知识产权临时禁令案件的现状、问题及难点
前言
在当今以知识的流动传播为表现、以科技的创新转化为动力的新经济时代，由知识产权法律保护体系所承载的知识成果、智力成果、技术成果等虚拟资源在经济生产领域中所发挥的作用也越来越大。在知识产权法律保护体系中，诉讼禁令制度因与我国法律传统的异质性而尤具魅力。作为根植于衡平法之精神土壤中的诉讼禁令制度，以其救济的及时性与有效性，为权益人开辟了一条司法保护的绿色通道，彰显了知识产权司法保护的力度和效果。在我国，诉讼禁令制度最先是规定在知识产权法这一部门实体法中，2012年新修正的《民事诉讼法》首次增设了行为保全制度，这不但意味着禁令制度在我国完成了从实体法向程序法的正确定位回归，而且还表明所有知识产权民事案件均可按照行为保全的规定适用禁令制度，实现了禁令制度在知识产权领域的全面覆盖。但不可否认的是，禁令是把双刃剑，适用得好可以有效及时的保护知识产权，适用不当则会导致滥用诉讼权利的情况发生。作为我国民事诉讼领域的新鲜制度，人民法院在禁令的适用标准和程序中仍然面临着很多有待明确和完善的问题。在当前加强知识产权保护的基本定位下，如何通过充分借鉴、消化、吸收西方发达国家诉讼禁令制度的立法技术、司法设计方面的成熟经验，并结合中国自身知识产权发展的国情及知识产权保护的现实要求，对知识产权诉讼禁令制度相关的立法体系进行不断完善与创新已经成为中国立法界和司法界均应严肃面对的一个紧迫命题。作为处于我国知识产权保护一线的人民法院，特别是处于我国知识产权保护第一阵营的珠三角法院，尤应对这一命题作出积极、认真的回应和思考。在此背景下，佛山中院针对知识产权诉讼禁令制度在司法审判适用中存在的若干问题，运用理论分析与实证调研相结合的方法，通过对佛山中院2002年至2013年期间审结的诉讼禁令案件的全面梳理、研究、分析，将过去的经验和做法进行了总结，提出相关问题和解决的建议，最终形成了本专项调研报告。
一、佛山中院审理知识产权诉讼禁令案件的基本情况
（一）佛山中院知识产权诉讼禁令案件的特点
自知识产权诉前、诉中禁令实施以来，佛山中院始终坚持依法和慎重的态度审理诉讼禁令案件，从2002年至2012年佛山中院共受理与知识产权有关的诉讼禁令案件126件，其中诉前禁令113件，诉中禁令13件。总体来说，佛山中院禁令措施的案件呈现如下特点：
1.案件总体数量呈下降趋势，诉前禁令案件急剧下降。2002年到2006年最初实施禁令措施的几年中，佛山中院对禁令申请的审查较为宽松，导致受理和采取禁令措施的案件数量较大。在受理的126件禁令案件中，2002年到2006年就有103件，其中诉前禁令案件有102件，诉中禁令案件只有1件。随着佛山中院对诉讼禁令研究的深入和办案经验的增加以及最高人民法院关于依法慎重采取诉前禁令措施等精神的出台，佛山中院自2006年后对诉前禁令申请在立案前的审查阶段即依法进行严格把控。从2007年开始，受理禁令申请的案件总数也大幅下降。2007年到2010年收案为22件；而2008年到2010年只有3件，且均为诉中禁令案件；2011年到2012收案仅1件，为诉前禁令案件。
2.诉前禁令案较多，诉中禁令案较少。佛山中院受理的126件案子中，诉前禁令案件达113件，从2006年开始出现有申请诉中禁令的案件，但案件数量并不多，除了2007年有9件诉中禁令案件（其中存在系列案件）外，2008年到2012年中每年均为1件，共计收案12件。诉前禁令案件数量多的原因有：一是司法解释对诉前禁令有明确规定，当事人提起申请有明确依据；二是已进入诉讼的案件一般均采取了财产保全或证据保全措施，已达到当事人一定的目的，故当事人不再申请诉中禁令；三是因过去对诉前禁令案件在立案前缺乏审查，未把住入口关。
3.准许撤回申请的案件较多。在受理的126件案中，申请人撤回申请的有65件，直接驳回的有14件。申请人撤回申请案件数量较多的主要原因有：一是在进行财产保全、证据保全和听证过程中，被申请人侵权行为证据确凿，被申请人与申请人主动进行和解，申请人自愿撤回申请。二是审判人员在进行证据保全或听证后，发现申请人的申请不符合审查条件的要求，如根本未保全到所谓的侵权产品，即建议申请人撤回申请。一般情况下申请人会按照建议撤回申请，或者申请人在证据保全和听证后自行撤回申请。
4.与专利权纠纷有关的案件较多。从佛山中院所受理的禁令案件类型上看，与专利权纠纷有关的占85%，与著作权纠纷有关的占10.3%，与商标权纠纷有关的占4.7%。佛山中院受理的案件呈现这样的态势与佛山地区制造业较为发达有关，知识产权类纠纷主要因侵犯专利权而产生，禁令措施相应地也集中于此类与专利权有关的案件。
5.无因作出禁令错误导致损害赔偿的案件。虽然佛山中院作出禁令的案件较多，但因严格遵循审查程序和准确把握审查条件，佛山中院没有因作出禁令错误而导致损害赔偿的案件。
（二）佛山中院知识产权诉讼禁令的基本做法
佛山中院统一由知识产权审判庭对申请禁令的案件进行立案前审查、审理以及执行工作，基本做法是：
1.立案阶段的初步审查。立案庭收到申请人提交的申请材料后，将材料交由知识产权审判庭进行初步审查，认为确有必要且具有可行性时，再告知立案庭立案。立案后，由知识产权审判庭进行审理和执行。佛山中院最近几年对于立案阶段的初步审查要求有所提高，特别是诉前禁令较为严格，若无充足的证据证明权利人权利的有效性、被申请人的行为构成侵权等要件，很难跨越该关口。实践也证明，进行立案前审查，可以防止专利权人滥用权利，利用临时措施作为打击竞争对手的工具。
2.区分诉前禁令和诉中禁令的情况，申请诉前禁令的案件，基本上均要求申请人同时申请证据保全，或者同时申请证据保全和财产保全。在执行过程中，先进行证据保全和财产保全，再根据保全情况进行实体审查。
在诉前禁令案件中，申请人对被申请人的侵权行为以及是否给其造成了无法弥补的损失，往往缺乏充足的证据，审判人员没有经过诉前保全的环节，对被申请人的被诉侵权情况没有感性认识，对是否会对申请人造成无法弥补的损失难以达到内心确信。而诉中禁令案件往往已经过实体审理或有一定的证据支持，对申请人权利是否稳定，被申请人是否构成侵权等问题已比较清楚。因此对诉前禁令采取首先进行诉前证据保全的做法有利于审判人员掌握被申请人是否仍在或将要实施被诉侵权行为、被申请人的生产规模、被诉侵权产品的生产、销售数量及因此可能给申请人造成损害的直接证据。采取此种方式，法院还可及时保全到证明被申请人侵权的证据或者侵权获利的真实的财务账册，有利于促使侵权案件顺利解决。例如，佛山中院审理的申请人撤回申请的案件中，有些案件就是因为在证据保全的过程中保全到侵权的证据，促成双方当事人和解。
3.申请禁令案件均须进行听证程序，依照开庭程序组织申请人与被申请人进行举证和质证，围绕申请人是否享有较稳定的权利、被申请人是否存在侵权的可能性、申请人提供的担保数额是否合适、不采取有关措施是否会对申请人造成难以弥补的损害等问题进行辩论。
听证程序是佛山中院在2002年的首创，现已被全国法院所借鉴。由于我国对外观设计、实用新型专利授权不进行实质性审查，为了防止专利权人滥用权利来打击竞争对手，通过听证程序，可以让双方当事人对权利人的权利及被诉侵权产品的技术特征作对比说明，尽可能保证作出禁令措施的正确性。同时，进行听证时法官可以进行调解，有利于促进案件协调解决。如申请人ANHEUSER-BUSCH，INCORPORATED（中文名安海斯-布希公司）、百威（武汉）国际啤酒有限公司、百威啤酒（佛山）有限公司与被申请人河南蓝牌酒业有限公司洛阳分公司诉中停止侵犯注册商标专用权纠纷系列案，涉及知名品牌和企业，处理不好会导致不良影响，但法官在听证程序结束时积极做双方当事人的调解工作，最后双方当事人达成和解，申请人撤回申请，取得较好的社会效果。另外，佛山中院作出禁令的案件不到受理案件数的一半，申请人撤回申请和被驳回申请的案件数占受理案件数的63.2%，其中固然有双方当事人达成和解而撤回申请的情况，但是经审查认定申请人的申请不符合作出禁令条件而劝告申请人撤回申请或者由法院驳回申请的案件占了其中相当大的部分。因此，实行听证程序对于保障案件的质量有其必要性和现实意义。
4.禁令措施适用条件的审查重点是申请人权利是否稳定和被申请人的行为是否确有可能构成侵权以及申请人是否已经提供适当的担保。例如，佛山中院在对与专利权纠纷有关的禁令申请审查中，主要是根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十一条规定的四个方面进行审查，其中重点对申请人的权利的稳定性和被申请人的行为是否构成侵权和担保方面进行审查。对于不采取有关措施是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损失，因较难作出判断，所以过去审查较松，但在最近几年中，审判人员通过先行采取的证据保全和财产保全执行过程，实地了解被申请人的生产和销售规模、财务状况等情况的方式，开始逐步对该项条件实施较为严格的审查。
5.合议庭作出禁令后，对被申请人执行禁令的情况随时保持关注，在得知被申请人不执行禁令的情况后，均马上进行现场勘察，并采取相应的强制措施，以确保禁令的有效遵守和执行。
二、目前审理知识产权诉讼禁令案件中存在的主要问题
知识产权诉讼禁令在我国属于一个非常新的诉讼制度，我们在对上述案件的梳理和调研过程中发现，由于立法的不完善以及实践经验的欠缺导致该制度在适用条件、程序及实施效力等各方面都存在很多问题。
（一）审查条件缺乏标准，适用存在难度
目前对于申请禁令的审查条件缺乏一定标准，适用存在较大困难。特别是对申请人权利的稳定性和被申请人是否构成侵权、不采取有关措施是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害如何判断，对申请人的举证应作何要求等问题在司法实践中均难以操作，适用禁令措施存在难度。
例如，实践中对被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权存在不同理解，主要有两种观点，一是认为作出禁令的前提条件是有证据证明他人的行为已经构成侵权，即申请人必然胜诉，一是认为申请人没有必要提交证据证明其必然胜诉，只需提交初步证据证明存在侵权可能性即可。在审判实践中，各地法院对该问题的举证责任及是否核发禁令把握的标准也不一致。为确保案件质量，佛山中院对于该审查条件的掌握基本上从严把握，一是对申请人享有的权利的稳定性的证据作出较高要求，二是如在审查与专利纠纷有关的禁令申请时，必须对被诉侵权产品是否落入专利权保护范围进行审查。从实际效果看，采用严格审查标准成效较好，即佛山中院虽然在多年来作出了为数不少的禁令，但到目前为止尚无因不构成侵权而导致有关的损害赔偿案件。但是这种做法是否符合禁令作为一种临时措施的本质，不无疑问。实际上，禁令程序毕竟不是实体审理的程序，时间的紧迫性使得法官也不可能永远作出完全正确的判断。同时，目前禁令制度没有真正发挥其及时阻却侵权的作用，最重要的原因就是缺乏完整而详尽的适用条件，导致很多法院因担心错误采取禁令带来的负面影响而不愿意接受申请，使得禁令程序未能发挥其有效的作用。近些年全国各地法院，包括佛山中院禁令案件的大幅减少已说明这个问题。因此，审查条件的确定和细化是禁令措施面临的首要问题。
（二）禁令作出的程序不完善
目前法院在禁令作出应当遵循的程序方面存在着诸多不完善的问题。这种程序的不完善既包括是否需要进行听证等程序本身的问题，还包含法院内部本身分工对禁令程序的影响等各种问题。以听证为例，禁令的作出是否必经听证的程序并无相应具体的规定。而在实际的操作中，包括佛山中院在内的很多法院基本上都要求经过听证的程序，以免出现禁令与最后裁判不一致的情形。而这样的操作所带来的时间拖延明显导致了禁令及时制止侵权的作用未得以有效发挥。很多观点都提出，应当区分紧急情况和非紧急情况。在非紧急情况下，一般应通过听证程序听取双方当事人意见后再决定是否作出禁令，以提高裁定与最终裁决的一致性；而对于紧急情况则可不经听证而在法律规定的时限内决定是否作出禁令。这种说法并不太符合实践的具体情况。事实上，当事人提出禁令申请时基本上都存在紧急情况的理由，否则法院可能不接受其申请，但如果法院对这些申请一律都不听证的话，很容易出现适用禁令错误的情况。但如果都听证，时效性又很难保证。在当前提出要发挥禁令作用、加大知识产权保护司法力度以及新的民事诉讼法已经将保全行为进行统一规定的背景下，人民法院既要真正发挥禁令的作用又要减少禁令可能带来的副作用。因此，对禁令作出是否需要听证以及听证可适用的具体情形等各种程序问题必须进一步予以细化。
（三）对禁令裁定的复议组织和复议程序规定不明确
按照相关司法解释的规定，诉前禁令作出后，当事人可以申请复议一次，但是并没有规定进行复议的审判组织。由于诉前禁令对当事人的实体权利有很大影响，如果由作出裁定的原合议庭复议，很可能使复议形同虚设，无法对禁令措施实施有效的监督。实践中有两种不同的意见。一种意见是复议机关仍为作出裁定的人民法院，但是应当另行组成合议庭对复议申请进行审查；另一种是将复议机关明确规定为上一级人民法院，当事人对是否采取诉前禁令措施的裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应在15天内审查完毕并作出决定。(https://www.daowen.com)
佛山中院目前对于复议申请仍由原合议庭进行审查，因此，审查在一定程度上可以说是流于形式。为了避免复议审查的形式化，我们已经开始另行组成合议庭对复议申请进行审查。但复议审查的具体程序还有待设计和完善。另外，值得思考的是，因禁令的颁发和限制都将直接影响到当事人的权利，这种仅由同一法院对其作出禁令进行复议而不交由上一级法院复议的设计可能并不是太符合程序法的精神。
（四）对禁令“申请错误”的理解不一
专利、商标及著作权的司法解释均规定对申请人申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以请求申请人赔偿。但实践中对“申请错误”存在不同的理解。一种观点认为，一旦禁令措施被撤销或经过案件审理后申请人败诉的，申请人的申请即构成申请错误，应当承担申请错误的赔偿责任。另一种意见认为，只有在申请人主观上有过错或存在滥用诉权的情况下，才属于申请错误。在申请人不存在主观恶意的情况下，即使临时禁令措施被撤销，也不是申请错误，不应当承担赔偿责任。随着对该问题认识的深入以及侵权责任法的发展，更多人同意第一种观点，即过错的判定已经向客观化发展，申请人败诉即可判定申请人申请禁令有过错，应当承担相应的赔偿责任。从佛山中院已经审结的其他法院因“申请禁令”错误引发的损害赔偿的案件看，我们更倾向于第一种观点。
禁令作用的双面性使得适用该制度的时候必须对滥用此权利的行为进行堵截，如果将“申请错误”进行正确的定义即可解决这一问题，但目前仅有一些零星的判决在摸索，并无相应的立法或者司法解释对此专门作出规定，急需予以解决。
（五）对违反禁令的行为缺乏有效的制止和处罚措施
对于违反禁令的行为的处理，目前直接的依据只有《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，即“被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条规定处理”。依据2012年新修正的《民事诉讼法》第一百一十一条规定，对被申请人的处罚措施为罚款、拘留、追究刑事责任三种。实践中，这三种处罚措施在民事案件中很少适用，而追究刑事责任的情况几乎没有，对被申请人威慑不够。同时，这三种措施还缺乏针对性，不能直接对被申请人的侵权行为进行及时有效的制止。因缺乏有效的措施对违反禁令的行为进行制止和处罚，被申请人往往在法院禁令裁定作出后，生产正在进行的还会加速生产，禁令变得形同虚设。如申请人廖笑玲与被申请人王顺平诉中停止侵犯专利权纠纷一案中，被申请人王顺平在禁令作出后，仍继续生产、销售被诉侵权产品，佛山中院经核实后，依照《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，对被申请人采取了罚款的处罚措施。但处罚后，被申请人仍未停止生产，申请人经常要求法院进行干涉。在二审判决后，我们只能告知申请人在执行程序中处理或重新起诉索赔。
（六）法律文书不规范
对于采取禁令措施的案件，法律文书的格式缺乏统一标准，各地法院实践中存在各种各样的裁定书。例如，有的裁定书完全采用判决书的形式，将双方当事人举证、质证和法院认证的意见均写入裁定书，有的则对此完全省略；在论述做禁令的理由时，有已构成侵权、构成侵权的可能性较大、构成侵权的可能性极大、有胜诉的可能性等不同表述方式；在裁定书的主文里，有的裁定书写入证据保全的内容，有些则不写。
三、佛山中院在审理知识产权诉讼禁令案件中对禁令适用条件和程序的处理思路
对于上述禁令措施在实践当中存在的适用条件和程序存在的各种问题，佛山中院在实践中，对审查标准和程序等各方面的细化和完善，处理思路清晰，且取得很好效果，但仍有不少问题值得继续深思和完善。
（一）审查标准的具体确定
佛山中院在把握我国有关法律和司法解释的基础上，参照国外司法经验，统一执法标准。特别是近几年，审查标准逐步严格和统一，并要求综合考虑采取禁令可能对各方面造成的影响，尽量平衡双方当事人的权利和义务。例如，申请人科龙公司向佛山中院提出诉前禁令申请，要求被申请人海尔公司在诉前立即停止侵犯其专利权的行为。该案属于电冰箱外观设计专利侵权纠纷，且申请人与被申请人双方系中国的两大家电巨头，知名度高。我们认为，申请人科龙公司的专利属于层次较低的外观设计，权利可能存在不稳定性；被诉侵权产品（海尔公司的某一型号冰箱）与申请人的专利对比，在冰箱门把手及门右侧等设计要部上存在一定的差异性，是否完全落入申请人专利权保护范围还有待进一步分析；科龙公司属于大型家电企业，其生产的该外观设计专利的冰箱只占其全部产品及利润的一小部分；海尔公司也是大型家电企业，其生产的涉案冰箱也只占其全部产品及利润的一小部分，但如采取禁令则给其企业商誉造成巨大的影响；如果最终判定侵权成立，海尔公司有足够的赔付能力，但如果最终判定侵权不成立则发出禁令可能给海尔公司造成难以消除的损害。综合考虑上述因素，以及科龙公司与海尔公司的竞争关系，科龙公司提出的禁令申请显然已经超出了正常的专利司法保护范围，其对竞争对手可能造成的伤害大于对自身专利权利的维护。因此，法院最终没有同意申请人科龙公司的禁令申请。
实践中，我们主要从以下几个方面对禁令措施的申请进行审查：
1.对主体资格及权利稳定性的审查
第一，在主体资格审查方面，权利人应当提交证明其权利合法存在的真实有效的文件，对利害关系人的主体资格审查要更加严格。例如对于独占实施许可和排他实施许可合同中的被许可人提出申请的，除要求其提交许可合同及备案登记外，还需提交合同已经实际履行的证明材料。
第二，在对权利有效性的审查方面，主要审查申请人提供权利有效存在的证据。如要求申请人提供有效的专利权属证明，了解专利是否经过维持程序，以确定正确的保护范围。对于实用新型专利，要求申请人提供专利检索报告，如不提交，则一般予以驳回。对于外观设计专利，鉴于被国家专利复审委员会宣告无效的比例较高，因此对外观设计的禁令申请往往采取特别谨慎的态度，一般要求经过至少一个无效宣告程序后被维持有效的，才视为权利稳定。对被申请人提供的先用权、现有技术抗辩的证据材料进行重点审查。通过上述综合因素的考量，分析涉案专利权的稳定性。
权利稳定性的审查是我们面临的主要困难，把握不准。如我们目前认为，对于外观设计专利权应要求已经过至少一个无效宣告程序后被维持有效的，才能视为权利稳定；但也有法官认为即使经过一个无效宣告程序后被维持有效的，其权利状态是否稳定仍是存疑。由于对权利稳定性难以把握，也造成对禁令申请的受理存在顾虑和畏惧。因此，对于权利稳定性的要求还需要进一步明确和规范。
2.对侵权可能性的审查
禁令申请提出后，被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权，即是否存在侵权的可能性，对此判定应当采取的审查标准以及双方当事人的举证责任在理论上有一定的争议。很多人提出，对此判定既要避免类似证据保全的形式审查，也要避免绝对的实质审查。我们认为，禁令的后果是相当严重的，如果对侵权可能性的审查过于宽松，会导致禁令的滥用，所以我们对禁令采取了很慎重的态度，要求进行相对实质性的审查，对双方当事人提交的证据进行细致审查和核实。在举证责任上，由申请人提供被诉侵权产品与申请人权利保护范围相同或相似性的对比说明，被申请人提供其抗辩不相同、不相似的对比说明，合议庭对此进行重点审查。在认定侵权的标准上从严掌握，要求申请人提供的证据要达到足以证明侵权行为发生或即将发生的程度，更接近将来实体判决的胜诉性。如在审查中存在疑点或合议庭意见不一致，则一律驳回申请。
我们在审查的过程中还对申请人就被申请人正在实施或即将实施侵权行为在证据的提供上作出较高要求。如在申请人陈建成与被申请人佛山市顺德区杏坛镇瑞福实业有限公司诉前责令停止侵犯专利权案中，申请人提供了被申请人的送货单、收款收据、订货确认单等用以证明被申请人实施了侵犯专利权行为，但是法官到被申请人住所地进行诉前证据保全时，在现场却没有发现被诉侵权产品，而申请人也没有提出其他证据证明被申请人正在实施或即将实施侵犯专利权的行为，故驳回了申请。
对侵权可能性的审查所面临的主要问题与诉讼面临的问题一致，即技术比对的困难和现有技术或现有设计的抗辩是否成立，同时禁令申请审查的时间非常短，一旦把握不准，就会出现错误判断。
3.对“难以弥补损害”的衡量
根据TRIPS协议，只有在如不采取临时措施将会使申请人可能面临不可挽回之损害的情况下，法院才会应申请人的申请采取禁令措施。各国的法院在采取临时措施时均存在上述不可挽回之损害的判断。由于该审查条件的判断较难操作，过去我们审查都较为宽松，导致该审查条件流于形式。近几年，我们在审查中，对该条件的审查从严掌握，避免申请人滥用权利。在进行不可挽回之损害的判断时既考虑申请人的因素，还考虑被申请人的因素，考虑侵权行为性质的因素。例如，申请人的商业能力和机会是否因此受到严重威胁？被申请人经营的稳定性和经营规模如何？被申请人涉嫌侵权的行为在其正常商业活动中所占比例及市场占有情况如何？被诉侵权行为的性质是否恶劣。经过综合判断后才能得出是否存在不可挽回之损害的结论。如2009年审理的申请人周子鹏与被申请人深圳市左右家私有限公司诉中停止侵犯外观设计专利纠纷案中，合议庭发现被申请人左右公司在申请人提起诉讼后，正以促销方式销售被诉侵权产品，同时还考虑到左右公司家具产品较为知名，销量也大，故认定不采取禁令措施将会造成申请人难以弥补的损害，遂作出诉中禁令。
上述考虑因素虽然全面，但因证据的取得存在一定困难，故进行判断时往往缺乏客观依据，随意性较大，实际操作中，我们更多的是从被申请人企业规模、被诉侵权产品的生产和销售数量等量化标准进行审查。特别是在证据保全和财产保全的过程中，法官尽量采用各种方式观察被申请人企业的情况，查询或保全被申请人的账册，以能够准确了解被申请人的侵权规模和获利的具体情况。该审查标准的运用有效地防止一旦采取禁令将导致打击面过大的情况。但该审查标准的严格适用也存在一些问题。佛山中院受理的专利纠纷中有许多家具外观设计专利纠纷，家具款式的生命力比较短暂，也许今年时兴，明年就淘汰了；这个季节是必需品，换季就成垃圾。因此，如果简单以生产规模、生产数量等量化的标准来衡量“难以弥补的损失”，可能会失于利益的平衡。
4.对担保的审查
由于禁令措施对被申请人的生产经营将产生很大的影响，要求申请人提供担保就显得尤其重要。担保一方面可以让申请人谨慎提出申请，另一方面也可以在一旦出现错误时弥补被申请人的实际损失。为了确保担保的可靠性，我们要求申请人提供充分的担保，一般采用以下几种形式：一是以现金担保，冻结申请人提供的银行账户存款；二是以房屋担保，首先需查明是否存在在先抵押，有抵押的房屋不予接受；三是以汽车担保，对汽车担保一般不接受，除非车辆车况较好，保险金额较高；四是进入法院名录的担保公司的担保，但其他机构或个人的保证担保一律不接受。
在担保审查方面，面临的主要问题是担保金额的确定。虽然根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第六条第三款的规定，人民法院在确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出等因素，但是，上述应当考虑的因素往往无相应的证据可供参考。原因主要是：首先，申请人囿于举证能力无法提供上述证据供法院确定担保金额时审查；其次，法院在进行证据保全时也未必能取得上述因素的证据；再次，被申请人不愿意将上述证据提供给法院。特别在申请诉前禁令的案件的证据保全过程中，法院要求被申请人提供相关的账册，被申请人往往以没有账册为由搪塞，或拒不提供相关的账册。所以，在确定诉前禁令的担保金额时，我们要求申请人提出其可能遭受的损失金额并结合同类别知识产权案件的判赔金额确定担保金额。而对于诉中禁令案件，则根据起诉的标的额确定担保金额。这样确定担保金额的方法操作起来比较简单，但也极有可能造成部分案件的担保金额与禁令措施给被申请人造成的损失数额不相当，导致权利与义务的失衡。因此，担保金额的确定仍需进一步明细。
（二）适用禁令程序的具体操作
对于佛山中院采取的适用禁令程序在上文中已经做了介绍，这里主要说明一下对在实际操作中几个问题的理解和处理：一是审查阶段提前至立案前是否恰当；二是听证程序与禁令发出的时间的协调问题；三是禁令措施与保全措施衔接问题；四是法院内部分工对禁令程序的影响问题。
关于审查阶段提前至立案前是否恰当的问题。过去，佛山中院申请禁令的案件很多，主要原因是在立案前几乎不进行审查，立案后才作审查，因此，在审查后大部分案件被驳回或者经审查不符合条件后当事人自愿撤回了申请。但司法统计时，未作出禁令的案件同样也统计为诉讼案件，因而案件数量较多。近几年，佛山中院严格了禁令措施的适用条件，并将审查程序提前至立案前。在立案前就对申请人提交的证据进行严格的审查，要求申请人提交的证据应当足以证明其权利的有效性和被申请人正在实施或即将实施侵犯知识产权的行为，并提供足额的担保，如果不符合这些采取禁令措施的条件，就要求申请人撤回申请，不予立案。在这种情况下，案件数量自然下降。我们认为，采用此种方式进行审查符合慎重采取临时措施的要求，能够有效防止禁令的泛滥。不过，因无明确规定，如何把握该阶段的审查深度和条件是目前急需解决的问题。另外，在当前司法政策转向“积极合理”地采取知识产权禁令措施的情况下，在立案阶段就予以严格控制并不利于禁令制度的发展。在这个问题的设计上还需要进一步完善。
关于听证程序与禁令发出时间的协调问题。佛山中院对申请禁令案件均要求进行听证，从立案到禁令的作出一般需要两周的时间。因此，禁令一般不可能在48小时内作出裁定。司法解释规定法院必须在48小时内对禁令申请做出裁定，这在各国的相关法律规定中是不常见的，它充分反映了我国对高效禁令措施的期望与要求。但是，知识产权侵权判断的专业性较强，在短时间内即要作出正确的裁断明显要求过高。同时，48小时的要求使得听证程序无法进行，将剥夺被申请人最重要的一项权利，即陈述和申辩的权利。因此，两相比较，我们认为，听证程序更为重要，故未对48小时作出严格要求。这是佛山中院以前的做法。随着整个社会知识产权保护意识的提高和知识产权保护力度的加大，对于紧急情况下及时作出禁令的要求会越来越多，例如，佛山每年都会有很多大型的家具展销会，展销会时间一般在一个星期左右，但是侵权行为却会对权利人的权利造成很大的损害，这种情况下需要快速制止侵权行为，因而在48小时内作出反应很有必要。现在我们认为，禁令作出时间的及时性应与现有的复议程序的完善相配套，在复议程序中允许被申请人进行陈述，使得被申请人的权利能够得到相应的保证，也可以通过复议程序来纠正因时间紧迫而匆忙作出的禁令可能存在的错误。
关于禁令措施与保全措施的衔接问题，我们已经形成了一套步骤和做法：先进行证据保全和财产保全，并以证据保全为主，再根据保全情况进行禁令审查。采用这样的方式，被申请人主动提出和解结案的比例高、结案快，很多案件不再进入实体审理程序。
关于法院内部分工对禁令案件的影响问题。全国法院对于禁令案件由哪个部门主管没有统一的做法，法律也没有明确的规定。禁令案件主要涉及受理、审查、执行三个环节，从形式上可分归为立案庭、审判庭、执行局三个不同的部门，实际上全国法院有一部分是这样分工的，也有的法院划归立案庭、审判庭两个部门管理。我们认为这两种模式都有不足，第一种模式职能太分散，互相扯皮，没有效率，特别是执行局不愿意接受这样的案件，因为禁令裁定在很多法院不属于单独的案件，执行局认为处理这样的案件完全是费力不讨好，干了也白干。第二种模式往往是立案庭不该立的立了，造成退费上的麻烦，该立的也把握不准，又不能及时转交审判庭，导致案件延误处理。通过多年的探索，佛山中院将第二种模式加以改造，形成了一套做法，即知识产权庭在立案阶段就处于主导地位，统一对禁令审查和执行。具体做法是，立案庭接到禁令申请后立即将有关材料送知识产权庭进行形式审查，知识产权庭认为具有可行性时即通知立案庭立案收费，并在立案后由知识产权庭进行审查和执行。这套做法有效化解了法院内部分工对禁令措施的影响，效果很好。
（三）其他相关问题
一是关于违反禁令行为的制裁问题。为了有效制裁违反禁令的行为，我们在实践中对此类情况加大处罚措施的适用，并在随后的判决中适当提高侵权赔偿数额，让侵权者付出相应的代价。
二是关于裁判文书的撰写方式。对裁定书的规范，我们认为，禁令与一般的财产保全和证据保全的裁定不同，其带有先予执行性质的特殊性，裁定书的内容应当详细一些，但也要避免完全和判决书一样。因此，佛山中院的裁定书根据案情的需要主要采取两种方式，一种是当事人争议较大的，就采取较为详细的写作方式，即对当事人提交的证据均列明，同时，对技术对比过程以及是否可能落入专利权保护范围进行论述；另一种是针对当事人争议不大的，采取较为简略的表达方式，在简要列明当事人证据后，即简单论述裁定理由。不过，在裁定主文的表述上，佛山中院基本上采取较为统一的表达方式，即“被申请人××立即停止可能侵犯申请人××专利权（专利名称、专利号）的行为”或者“被申请人××立即停止制造、销售可能侵犯申请人××专利权（专利名称、专利号）产品的行为”等。
四、进一步构建并完善我国知识产权诉讼禁令制度的若干建议
当前，加强知识产权保护已是我国知识产权审判的一项基本司法政策，知识产权诉讼禁令制度越来越受到重视。虽然经过立法和司法实践的不断发展，知识产权诉讼禁令制度的内容已经越来越丰富，但仍然存在本文上述所论述的各种问题。在新修改的民事诉讼法将知识产权诉讼禁令统一纳入保全行为进行规定，以及当前知识产权诉讼禁令制度的司法政策也已由慎重适用转向“积极合理”适用的情况下，构建全面而完整的知识产权诉讼禁令制度的任务更加紧迫。下面本调研报告将对如何进一步构建并完善我国知识产权诉讼禁令制度提出几点建议。
（一）基础立法规则方面的构建路径
2012年新修改的《民事诉讼法》通过一系列规定，在原民事诉讼法有关财产保全相关规定的基础上，增设了行为保全制度，弥补了我国民事诉讼行为保全的法律漏洞。但同时，诉讼禁令制度因受到部门实体法规范和民事诉讼规范的双重调整，实体权利和程序规则的相互混杂极易引起法律条文的冲突和适用上的矛盾，使该制度的立法价值和司法功能大打折扣。另外，该制度的设立因遵循“宜粗不宜细”的立法技术，导致该制度的内容较抽象和疏漏，在进行具体司法操作时可能会出现一定程度的偏差。因此，该制度在立法方面的完善应着重从以下几个方面努力：（1）借鉴西方发达国家的成熟做法，将禁令措施视为保障实体权利的一项特殊诉讼制度在程序法中予以专章规定。诉讼禁令制度在我国从实体法到程序法的回归不仅是该制度自身适用的内在要求，也是加强我国知识产权司法保护的客观需要，因此应在民事诉讼法程序性规则中对诉讼禁令的基本涵义、一般适用规则、基本程序要求、特殊限制性规则等再进一步作出统一完善的规定，此举意在构建诉讼禁令制度的基础规则。（2）禁令制度与我国法律传统具有天生的异质性，决定其立法思路和技术要求不同于我国民事诉讼法律传统的一般性、普遍性规范，客观上其要求相关立法制度的构建应积极主动适应诉讼禁令制度的独特属性。因此，我们建议应适时出台一部专门、系统的诉讼禁令制度规范，形成知识产权体系内司法适用的统一规则。摒弃原则性、概括性的立法形式，通过成文法的形式将诉讼禁令的类型、基本内容、适用条件、形式程序、权利救济方式等程序规则和实体规则等进行明确而详尽的规定，从而改变我国现行法律散乱无序、各地人民法院适用标准不一、司法实践中各行其是的问题。
（二）司法适用扩展规则方面的具体构建路径
1.构建侧重于事前即时救济的快速反应机制。诉讼禁令适用程序的设计应以确保及时实现对申请人的权利保护为宗旨，避免程序上的过于烦琐导致诉讼成本的增加，即诉讼禁令适用程序应紧紧围绕有助于实现对申请人权利及时有效的救济而进行，积极审慎，繁简相宜。司法适用对诉讼禁令程序及时性和有效性的要求，可以说是颁发诉讼禁令最有力的理由。所以，根据最高法院司法解释规定，法院在接受申请人提出颁发临时禁令的申请后，经审查符合条件的，应当在48小时内作出书面裁定；裁定颁发禁令的，应当立即开始执行。这些规定，充分体现了程序及时原则，使当事人需要的救济及时到来。但与此同时，我们在司法适用时也要注意防范另一种倾向，即只单纯追求禁令救济效果的及时性，以至于程序走得太快、过分急速。过于快捷的审判往往是法官带着其先见和预判来审判，实质上是一种先定后审，这将使程序沦为纯粹的装饰品。禁令制度立法价值所体现的效率优先并非忽略了法律本身的公平正义价值，而恰恰是为了更好地促进公平正义价值的彰显和实现。因此，在司法实践中应当体现这种立法的积极审慎原则，探索并形成一套既有现实的司法指导意义又具有可操作性的诉讼禁令制度司法适用规范，并通过向立法层面积极反馈推动诉讼禁令制度的立法完善与成熟。这套适用规范应当包括审查标准、审查要件、程序设计（包括引入听证和辩论程序等）等具体内容，并尽可能统一、明确、详细、规范，以尽量减少法官自由裁量权的大量适用。
2.构建侧重于事后有效补救的程序保障机制。同样基于禁令制度的积极合理适用原则，我们认为可以借鉴西方发达国家的成熟经验，构建裁决作出后的补偿程序保障机制，即诉前、诉中专注于禁令的及时有效性，但裁决作出后一定要专注于保障被申请人有足够的权利救济机制以实现权利的制衡。第一，健全对禁令裁定的复议和上诉制度。目前，我国禁令制度中对复议的审理程序过于简单、原则，可操作性不强。而且，现行制度中缺乏上诉程序，由原合议庭或主审法官自行复议亦根本难以起到程序救济的作用。我们建议今后在制订诉讼禁令统一适用规则时宜规定应由同级法院另行组成合议庭或上级法院作为复议机关，同时，在该环节充分引入庭审、质证、辩论、回避等规则，赋予被申请人充分的陈述、申辩、反驳的机会，及时发现、纠正、撤销不当的禁令裁定。且赋予当事人提起上诉的权利。第二，建立禁令易于取消或解除制度，因为诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的，为了适应禁令所针对客观情况的发展变化，在作出禁令裁决之后，必要时可以对裁决进行变更甚至撤销。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令“易于取消”的制度，即反映出这一理念。第三，健全事前担保与事后赔偿相互衔接的对被申请人权益的补偿性救济机制。按照衡平法的精神，被申请人的权利保障要求与申请人的权利保障要求同等重要，由于法院在决定是否采取禁令措施时主要考虑的是采取这种措施的必要性、紧迫性，那么也要同时考虑申请人存在故意和过失滥用其申请禁令权利的可能性以及法院因裁定程序过简、时间过短而致禁令作出错误或不当的可能性。基于此，法院应要求申请人申请禁令保护时提供合理的、有效的担保，同时对于被申请人的异议、申诉提供充分的、公平的、可靠的程序保障。综上，我们建议今后在制订诉讼禁令制度统一规则时，应当专章对担保、裁决发布后的复议、申诉、上诉，禁令申请错误的撤销、解除、赔偿等予以详细、明确、科学的规定。
3.构建可灵活适用于不同诉讼进程的多层次诉讼禁令制度。我们认为，我国完全可以借鉴美国司法实践中关于临时限制令、初步禁令和永久性禁令制度的划分方法，因为根据诉讼进程灵活选择相应不同的行为保全类型，可以较好地解决诉前行为保全制度对效率优先之立法价值的追求，同时又不至于牺牲程序正义的立法价值。临时限制令一般在单方程序中作出并且仅在一个非常有限的时间内有效，如10天左右。初步禁令的持续有效时间较长但仍然不是终局性的。而永久性禁令，也就是终局禁令，是法院在案件审理完毕后正式发出的禁令，是在法院作出判决的同时发出，属正式判决的一部分。从性质上说，上述三种禁令均是对被申请人行为的限制，但区别在于临时限制令、初步禁令属于诉前或者诉中的一种应急性临时措施，属于非正式禁令；而永久性禁令是法院有效判决的一部分。美国司法制度中关于区分不同诉讼阶段使用不同禁令形式的做法在客观上更有利于平衡双方当事人的利益。对此，我们建议在今后制订诉讼禁令统一规则时充分借鉴引入美国法律中关于临时限制令、初步禁令、永久禁令三种分不同诉讼阶段实施不同禁令形式的制度架构，在不同诉讼阶段设置不同的禁令适用要件和后果，明确不同禁令的时限要求，进行统一专章规定，根据诉讼的自然进度灵活选择相应的禁令形式，从而保障诉讼行为保全制度效率价值与公平价值适时进退、各得其所。
4.健全和完善诉讼禁令在知识产权其他领域扩展适用制度。知识产权保护范围的持续扩张和发展，在客观上需要诉讼禁令扩展适用到知识产权其他领域。比如，英美法系国家的法律对不正当竞争案件同样适用禁令制度加以保护，尤其是对侵害商业秘密的案件更为注重。而在2012年民事诉讼法修改前，我国相关法律中没有规定不正当竞争案件可以适用该制度，但是，应当看到在知识产权中不正当竞争案件占有相当的比例，严重的不正当竞争行为给经营者带来的侵害同样可能是无法弥补的。不正当竞争案件有适用禁令制度的客观需要和条件。况且，由于禁令制度本身就是起源于英美法系的一项法律制度，而且其在西方国家又经过长期的司法实践而不断得到完善和修正，这本身就足以表明英美法系在此制度上已经渐趋成熟，确有值得我国借鉴之处。2012年新修正的民事诉讼法的行为保全制度的确定，实际上是将包括不正当竞争案件在内的所有知识产权案件均纳入了诉前行为保全制度的适用范畴中，但法条的概括和粗略是显而易见的，而知识产权不同类型案件对于禁令的适用条件和程序存在不同要求。因此，必须进一步完善各类型案件（至少应分类为专利权、著作权、商标权、不正当竞争四类）的禁令制度的适用条件和程序。建议最高人民法院在条件成熟时，本着“成熟一个、制定一个”的原则，对知识产权其他领域的禁令适用制定出专门、系统、细化的具体适用规则。
结语
诉讼禁令制度因其在知识产权保护体系中所具有的独特作用，加之其与我国法律传统的异质性及其在现行法律规定中的粗略性而尤其值得我们结合相关司法实践进行深入研究。目前我国知识产权领域的相关司法实践中，法院在具体的法律适用中均或多或少存在一些不统一、不一致甚至相互冲突矛盾的认识和做法。在新的民事诉讼法关于行为保全的规定出台后，基于目前加强知识产权司法保护的客观需求，必须进一步统一、完善并细化散布于各部门法之中的行为保全制度，使之成为一套形式统一、体系完备、设计科学的规范化制度体系。因此，我国知识产权领域禁令制度应充分借鉴英美等发达国家的成功经验，并总结以往的成功经验，最终形成一套合乎我国知识产权保护国情的知识产权保护法律体系，如此，这一重要法律制度的移植方能真正落地生根并在其本土化的过程中具有长久的生命力。
[1] 作者：广东省佛山市中级人民法院知识产权审判庭。课题组成员为刘建红、余珂珂。本文获最高人民法院2014年评选的首届全国知识产权优秀调研成果二等奖。