以制度创新破解知识产权赔偿难问题
——司法保护视野下的解决途径[1]
发挥知识产权侵权损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，是不断增强知识产权司法保护有效性的特别措施之一。[2]而在侵权诉讼中如何确定实际损失数额，司法实践中尚难以拿出很好的解决办法，以致实际上法定赔偿方式成为侵权赔偿的主要救济方式。由于赔偿额过低，侵权行为难以受到有效遏止。本文拟从诉讼制度和证据制度创新入手，寻求确定知识产权侵权损害实际损失的切实可行办法，以有效解决赔偿难问题。
一、当前审判实践中知识产权侵权赔偿难的集中表现形式及其后果
从审判实践看，大量以法定赔偿方式替代实际损失查明，客观上制约了侵权损害赔偿力度，是当前知识产权赔偿难的集中表现形式。权利人因被侵权所遭受的实际损失通常包括：权利人自己使用知识产权进行经营时，被控侵权人将从权利人手中瓜分部分或者全部市场份额，造成权利人经济收益减少；权利人不愿自己经营而意欲许可他人使用时，侵权将导致其失去本应到手的许可费；权利人因调查、制止和消除不法侵权行为支出的费用，等等。根据现行知识产权法律、法规和司法解释的相关规定，知识产权侵权损害赔偿适用全面赔偿原则，其范围和数额是权利人因被侵权所受到的实际损失；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益来计算。在实际损失和侵权获利均难以确定时，可以由人民法院根据相关情节针对专利权判决1万至100万元的法定赔偿；针对商标权和著作权判定50万元以下的法定赔偿。从上述法律规定的立法设计来看，知识产权侵权损害赔偿的认定应以实际损失为主，以法定赔偿为辅。法定赔偿本是立法者考虑到知识产权实际损失难以计算的特点和权利人维权的现实困难，吸取相关国家和地区的有益经验，根据我国的实际情况，为侵权损害赔偿的司法救济所作的补充安排。[3]但目前司法实践中的情况正好相反，由于实际损失难以查明而出现了法定赔偿适用泛化的倾向。例如，在北京、上海及广东等全国重点地区法院，法定赔偿均是知识产权侵权损害赔偿的主要方式。[4]其中广东地区法院大约95%以上的判决是适用法定赔偿作出的。
这种情况，虽然有效绕过了实际损失难以查明的司法障碍，使大量知识产权侵权纠纷案件得以及时作出判决，对制止不法侵害行为，保护当事人合法权益，起到了积极作用，但客观上也存在不利于充分发挥司法保护作用的一面。主要有三种不利后果。
一是制约了侵权损害赔偿力度。无论实际损失的真实情况为何，只要难以查明的，权利人就只能在100万元或50万元的法定额度内获得赔偿。对于相当一部分侵权行为给权利人造成的损失来说，权利人获得的赔偿与其受到的损失明显不相称，不利于对权利人的保护。例如，在未经许可复制或抄袭电子导航地图纠纷中，权利人为制作全国电子导航地图，需派出测绘人员对全国范围内的城市乡村等行政区划的道路设施、高地平原河流等地貌进行测量，耗资通常在几千万元以上。而侵权人基本上无须成本，就通过盗版或抄袭使用权利人的测绘成果以牟取巨额利润。对该类纠纷，一些判决以实际损失无法查明为由，仅仅在50万元的范围内对权利人予以赔偿，判决结果对权利人的损失来说是杯水车薪。再例如，在软件最终用户未经许可使用软件案中，软件最终用户往往在其全公司多名雇员的电脑上安装使用多套权利人的软件，给权利人造成的损失动辄就可达百万元以上。针对此情节，在50万元范围内对权利人予以法定赔偿往往难以填平权利人的损失。[5]
二是难以充分体现知识产权智力成果的价值和对其加强保护的国策精神。高附加值产品具有技术知识密集度高、市场需求度高、品牌知名度高、品质优异以及经济效益好等特征。[6]通过对知识产权的开发和运用，可以生产出“投入产出比”较高的高附加值产品。因此，作为智力成果的知识产权不同于一般有形财产，其评估值更多地集中在其可为权利人带来的具有实际意义的未来巨大收益上。法定赔偿额的普遍适用，不但无法弥补权利人的开发成本，也无法提高侵权代价，与国家将战略方向和战略重点转向从知识、智力资源中要生产力，从具有高附加值的知识产权产业中要GDP的国策精神不相符合；也与重视知识和人才，尊崇创新、发展知识经济的国际趋势不相符合。
三是法定赔偿限额低，不利于提振权利人寻求知识产权司法保护的信心和有力遏止知识产权侵权行为。由于实际损失举证困难，法定赔偿变为主要的救济途径，使权利人实际获得的赔偿数额往往低于其合理期望，客观上挫损了权利人维权的决心和信心，而有些窃取他人成果者却仍能得到高额回报。例如，广东从20世纪80年代直至2007年之间，一直是全国音像制品的主要产出地、集散地，是全国音像作品创作中心、生产复制加工中心和物流发送中心。在2007～2009年期间，广东音像协会多次赴广东省法院反映广东省音像业界在维权中所遭遇的赔偿额不足、盗版行为无法得到有效遏制的困境。同一时期，中国版权协会、国内一些主要的音像企业、国际八大唱片业公司也派人或来函向我们反映类似问题。再例如，2009年广东动漫协会也开始呼吁提高侵权赔偿额，有效打击侵权，以免动漫业再重蹈音像业在光碟盗版和网络盗版的双重打击下式微的覆辙。其中拥有全国最著名的系列动漫美术作品《喜羊羊与灰太狼》著作权的广东原创动力文化传播有限公司反映，全国各省市区几乎都有喜羊羊的盗版产品，尤其在广东、浙江、福建等地。在铺天盖地的盗版面前，司法对于侵犯著作权的判决赔偿额普遍较低，这让维权者有“赢了官司输了钱”的顾虑。在喜羊羊的著作权案件中，法院判决的赔偿金额很多都是1～5万元，有的甚至只有几千元钱，这样低的赔偿对造假者难有足够的威慑力。该公司曾起诉国内一家知名品牌侵权，后来因为赔偿额实在太低，只得不情愿地授权给这家企业，双方成了合作伙伴。[7]
综观国际及我国港台地区的有关规定，较注重发挥实际损失赔偿对制裁侵权、救济权利的作用，同时强调法定赔偿的惩罚功能。例如美国法律规定知识产权侵权损害赔偿包含损害赔偿金、法定赔偿金和惩罚性赔偿金三种。其中补偿性的损害赔偿金是赔偿数额确定的基本形式。美国《专利法》第284条规定：“法院应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，不得少于侵害人使用该项发明的合理使用费，以及法院所制定的利息和诉讼费用。”[8]在乔治太平洋公司诉美国胶合板公司案[9]中，法庭查明下列事实：侵权前后原、被告双方的产品存在竞争，该竞争直接影响产品的销售数量；权利人的产品深受市场欢迎；权利人的产品在侵权之前销售已经极为成功，侵权行为在经营及获得利润上毫无风险；权利人的产品具有相当的盈利能力，假如被控侵权人得到了权利人的专利使用权，那么其将会变成权利人唯一的市场竞争对手，故双方之间的专利许可费不可能较低。最终法庭认为，即使无法套用某个公式计算出双方有可能达成的许可费的具体数额，在上述事实的基础上，仍应适用前述法律条款判决侵权人赔偿80万美元。
惩罚性赔偿制度在世界上不少国家和地区的知识产权立法和司法实践中已得到广泛认可。如《美国统一商业秘密法》第3条第2款规定，如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付法律条款规定的赔偿额2倍的附加赔偿。美国《专利法》第284条规定对于故意行为“法院可以将损害赔偿金增到原决定或估定的数额的3倍”。[10]香港特别行政区《版权法》亦规定法院在审理侵权诉讼时，可根据案件需要增加一种额外损害赔偿，它既是对侵权人的惩罚，亦是对权利人受害的救助。[11]这些规定发挥了知识产权侵权赔偿的救济作用，促进了其本国（或地区）的知识产权保护。反观我们目前的状况和实践效果，很值得我们深思和进一步探索。
二、知识产权侵权损害实际损失难以确定的原因
（一）知识产权本身的无形性导致权利价值和收益难以评估
与有形财产不同，知识产权的客体是一种极易脱离其所有者掌控的无形智力成果。它可以同时被多个主体占有使用，一般不会因这种同时使用而使该项知识产权自身遭受损耗或者灭失。因此，知识产权受到侵害所造成的财产损失与有形物和人身生命、健康受到侵害而造成的财产损失不同：后二者往往表现为毁损、灭失、消亡、重创；而前者则往往表现为市场份额、许可费收益的减少或丧失。在社会经济生活中，市场份额减少所导致的经济损失数额，又或者侵害发生之前双方有可能协商一致的许可使用费应为多少等，本身就具有难以计算和评估的特点。例如，查明一辆汽车被毁坏给车主造成的经济损失，与查明一项汽车专利被未经许可使用一年给专利权人造成的市场份额减少或者许可使用费收益减少相比，前者无疑要容易得多。[12]对后者的查明没有，也不可能有一个固定的模式和计算方法，任何关于确定一个简单的数学公式，企求将相关数据填入就能得出损失结果的设想，都是不切实际的。因为它低估了知识产权权利运用商业模式的复杂性、案件事实的多样化。
（二）社会商业道德和诚信体系缺失，企业财务账册和评估结果往往难以采信
企业财务账册是支持实际损失查明的最基础和最重要的证据，我们曾有法院尝试从侵权企业的财务账册入手突破实际损失的认定难问题。例如，深圳中院曾经尝试聘请会计师等共同参与对财务账册等的证据保全。但在原告申请下启动保全程序后，查封到的账册普遍存在残缺、虚假的情况，不能直接反映侵权产品的销售数量和侵权利润。权利人在此情形下也只能无奈放弃以被告的财务账册作为赔偿损失的依据。[13]
专业评估机构对实际损失进行的评估，是支持实际损失的另一项重要证据。目前国内专业无形资产（含知识产权）评估事务所的业务主要是企业为获取行政登记、资质、许可、证明等单方申请进行的小型评估，一般不涉及技术分析，层次较浅。[14]部分评估结论互相矛盾，缺乏权威，难以成为定案依据。例如，在王春富诉博世公司专利权转让合同纠纷案中[15]，原、被告双方在纠纷发生前，曾共同委托深圳市公平衡资产评估有限公司将涉案专利的价值评估为6296万元，并以此评估为依据，以该专利折价596万美元入股案外人联泰公司，取得该公司20%股权。讼争发生后，原告主张该专利的价值为50万元，被告则抗辩称该专利一钱不值。由于评估值与当事人的主张太过悬殊，法官据此分析该评估价系双方当初为入股联泰公司所做的“安排”，不能真正反映专利的真实价值，无法采信。
（三）现行诉讼制度和证据制度在确定知识产权实际损失上存在诸多制约
根据现行《民事诉讼法》第六十四条[16]和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条[17]的规定，民事诉讼中当事人对自己的主张承担举证责任，若无法拿出充分的证据证明自己主张的，就要承担相应的不利后果。据此，权利人若主张侵权人造成其市场份额减少或者许可使用费收入减少而请求赔偿的，必须证明该损失数额具体为多少，否则就要承担相应的不利后果。如前所述，知识产权实际损失客观上难以评估，再加上企业财务账册虚假、评估结果缺乏权威等因素作用，如果机械、片面、无条件地以“谁主张，谁举证”来分担举证责任，将权利人遭致侵权后企业的经济盈亏、侵权人侵权收入和利润、涉案知识产权的使用费、转让费和单位价格等的标准、惯例和行情等等，这些用以确定实际损失事实的证明责任全部加诸权利人，不但使权利人的维权成本过高，而且有些证据是权利人客观上根本无法收集的。
在目前的社会环境和执法环境下，法院行使调查权或者依权利人申请进行诉讼保全时，时常遭遇侵权人诸如关门、拉电闸、撤走工作人员等各种阻挠、拖延甚至暴力抗拒。在这种情况下，仅仅依靠法院的力量强行替原告收集证据，会导致被告对执法的负面过激情绪，不利于社会安定和矛盾化解。而在法院“适当减少”依职权调查和证据保全措施的情况下，对于隐匿证据、阻挠负有证明责任的人举证这类行为，又缺乏追究法律责任和法律后果的措施，无疑是将权利人置于一个弱势、无法得到有效保护的法律制度中。
实际损失查明很多时候需要依赖财务和技术专业人员，目前诉讼中确定经济损失的举证、质证、认证主要依靠专业无形资产（含知识产权）评估事务所的评估，手段单一，而鉴定和评估耗时漫长、手续繁复、费用极高。而评估机构和评估人员在诉讼中应该承担何种诉讼义务，违反该义务应承担何种责任，以及因故意或重大过失而出具虚假、错误报告给其委托人及其他相关人造成经济损失应承担何种民事责任等，在《民事诉讼法》及相关司法解释的规定上语焉不详。由于缺乏明确地对评估机构及其评估人员的诉讼义务和民事责任制度，当该等主体出现怠慢疏忽、违反诚信义务，妨碍审判秩序和司法公正，损害其委托人及其他相关人的民事权益的行为时，法庭难以正确认定其责任，当事人也无法向其追偿损失。
三、树立正确的司法理念，以制度创新破解赔偿难问题
《国家知识产权战略纲要》明确“加强知识产权保护”的具体做法是“修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为”。根据最高人民法院相关规定及知识产权审判实践中所掌握的原则看，在需要行使裁量权时，应以是否有利于加强保护为出发点和立足点。对损害赔偿数额等问题的具体认定，要贯彻有利于加强保护的精神，起到加强保护的作用和效果。由此我们认为，要解决知识产权侵权诉讼的赔偿难问题，不仅取决于运用法律技术手段，更要求裁判者对国家知识产权战略具有全局性认识，善于协调整合创造者、运用者、管理者等各方面的积极因素，不断探索完善现行知识产权法律制度，包括实体制度和诉讼程序制度，提升司法能力和水平。
鉴于目前我国在知识产权侵权损害赔偿的法律制度方面还不像一些西方发达国家那样有一整套完整配套的设计和规定，我们应从本国实际出发，从立足于用足用好现行法律规定入手，在实践中探索前进，不断推动司法水平的提高和法律规定的完善。结合当前审判实际，我们认为应从着力破解实际损失查明难做起，寻求破解赔偿难问题的新路径。就总的要求而言，应注意把握如下几个原则：（1）在现有法律体系框架内，遵循现有法律的规定、原则和精神；（2）充分考虑知识产权客体的无形性以及这种无形性所造成的损害赔偿计算的难度；（3）在行使裁量权时，应当解放思想，全面理解和把握立法精神，用足用好相关法律规定，以使赔偿数额的认定能够达到加强保护的威慑和教育效果。主要建设性意见如下：
（一）在实际损失数额的查明上结合试行证据披露制度和证据妨碍制度[18]
探索建立证据披露制度。证据披露是基于当事人的举证责任与法院查证、认证的职能要求，立法上明确规定和授权法院依职权决定当事人及其他诉讼第三人进行证据披露，或以特定的证明方式协助证据披露的一种特定的诉讼活动[19]。其核心在于被请求的一方当事人必须根据请求方的要求展示其关于案件的证据材料，不管是有利还是不利的证据都必须提供，不得隐瞒。[20]证据披露最早发端于英美法系国家，大陆法系亦有类似制度。二者不同在于：前者主要在当事人之间发挥作用，当事人享有要求对方披露证据包括对披露人本身不利证据的权利；后者则强调当事人这类请求必须获得法庭的批准，在法庭的主导下进行。[21]我们认为，针对知识产权侵权损害实际损失难以查明的现状，可以结合“谁主张，谁举证”，有条件的试行证据披露制度。理由是：根据《民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。知识产权侵权诉讼中，与被控侵权人的获利状况相关的证据如被告的真实财务账册等，处于被告掌控中，原告难以获得，可以向法院申请调取。法院强制调取这些证据的对象当然包括被告，故被告负有披露该等证据的义务。《民事诉讼法》第六十五条第一款[22]还规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”根据该规定，当任何第三方掌握了与侵权赔偿额相关的产品市场份额数据、行业利润率、许可使用费、转让费等的一般标准、惯例和行情时，其亦负有向法院披露的义务。
探索建立举证妨碍制度。从本质上讲，证据披露一定要与拒不披露或怠于披露证据将产生的不利诉讼后果相关联，故而证据披露制度与举证妨碍制度是一对双生子，必须结合适用才有实际功效。举证妨碍制度是指当不负有证明责任的一方当事人通过作为或者不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明时，行为人应为其妨碍行为承担相应后果的一种诉讼制度。[23]我们认为，在知识产权民事诉讼中，与证据披露制度相结合实施举证妨碍制度的条件已基本成熟。理由是：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。据此，在知识产权侵权诉讼中，若权利人请求法院对被控侵权人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等等进行证据保全，而被控侵权人阻挠、抗拒、破坏法院的调查或者保全行动的，可以视为被控侵权人持有不利于自己的证据但拒绝提供，则推定权利人主张的赔偿数额成立。同时，若有证据证明被控侵权人向法院提交残缺、虚假的财务账册的，也应视为被控侵权人隐匿了对自己不利的真实证据，构成举证妨碍，推定权利人主张的赔偿数额成立。例如，在九阳公司等诉佛山欧科公司侵犯专利权纠纷[24]以及九阳公司等诉帅佳公司等侵犯专利权纠纷[25]一系列民事判决中，法院均认为，应权利人请求法院裁定对侵权人制造销售被控侵权产品的财务账册进行证据保全，侵权人作为有限责任公司，应当拥有完备的财务账册，却拒绝提交。视为侵权人持有内容不利于自己的证据而拒不提供，推定原告主张的侵权赔偿额成立。两判决分别判侵权人赔偿九阳公司498万元及300万元。
举证妨碍制度同样应规范第三人的举证妨碍行为。当负有披露义务的第三人违反披露义务，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件时，根据《民事诉讼法》第一百零二条之规定[26]，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。除公法责任之外，第三人因举证妨碍行为而给他人造成经济损失的，还应向受害人承担侵权损害赔偿的民事责任。
（二）采取优势证据标准认定损害赔偿事实
对实际损失难以查明，但有证据证明该损失明显超过法定赔偿最高限额的，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。[27]《证据规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条款是对优势证据制度的体现。所谓优势证据制度，指在民事诉讼中实行优势证据证明标准，如果综合全案证据，使法官有合理理由相信某一待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性的，尽管还不能100%排除怀疑，也应当允许法官根据优势证据认定该事实。[28]优势证据制度建立在客观事物之间相互联系的盖然性的基础上，即“当证据与待证事实之间的关联不是确定无疑的，而是存在这种或那种的可能时”，才需要运用优势证据来得出一个相对真实的“事实”。同时这种盖然性要求具有相对高度优势，在法官对双方当事人所提供的证据进行综合权衡后，取其占相对优势者作为定案依据。[29]我们认为，在认定侵犯知识产权的损害赔偿数额时，可以大胆、合理运用优势证据证明标准，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。例如，在2009中国法院知识产权司法保护十大案件之一的“道道通”电子导航地图著作权纠纷案[30]中，法院综合全案证据后认为：全国导航电子地图制作投入的人力、物力巨大，市场利润率较高；侵权人重复侵权，恶意明显，单次侵权时间就达一年五个月，且自称连续5个季度在同类产品中市场销售占有率达50.1%、销售量占全国市场的50%，故虽然侵权损害的实际损失难以查明，但该数额明显高于法定赔偿额50万元的限额，最后判决赔偿100万元。最高院将该案选入全国十大案件的一个理由就是“判决比较好地贯彻了《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中有关司法政策，遵循了全面赔偿原则，充分保护了权利人利益”。[31]
将实际查明数额与酌定数额相结合计算实际损失。当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，从而计算实际损失赔偿数额。例如，在浙江三维公司诉干人友侵犯商标专用权纠纷案[32]中，法院判决认为，侵权人的侵权获利是其侵权期间的销售净收益，用销售收入减去进货成本及经营成本后就可以得出销售净收益。现查明侵权人销售收入减去进货成本的收益为729万余元，侵权人不愿据实提供其侵权期间经营开支的证据，但法院考虑到生产经营客观上必然存在经营成本，为公平起见，综合考量侵权人的经营规模、经营性质等因素后酌定其经营成本为200万元。从而计算其侵权获利为529万余元。同时，销售净收益还可以用销售收入乘以利润率来计算。现有证据显示同类企业的年利润率为12%～15%，而被告侵权经营，不用支付商标许可费，其利润率应高于合法经销商。若认定侵权获利为529万余元的，则可以计算被告的平均年利润率为21%，比同类合法经营企业年利润率高出6～9个百分点，合乎市场规律和生活常识，反过来也印证了侵权获利为529万余元的合理性和准确性。据此最终判决侵权损害赔偿额为529万余元。该案较好地运用了将实际查明的侵权销售数量、行业一般利润率等与酌定的侵权经营成本、侵权利润率相结合从而计算实际损失的方法，值得推广。
（三）建立专家证人制度，鼓励当事人委托审计、会计等专家证人帮助计算、说明和质证
与鉴定法律制度相结合，应当建立专家证人制度，鼓励、引导双方当事人各自委托审计、会计方面的专家证人出庭对销售数额、行业利润率、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明。首先，根据《证据规定》第六十一条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条不但规定当事人可以申请由专业人员出庭对专门性问题进行说明，而且直接规定“法庭也可以通知专家证人出庭”。上述两个司法解释是建立专家证人制度的依据。其次，这里“专家”应定位为受委托为诉讼提供或准备证据的人，而“专家在法庭上的说明和评价”应定位为在某些职业或技术领域内拥有经验和技能的人向法院所提供的证据。[33]专家在其委托人向他通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实的基础上，根据自己的知识作出结论。这些结论作为证据是否可以采用，需要双方当事人的质证和法庭的认证。再次，专家证人制度的优势在于当事人和法院不必耗费漫长的司法鉴定时间、高额费用和办理繁复的鉴定手续，节约了诉讼成本，提高了审判效率。最后，为保证专家证词的真实性和公正性，应当赋予专家证人以一定的诉讼义务及民事责任。专家作为证人，受《民事诉讼法》第一百零二条[34]及《证据规定》第八十条[35]的规范。如违反该义务的，应承担相应的公法责任并以扰乱司法秩序、妨碍司法公正为由处以一定的罚金。另外，专家证人还可能就违反其与委托人之间的合约而承担违约责任；因故意出具虚假、错误的结论或其他重大过失而致他人财产损失的，还应承担侵权赔偿责任。
（四）完善法定赔偿制度
在尽量纠正实际损失赔偿与法定赔偿适用的主次关系的前提下，还应当完善法定赔偿制度，最大限度地发挥其在制裁侵权上的作用。
法定赔偿应注重惩罚恶意侵权行为。现行法律规定知识产权侵权损害赔偿适用全部赔偿原则而非惩罚性原则。但事实上在知识产权领域内，对于非故意的侵权宜适用补偿性原则，而对于故意的侵权则应采用惩罚性原则。因为在非故意的侵权中，如果采用惩罚性赔偿，无疑会加重侵害方的预防成本，限制经营行为发展。而对于故意侵权采用惩罚性原则，则可以提高潜在侵权人的侵权成本，遏制侵权行为的泛滥。如美国和我国台湾地区都对故意侵权行为规定了可以采用远远高于非故意侵权的赔偿额度。这种将故意侵权与非故意侵权设定不同标准的法定赔偿金额的做法，无疑体现了惩罚性原则的精神，弥补了单一补偿性原则的不足。[36]因此，我们也应该借鉴这些有益的做法，完善法定赔偿制度，最大限度地发挥法定赔偿金补偿性与惩罚性相互结合的优势。在决定法定赔偿金时应首先查明侵权人的主观心态是故意还是过失，是重复侵权、性质恶劣还是在经营中未尽注意义务导致侵权等，从而对前者判定较高数额的金额而对后者判定较低数额的金额，做到宽严适当。(https://www.daowen.com)
妥善理解和解决同一法院“同案不同判”的问题。由于裁判者的主观认识和感受有差异，故在行使自由裁量权酌定法定赔偿金时，会出现同一法院就相同诉讼标的但不同当事人作出不同数额判决的“同案不同判”现象。对于这种现象，可以由各省高级人民法院在科学论证、全面征求意见的基础上，制定指引性标准，以尽量统一裁判标准。但另一方面，同一法院对相同标的但不同当事人的案件之间认定的法定赔偿额不同，是否属于“同案不同判”的问题，还应当有一个科学的分析。因为即使是相同标的，但区别不同地区经济发展水平和不同经营主体各自经营规模进行酌情判决，这本身就符合实质上的公平和办案的精细化标准。
建立适用于群体性侵权案件的法定赔偿金制度。群体性侵权指大量制造、销售侵权产品以及公众大量消费盗版、假冒等侵权产品的现象。[37]面对群体性侵权，权利人可能会就同一标的选择在不同地区法院，针对相同或不同侵权人进行多个案件的诉讼。近年来，围绕权利人就同一标的，在不同地区同时起诉相同或不同侵权人并同时获判法定赔偿金的是否属于重复赔偿，存在不少争议。第一种情况是权利人就同一标的在不同地区起诉不同侵权人，在后判决的案件应否再判决赔偿的问题。有意见认为权利人在全国范围内起诉不同侵权人，数个案件的法定赔偿金相加，获赔金额“可能”早已超过侵权损失。故先起诉A侵权的案件获判赔后，后起诉B侵权的案件可以考虑不再判赔。我们认为这种意见值得商榷。因为，首先，这种“权利人获得的赔偿可能早已超过侵权损失”的结论本身就没有法律和事实依据，更没有经过科学计算，属于主观猜测。其次，不同侵权人之间的行为和这些行为各自对权利人造成的侵权损失均不可能互相取代和重合。最后，如果认为先起诉A的案件获赔后，后起诉B的案件可以不判赔的，无异于法律和司法者对于不同人有不同的执法标准，也无异于告诉社会和公众在后侵权的人侵权“放手去做”，不会有任何不利后果，这是非常有害的。
第二种情况是权利人就同一标的在不同地区起诉相同的侵权人的，在后判决的案件应否再判决赔偿的问题。例如某权利人在北京先起诉A侵权获得法定赔偿金，然后在广州再起诉A侵权，广州法院应否再判赔偿？我们认为这取决于具体案件的情况。在后判决的法院应当查明在先判决的案件在决定法定赔偿金时是否已经考虑了在其他地区发生的侵权行为给权利人带来的损失。如果在先判决的案件不但考虑了北京的侵权，也考虑了在广州地区的侵权行为给权利人造成的损失的，则在后判决的法院可以不再判赔。若在先判决的案件仅仅考虑北京地区的侵权行为来决定法定赔偿金的，则在后判决的广州法院当然应当针对广州地区发生的侵权行为及其后果来认定赔偿额。
在适用法定赔偿时，维权成本属于实际损失，应另行计赔。目前司法实践中存在一种比较通行的处理方法，即将权利人为维权支出的公证费、律师费、鉴定费、差旅费等等，一并作为酌情考虑的因素之一，包含在法定赔偿额中一并计付。产生这种现象的原因，其一是法律法规、司法解释规定应支持权利人“合理的”维权费用[38]，裁判者在审理案件时容易将“合理”理解并处理为酌情判决。其二是把维权开支作为酌情判决的考虑因素之一一并计入法定赔偿之中进行“粗线条处理”，就可以避开繁琐、复杂的查明维权开支具体数额的工作，加快案件审理的速度。但是我们认为，这种做法值得商榷和纠正。因为，首先，知识产权人为维权支出的合理费用，属于其现有财产减少的直接损失，是权利人比较容易举证的部分。查明实际支出额，据实判赔，而不采取将其作为法定赔偿的一个酌定因素，合并到法定赔偿中去一并酌判的办法，可以最大限度地支持权利人的维权行为。其次，将维权成本并入50万元的法定赔偿中一并酌判，往往会“隐形”地挤占实际损失的判赔空间，导致实际损失的判赔数额不适当的减少，这种情况在维权支出比较高的案件中会更加明显。最后，在查明事实的基础上依法判决，本就是人民法院和裁判者的职责，不应当以所谓提高“效率”的理由来影响案件办理的精细化程度，更加不应为了片面追求效率而影响权利人的利益。
在查明当事人为维权支付的合理费用时，还应当注意考虑维权的现实状况和权利人的诉讼成本。即使没有具体证据，但维权人员合理的差旅费、食宿费属于必然要发生的费用，依照逻辑推理和日常生活经验，应予支持。另外关于律师费的问题，例如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”这里使用了“符合国家有关部门规定”的表述，而未使用TRIPS协议中关于“合理适当”的表述，目的是为了避免法官不好掌握或者自由裁量施之过宽的情形。[39]根据该条规定，只要当事人支付的律师费的数额符合国家、省、市相关部门的收费实施办法的相关规定的，法院就应当全额予以支持。
[1] 作者：广东省高级人民法院 徐春建、刘思彬、张学军。本文获最高人民法院2014年评选的首届全国知识产权优秀调研成果二等奖。
[2] 参见《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》法发〔2009〕16号。
[3] 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297589.htm.
[4] 参见北京市高级人民法院民三庭：《北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》，载《电子知识产权》2005年第5期，上海市高级人民法院民三庭：《上海法院确定侵犯知识产权赔偿数额的司法实践》，载《人民司法》2006年第1期。
[5] 参见倪红霞、叶菊芬：《最终用户软件侵权案中的证据保全及赔偿额确定》，载《人民法院报》2011年4月28日。
[6] 参见孙月平：《论高附加值》，载《企业活力》1997年第5期。
[7] 参见《80%喜羊羊商品都是盗版 灰太狼被代言不孕不育》，载《南方都市报》2009年11月30日。
[8] 参见徐楠轩、连洁：《中美知识产权侵权损害赔偿数额立法比较》，载《行政与法》2011年第2期。
[9] Georgia-Pacific Corporation v.United States Plywood.
[10] 参见王岩云：《知识产权侵权损害赔偿原则探析》，载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期。
[11] 参加庄秀峰：《保护知识产权应增设惩罚性赔偿》，载《法学》2002第5期。
[12] 参见张爱珠：《法务会计在知识产权侵害赔偿诉讼中的支持》，载《商业研究》2005年第23期。
[13] 参见广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第214号、215号民事判决及（2006）深中法民三初字第165-1号民事裁定。
[14] 参见《MBA智库·百科》网站“知识产权评估”条目，载http://wiki.mbalib.com/wiki/.
[15] 参见广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第261号民事判决。
[16] 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”
本书编者注：本文所引《民事诉讼法》为2007年修正的《民事诉讼法》。2012年新修正的《民事诉讼法》对该条未作修改。
[17] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
[18] 参见《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》法发〔2009〕23号。
[19] 参见刘善春：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第370页。
[20] 参见廖志刚：《论专利侵权诉讼证据制度》，载《重庆工学院学报（社会科学版）》2008年第5期。
[21] 参见王锦、郑鸣：《浅析两大法系民事证据披露规则的比较》，载《理论月刊》2004年第3期。
[22] 本书编者注：对应2012年新修正的《民事诉讼法》第六十七条第一款。
[23] 参见张广良：《举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究》，载《法律适用》2008年第7期。
[24] 参见山东省济南市中级人民法院（2008）济民三初字第277号民事判决。
[25] 参见山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第38号民事判决。
[26] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”。本书编者注：对应2012年新修正的《民事诉讼法》第一百一十一条。
[27] 参见《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》法发〔2009〕23号。
[28] 参见霍守明：《试论我国民事诉讼“明显优势证据”证明标准》，载《贵州工业大学学报（社会科学版）》2005年第5期。
[29] 参见黄萍萍：《再论民事诉讼证明标准》，载《学术交流》2007年01期。
[30] 参见广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第290号民事判决。
[31] 参见《2009年中国法院知识产权司法保护10大案件简介》，载《人民法院报》2010年4月22日。
[32] 参见广东省东莞市中级人民法院（2010）东中法民三初字第12号民事判决。
[33] 参见2003年7月出版的《牛津法律大辞典》：“专家证据，指在某些职业或技术领域内拥有经验和技能的人向法院所提供的证据。其根据本人的知识所得出的结论基于向他通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实而产生。该类证据通常由医生、精神病学家、药剂师、设计师、指纹专家及其他类似的人提供。”
[34] 本书编者注：对应2012年修正的《民事诉讼法》第一百一十一条。
[35] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第80条第2款规定：“当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。”
[36] 参见王岩云：《知识产权法定赔偿制度研究》，载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[37] 参见杜荣霞、刘冰：《从群体性侵权透视知识产权文化意识的培植》，载《河北法学》2010年第6期。
[38] 参见《专利法》第65条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条，其他权利类型的知识产权法律法规、司法解释的规定亦相同。
[39] 蒋志培：《如何理解和适用〈关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，载《人民司法》2002年第12期。