品署名人推定为著作权人，因此三立公司对该剧的版权并非没有争议。原告提交了经台湾民间公证人公证的台湾地区卫星广播电视事业商业同业公会出具的《情况说明》《版权证明书》，证明版权人为三立公司，法院认定原告提交的证据证明力大于被告的反驳证据，根据优势证据原则判定三立公司对该剧享有著作权。[2]在台湾地区产生的著作权在大陆也应受到同等保护，在本案中双方没有异议。争议的问题是原始著作权人究竟是谁？在涉港著作权的审判中，法院往往依据香港影业协会出具的版权证明认定电影作品的原始权利，该协会出具的证明是得到大陆法院的广泛认同的。但是在我国台湾地区，目前没有权威的机构对版权做出认定，台湾的影视业行业协会对外证明的效力还有待于在审判实践中进一步考验。目前，大陆法院在查明版权状况的客观真实方面受到很大的限制，这是在今后的两岸协作中应当解决的问题。
2.台湾版权作品未在大陆取得进口发行许可的，应如何保护。我国《著作权法》（2010年修正之前）第四条第一款原有对“法禁作品”不予著作权法保护的规定，但2010年修正之后取消了该条规定（世贸组织专家组裁定该规定不符合《伯尔尼公约》及我国入世协议），但如果台湾地区的版权作品确实未取得大陆行政管理部门作出的引进、发行许可的，则不能在大陆传播，此时侵权人因侵权取得的收益是否应归属于版权方就存在争议。目前普遍的做法是认定未经许可复制、传播作品的行为均为侵犯台湾版权的行为，但对版权方经济赔偿的请求不予支持，这种做法对平衡作为民事权益的版权并无益处。
3.涉案商标的历史渊源不易查明。一些台湾地区知名的品牌，或者台资企业在大陆创立的知名品牌，其历史渊源不少涉及我国台湾地区居民之间的合作纠纷，在审理这些品牌的商标侵权、商标合同纠纷案件时，就要回溯至品牌创立之初的原始情况。例如在“上岛咖啡”商标侵权案件中，原告系台资企业，被告也是台湾居民，由于“上岛咖啡”商标在大陆的创立历程比较曲折，其原始股东之间分分合合，权利主体几经变迁，导致了经营“上岛咖啡”的被许可人取得的权利状态不稳定。该案中，被告抗辩其取得了“海南上岛咖啡”的许可，经营“上岛咖啡”店，而原告为现在的“上岛咖啡”商标利害关系人，现在的商标持有人系“上海上岛”，经查，“海南上岛”实为“上海上岛”的前身，系几个台湾居民共同出资创办的，其后出资人之间产生争议，遂分拆创业。但其中具体过程的证据已经无法取得，其原始出资人因系台湾居民，法院亦无法一一调查核实情况，最后只能根据现有证据判定被告构成侵权、赔偿损失。
4.两岸商标“使用”理解上存在的冲突。受限于商标保护的地域性，对于如何处理在台湾注册使用的商标与在大陆注册使用的商标，在司法实践中较难处理。我国大陆《商标法》第二十条规定：“商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。”第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”可见，商标注册申请人可在不同类别的商品和服务上申请注册相同的商标。这样的一个制度设计客观上为抢注人将他人已注册商标抢注在其他类别的商品或服务上提供了可能。唯一的例外情形是，已注册商标为驰名商标。因为根据《商标法》第十三条第二项的规定，驰名商标的保护范围可以扩展至不相同或不相类似的商品或服务上。同样，我国台湾地区“商标法”也对著名商标进行扩大保护，规定在现行“商标法”第二十三条第一项第十二款以及第六十二条第一项。[3]尽管如此，两地立法无论是在跨类保护侵权认定的标准、驰名商标的保护，抑或商品类别等都存在差异。因此，若要对两岸商标“使用”进行互认，同样要牵涉到以上这些制度的协调，因而难度大增。在泉州某港资企业诉福州某台资企业侵犯商标权纠纷案中，原告持有在大陆注册的商标，而被告为台湾母公司在福州设立的子公司，原告申请法院进入被告的工场内进行证据保全，查扣了涉嫌侵权的产品。被告抗辩认为，其在被控产品上使用的商标，是其母公司在台湾注册的商标，经多年使用在台湾有了很高的知名度，其在大陆的子公司从事的是贴牌加工，所生产的产品贴附台湾注册的商标后返销台湾，未在大陆销售。商标权作为工业产权，其产生机制是经授权取得，由各国或者地区的行政主管部门核准授权，未经本国或者本地区的行政主管部门的授权，无法取得在本国商标专用权。根据被告的抗辩，其在台注册的商标没有在大陆使用，则无法以未注册的驰名商标进行保护，其在台驰名的商标无法表明其在大陆也可以取得专用权保护。因此，其贴牌生产的行为侵犯了原告 在大陆注册的商标专用权。经法院主持，双方最终达成和解协议。
5.涉台证据形式要求影响裁判事实的认定。根据现有法律规定，涉台证据属于域外证据，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》相关条文规定，对未经公证认证的域外证据不作为诉讼证据予以采纳。但域外证据的认定与运用却存在如下问题：一是域外证据相关法律规定繁杂；二是对域外证据的理解存在差异；三是对域外证据的效力存在争议。涉台专利审判中，对现有技术的认定如果仅仅因为未履行一定的证据形式证明手续就予以完全排除，不考虑实际适用法律规范时可能遇到的问题，会导致一些案件的事实认定和案件处理上偏离客观公正。在台湾籍专利权人诉大陆某公司侵犯实用新型专利权纠纷的案件中，被告提出一份授权日在涉案专利的申请日之前的台湾专利文件作为现有技术抗辩的证据，但该文件因未履行公证认证手续，也不是通过两岸两会转递进入大陆的，法院遂对该份证据不予采信。现有技术抗辩是专利侵权案件中非常重要的防御手段，对于可能客观存在的现有技术却因为举证形式的繁琐而导致无法被认定，是非常可惜的事情。
三、涉台知识产权案件权利保护相关制度的完善建议
目前，两岸的知识产权司法协作虽然在已经取得了一定的进展，但是与两岸经贸往来的深度和广度相比，仍然存在着不足之处，鉴于在未来很可能形成两岸共同市场，两岸司法协作应当走在前头，为未来的共同市场的建立奠定良好的基础，应从以下方面加以完善：
（一）建立互认商标使用机制。两岸商标立法对商标“使用”概念界定不一致，关系到商标的撤销、商标侵权的认定、驰名商标的认定以及恶意抢注的证明，迫切需要进行互认或协调。具体包括：第一，注册商标撤销制度中“使用”的互认。该商标在注册后的任意连续3年中，在两岸任一地中进行了“商标法意义上的使用”，即在商业活动中公开、真实、合法地使用商标以标示商品或服务的来源，便应予以维持；或因正当理由未进行以上使用，且正当理由仅限于不可抗力或不可归责于商标权人的事由。第二，商标侵权中的“使用”不仅仅包括注册商标撤销制度中所要求的标示商品或服务来源的使用，还包括如前所述的非标识性使用，目的在于保护商标权人日益累积的商业信誉。第三人在两岸任一地中进行了以上两种类型的“使用”都可被认定为侵权。第三，协调两地对驰名商标认定的“使用”标准，包括使用时间的长短、地域以及范围等。第四，关于证明恶意抢注中的“使用”标准，其中在先使用人的“使用”当然应与商品或服务相结合，而且“已经使用”并不仅限于大陆境内的使用，也就是说，在先使用人在台湾进行的区分商品或服务来源的使用同样视为在大陆的使用，反之亦然。这样，两岸商标抢注的问题便可迎刃而解。同时，被抢注人的“使用”标准要从严把握，应真实、公开、连续地使用核定商标。
（二）建立互认驰名商标机制。两岸商标法[4]都对驰名商标的保护范围以及认定标准进行了规定。众所周知，保护驰名商标的意义在于对具有较高知名度的商标给予较一般商标更为广泛的法律保护，因为驰名商标的形成过程往往需要投入巨额的金钱、更多的精力，更须以“商标法意义上的使用”来长时间地经营其品牌以不断累积信誉度和知名度。正因为只有持续、公开、真实的使用在自有的商品或服务上才能成就驰名商标。有数据显示，截至2009年9月底，台湾人在大陆拥有有效注册商标62925件。在驰名商标认定和保护方面，台湾的“捷安特”“统一”“哥弟”“BenQ”“名典”“自然美”“宏基”和“旺旺”等8件商标已被认定为驰名商标。[5]可见，由于两岸目前的经贸、人员往来已经达到了空前密切的程度，各自市场上的最新经营信息对双方而言均属于随时可以取得的。并且，台资大举进入大陆，随着台湾开放大陆赴台投资的政策，在可预见的未来中大陆企业也会大举进入台湾投资，两岸的知名品牌相互渗透的趋势会越来越明显。为防止各自的商标在对岸遭到恶意抢注，向对方申请驰名商标的认定必定为企业所青睐，用作保护自己商标的护身符。在此情况下，建立两岸协商建立在司法程序中相互承认对方的驰名商标的机制，两岸通过在司法程序中相互承认对方的驰名商标，给在对方市场上达到驰名程度，对未在本区域注册的驰名商标予注册商标的同等保护，有利于为两岸企业的投资、引进品牌等解除后顾之忧，促使企业在经营品牌时能够建立起面向两岸市场的品牌战略。
（三）扩大两岸司法互助服务。为促进两岸技术引进、技术交流，扩大各自先进技术的能够在对方的市场上得到迅速转化利用，充分利用两岸共同的广阔市场，推进技术创新，可从以下方面扩大两岸司法互助服务：⒈开放两岸的专利查询机制，对各自官方网站或者指定的科技查新机构能够调取到的技术文献，在专利纠纷案件中直接作为证据使用，简化当事人在诉讼程序中的举证手续，降低对我国台湾地区现有技术的举证形式要求，减轻两岸的诉讼参加人的举证成本，提高司法效率。⒉扩大两岸司法服务中介组织的合作与往来，目前，两岸司法服务中介组织已经自发地进行了一些协作，但是还不够深入。目前我国大陆的民事诉讼程序，台湾的企业在大陆进行维权或应诉时，通常通过台湾的中介组织联系、委托大陆的律师或专利、商标代理人作为诉讼代理人，存在一些不便之处。如代理人对企业的情况缺乏深入了解，与委托人的沟通不够及时有效，导致诉讼效率降低。在必要时，可以认可对方的合法注册的中介组织人员（如专利代理人、商标代理人等）在持有两会开具的证明文件的情况下，有在诉讼或其他司法程序中作为诉讼代理人的资格。
（四）建立两岸法院间的直接互助渠道。送达是开展一系列诉讼活动的基础。现阶段对于送达文书司法互助案件，最高人民法院于2011年6月又颁布实施《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》设置了两道基本程序。即，对于请求台湾方面协助案件，在案件审理法院提出请求后，经高级人民法院审查后转送台湾地区办理；对于台湾地区请求协助的案件，经高级人民法院审查后，直接转交中级或基层人民法院具体负责办理。对于调查取证司法互助案件，规定设置了三道基本程序，即，对于请求台湾地区协助的案件，在案件审理法院提出请求后，经高级人民法院初步审查后报最高人民法院，由最高人民法院最终审查后转送台湾地区办理；对于台湾地区请求协助的案件，由最高人民法院审查后，转请高级人民法院转交中级或基层人民法院具体负责办理。无论送达文书还是调查取证，有关结果回复均应按照原程序回溯进行。依照台湾地区目前的做法，台湾地区法院委托大陆法院送达、取证采取的流程则是：台湾“司法院”及相关机构委托海基会处理有关向大陆送达文书等事项，各级法院可直接函请海基会代为送达司法文书，而以副本送“司法院民事厅”。送达完成后，再由海基会将送达证书寄还特定法院，且以副本送“司法院民事厅”。[6]由上可知，两岸具体经办司法互助事务的法院之间并未建立直接的司法互助渠道，层层报备、层层流转的办理流程人为地降低了司法互助的效率以及相关诉讼的审理效率，影响两岸当事人的诉讼权利和实体权益的实现。笔者认为，由两岸法院直接联系、直接提出司法互助请求并迅速予以办理，无疑是最便捷的司法互助方式。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第三条规定业务主管部门应指定联络人实施协议设定的司法互助事项，为两岸法院直接办理司法互助业务提供了依据；两岸法院几乎不存在语言障碍以及因法系差异产生的法律事务理解障碍，这是两岸法院可以直接办理司法互助事务的现实基础。在事实调查、送达等方面可以建立委托机制，例如对于事实涉台的案件，为查明事实，可以直接委托当地法院进行调查取证，查明的事实或调取的证据直接作为案件的事实和证据使用。
[1] 作者：福州市中级人民法院民三庭 潘筝。
[2] 见福州市中级人民法院（2010）榕民初字第326号民事判决书。
[3] 我国台湾地区“商标法”第二十三条第一项第十二款规定：商标有下列情形之一者，不得注册：十二、相同或近似于他人著名商标或标章，有致相关公众混淆误认之虞，或有减损著名商标或标章之识别性或信誉之虞者。但得该商标或标章之所有人同意申请注册者，不在此限。第六十二条第一项规定：未经商标权人同意，有下列情形之一者，视为侵害商标权：一、明知为他人著名之注册商标而使用相同或近似之商标或以该著名商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、网域名称或其他表彰营业主体或来源之标识，致减损著名商标之识别性或信誉者。
[4] 我国大陆《商标法》第十三条规定了对驰名商标的保护，第十四条规定了认定驰名商标的考虑因素；我国台湾地区现行“商标法”第二十三条第一项第十二款以及第六十二条第一项列有保护著名商标的规定，判断标准规定在《著名商标或标章认定要点》中，2004年5月1日施行。
[5] 《国务院台湾事务办公室10月28日发布会摘要》，中国新闻网，载http:／／www.chinanews.com／tw／news／2009／10－28／1934880.shtml，访问日期：2012年11月25日。