第二节 一般程序

第二节 一般程序

第三十六条 取证

除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。

〔法律〕

1.《治安管理处罚法》(2012年10月26日)

第79条 公安机关及其人民警察对治安案件的调查,应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。

以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。

〔部门规章及文件〕

2.《商务行政处罚程序规定》(2012年5月12日 商务部令2012年第6号)

第14条 在符合以下条件的情况下,执法人员可进入有关经营场所实施现场检查:

(一)因开展日常检查、专项检查、抽查、案件调查等,确有必要实施现场检查;

(二)有关法律、法规规定可以实施现场检查;

(三)有明确具体的检查对象和检查内容;

(四)检查内容属于商务行政执法范畴。

执法人员实施现场检查,应当经商务主管部门或者执法机构负责人事先批准。情况紧急来不及报批的,应当在事后及时补办手续。

第15条 执法人员实施现场检查时,可以根据有关法律、法规规定及具体情况行使下列职权:

(一)听取被检查人根据检查内容介绍有关情况;

(二)查验被检查人有关许可证、资格证或备案登记情况;

(三)查阅、复制被检查人有关记录、票据及其他材料;

(四)询问有关人员;

(五)为案件调查而实施现场检查的,依照本规定第四章有关规定进行调查取证。

必须对自然人的人身或者住所进行检查的,应当依法提请公安机关执行,商务主管部门予以配合。执法人员应当为被检查人保守商业秘密。

3.《旅游行政处罚办法》(2013年5月12日 国家旅游局令第38号)

第23条 在现场检查中发现旅游违法行为时,认为证据以后难以取得的,可以先行调查取证,并在10日内决定是否立案和补办立案手续。

〔案例指引〕

福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案(《最高人民法院公报》1998年第1期)

裁判摘要:评判作出行政处罚的程序是否合法要以该行为作出时的法律为准。

第三十七条 证据的收集

行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

〔部门规章及文件〕

1.《质量技术监督行政处罚程序规定》(2011年3月2日 国家质检总局令137号)

第12条 质量技术监督部门对依据监督检查职权或者通过举报、投诉、其他部门移送、上级部门交办等途径发现的违法行为线索,应当自发现之日起15日内组织核查,并决定是否立案。

检验、检测、检定、鉴定等所需时间,不计入前款规定期限。

立案案件应当报请质量技术监督部门负责人批准,并按照本规定程序办理,直至结案。

第13条 质量技术监督部门在调查取证时,案件承办人员不得少于两人,应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件,并记录在案。

第14条 案件承办人员应当对案件进行全面调查,收集认定案件事实的证据。

书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、现场笔录以及检验、检测、检定或者鉴定结果等,经查证属实后作为认定案件事实的证据。

第15条 现场检查由案件承办人员进行,可以邀请法定检验、检测、检定、鉴定机构的人员或者有关技术人员参加。现场检查应当通知当事人到场。当事人拒不到场的,不影响检查的进行,承办人员应当在笔录中载明情况。

现场检查情况应当如实记入现场检查笔录,由当事人签署意见,并签名或者盖章。必要时,可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。

第16条 案件承办人员对当事人或者有关证明人的询问调查应当个别进行。询问前应当收集、核对被询问人的身份证明,并告知其权利和义务。

询问调查应当制作笔录,经被询问人确认无误后在笔录上逐页签名或者盖章。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充,更正或者补充部分应当由被询问人以签名、盖章或者押印等方式确认。

第17条 案件承办人员应当收集与案件有关的原始证明材料作为证据。收集原始证明材料有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录本等,并由证据提供人标明“经核对与原件无误”。

收集、提取的证据应当注明出证日期、证据出处,并由案件承办人员、证据提供人签名或者盖章。

第18条 案件承办人员在调查取证过程中,可以要求当事人或者有关证明人提供与案件有关的证明材料。根据需要可以采取录音、录像和拍照等方式收集证据。

第19条 案件调查中发现的涉嫌假冒产品,可以交由被假冒的企业进行鉴别。经质量技术监督部门查证后,可以将企业出具的鉴别证明材料作为认定案件事实的证据。

出具证明材料的企业对其证明内容负责,并依法承担相应的法律责任。

第20条 质量技术监督部门收集证据时,可以采取抽样取证的方法。

所抽样品需要检验、检测、检定或者鉴定的,应当委托具有法定资质的机构进行。检验、检测、检定或者鉴定结果应当告知当事人。法律、法规、规章对复检有规定的,应当同时告知当事人复检权利。

第21条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,质量技术监督部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。

采取或者解除先行登记保存措施,应当经质量技术监督部门负责人批准。

第22条 对于先行登记保存的证据,应当在7日内作出以下处理决定。逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。

(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;

(二)根据有关法律、法规规定采取查封、扣押、封存等行政强制措施;

(三)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押、封存的,解除先行登记保存措施。

第23条 质量技术监督部门在办理行政处罚案件中,可以依据法律、法规、规章的规定采取查封、扣押、封存等行政强制措施。

经调查,不需要继续采取行政强制措施的,应当及时解除行政强制措施。

采取或者解除行政强制措施,应当经质量技术监督部门负责人批准。

第24条 调查取证过程中,出现当事人拒绝接受调查、当事人或者有关人员拒绝在相应执法文书上签名或者盖章等情况的,案件承办人员应当在执法文书或者其他有关材料上载明情况,并以录音、录像等视听资料加以证明。

必要时,案件承办人员可以邀请第三方作为见证人。

第25条 因涉嫌违法的自然人死亡或者法人、其他组织终止,并且无权利义务承受人等原因,致使调查无法继续进行的,案件承办机构可以报请质量技术监督部门主要负责人批准后,决定终止调查并结案。

2.《价格行政处罚程序规定》(2013年3月6日 国家发展和改革委员会令第22号)

第23条 对立案的案件,价格主管部门必须全面、客观、公正地调查或者检查,收集有关证据。

第24条 证据包括以下几种:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料、电子数据;

(四)证人证言;

(五)当事人的陈述;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录、现场笔录。

上述证据的收集、审查、认定,按照国务院价格主管部门制定的证据规定执行。

第25条 价格主管部门检查与价格违法行为有关的财物,发现经营者的违法行为同时具有下列三种情形的,经价格主管部门负责人批准,可以依照《价格法》第三十四条第(三)项的规定责令其暂停相关营业:

(一)违法行为情节复杂或者情节严重,经查明后可能给予较重处罚的;

(二)不暂停相关营业,违法行为将继续的;

(三)不暂停相关营业,可能影响违法事实的认定,采取其他措施又不足以保证查明的。

暂停相关营业应当严格限制在与违法行为有关的营业范围内,无关的营业不得列入暂停范围。

第26条 价格主管部门可以委托其他价格主管部门进行调查、取证,并出具协助调查函。

价格主管部门需要从当事人以外的有关单位查阅、复制与价格违法行为有关的合同、发票、账册、单据、文件等材料的,可以出具协助调查函。

第27条 执法人员调查取证后,应当提交案件调查报告。案件调查报告应当包括当事人的基本情况、调查过程、违法事实、相关证据、定性意见、依法应当给予的行政处罚及其依据等。

3.《价格行政处罚证据规定》(2013年4月9日 发改价监〔2013〕716号)

第三章 证据的收集

第13条 政府价格主管部门应当依照法定程序,全面、客观、公正地收集证据,并符合以下规定:

(一)执法人员不得少于两人,并出示执法证件;

(二)执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避;

(三)告知当事人或者证据提供人对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据作出明确标注;

(四)告知当事人或者有关人员不如实提供证据、证言和作伪证或者隐匿证据应负的法律责任;

(五)不得以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集证据。

第14条 政府价格主管部门可以依法通过下列方式收集证据:

(一)进入当事人的营业场所或者其他有关场所进行检查;

(二)询问当事人、利害关系人、其他有关单位或者个人;

(三)查询、复制与价格违法行为有关的账簿、单据、协议、凭证、文件、电子数据及其他资料;

(四)查询涉嫌价格垄断行为经营者的银行账户,核对与价格违法行为有关的银行资料;

(五)对当事人会计资料中的数据进行验算或者计算;

(六)听取当事人或者有关人员的陈述申辩;

(七)聘请有资质的机构,对与价格违法行为有关的问题进行鉴定;

(八)对价格违法行为发生的现场或者涉及的物品进行勘验、检查;

(九)依法收集证据的其他方式。

第15条 政府价格主管部门在收集证据时,可以采取抽样取证的方法。

第16条 需要提取的证据在异地的,政府价格主管部门可以书面委托证据所在地的政府价格主管部门收集。受委托的政府价格主管部门应当在收到协助调查函后,按照委托的要求及时完成收集证据工作,送交委托的政府价格主管部门。受委托的政府价格主管部门不能完成委托内容的,应当告知委托的政府价格主管部门并说明情况。

第17条 对可能灭失或者以后难以取得的证据,政府价格主管部门可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定。

实施先行登记保存的,应当履行《行政强制法》第十八条规定的程序,制作并当场交付先行登记保存决定书和清单。

第18条 政府价格主管部门调查涉嫌价格垄断行为,可以查封、扣押相关证据。决定实施查封、扣押的,应当依照《行政强制法》第三章第二节的规定进行。

第19条 情况紧急,需要当场实施证据先行登记保存、查封、扣押措施的,执法人员应当在二十四小时内向政府价格主管部门负责人报告,并补办批准手续。政府价格主管部门负责人认为不应当采取上述措施的,应当立即解除。

第20条 收集的书证应当符合下列条件:

(一)提取书证的原件,原本、正本、副本均属于书证的原件;

(二)提取原件确有困难的,提取原件的复制件、影印件、照片、抄录件或者节录本,注明出处,经当事人或者保管该书证的部门核对无误后由其签名或者盖章;

(三)收集报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当制作说明材料。

第21条 收集的物证应当符合下列要求:

(一)提取原物;

(二)提取原物确有困难的,可以提取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;

(三)原物为数量较多的种类物的,提取其中的一部分。

第22条 执法人员收集物证,应当制作笔录,载明获取该物证的时间、原物存放地点、发现地点、发现过程以及该物证的主要特征。

对不能附卷的物证,应当采取保管措施,并拍摄成照片或者录像附卷。照片或者录像应当体现现场方位、全貌以及重点部位的特征,并注明该物证的存放地点。

第23条 从当事人或者有关人员处提取视听资料的,应当符合下列要求:

(一)提取视听资料的原始载体,提取原始载体有困难的,可以提取复制件;

(二)注明提取人、提取出处、提取时间和证明对象等;

(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第24条 政府价格主管部门依照法定职权,可以不经过当事人同意,采取录音、录像、拍照等方式提取不侵犯当事人合法权益且与价格违法行为有关的证据,所提取的证据应当符合下列条件:

(一)注明制作方法、制作时间、制作地点、制作人和证明对象等;

(二)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第25条 照片应当客观反映案件事实,并有当事人名称或者其他显著标志;没有当事人名称或者其他显著标志的,可以拍摄多张照片,以证明案件的事实,并注明拍摄时间、地点、拍摄人员等。

政府价格主管部门可以通过下列方式确认照片:

(一)打印或者冲洗后,由当事人或者有关人员签字或者盖章;

(二)存储为电子数据,依照本规定第二十七条的规定确认。

第26条 政府价格主管部门可以直接提取当事人电子数据库中的数据,也可以对当事人电子数据库中的数据采用转换、计算、分解等方式形成新的电子数据。

收集电子数据应当注明收集方法、收集时间、收集人和证明对象等。

第27条 政府价格主管部门可以通过下列方式确认电子数据:

(一)打印后由当事人或者有关人员、执法人员签名或者盖章;

(二)以公证的方式证明;

(三)转化为只读光盘、磁盘等,经当事人或者有关人员、执法人员与原电子数据核对无误后,加封封条;

(四)依据《电子签名法》的相关规定使用电子签名;

(五)能够确认电子数据的其他方式。

第28条 政府价格主管部门可以询问证人,也可以收集证人提供的书面证言。

政府价格主管部门询问证人应当个别进行,并制作调查询问笔录。

证人的书面证言应当符合下列规定:

(一)载明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;

(二)有证人的签名或者盖章;

(三)载明出具证言的日期;

(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

第29条 当事人可以口头陈述,也可以提供书面陈述材料。

口头陈述的,政府价格主管部门应当制作笔录。

当事人的书面陈述材料应当符合下列规定:

(一)载明陈述人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;

(二)有陈述人的签名或者盖章;

(三)载明陈述的日期。

第30条 政府价格主管部门可以根据需要委托具有相应资质的鉴定机构,对与价格违法行为有关的问题进行鉴定。

鉴定机构出具的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。

第31条 政府价格主管部门可以根据需要制作勘验笔录、现场笔录。

勘验笔录应当载明勘验时间、地点、勘验的经过和结果,并由勘验人和在场人签名。

现场笔录应当载明时间、地点、事件等内容,并由执法人员和当事人签名,当事人拒绝签名的,在笔录中予以注明。当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和执法人员签名。

第32条 政府价格主管部门调查收集的外文书证或者外国语视听资料,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

第四章 证据的审查与认定

第33条 执法人员应当对收集的证据材料进行审核,确保证据的真实性、合法性和关联性,并及时整理和补充收集相关证据材料。

第34条 政府价格主管部门应当对证据进行全面审查,确定证据与案件事实之间的证明关系,准确认定案件事实。

第35条 从以下方面审查证据的真实性:

(一)证据的来源或者出处;

(二)证据是否为原件、原物;复制件、复制品与原件、原物是否相符;

(三)证据是否进行过修改或者技术处理;

(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;

(五)影响证据真实性的其他因素。

第36条 从以下方面审查证据的合法性:

(一)证据是否符合法定形式;

(二)证据的取得是否符合法定要求;

(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。

第37条 从以下方面审查证据的关联性:

(一)证据证明的事实是否与案件有本质的内在联系,以及关联程度的大小;

(二)证据所证明的事实对案件主要情节和案件性质的影响程度大小;

(三)证据之间是否能互相印证,并形成证据链;

(四)所形成的证据链是否能较全面地印证案件的事实。

第38条 其他行政执法机关移送的证据材料,在经过充分审查,认定其真实、合法后,可以作为定案依据。

第39条 下列证据材料不能作为认定案件事实的依据:

(一)严重违反法定程序收集的材料;

(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的材料;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的材料;

(四)经技术处理而无法辩明真伪的材料;

(五)不具备真实性、合法性和关联性的其他材料。

第40条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;

(二)与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;

(三)难以识别是否经过修改的视听资料;

(四)经执法人员改动,当事人不予认可的材料;

(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;

(六)其他不能单独作为定案依据的证据材料。

前款规定的材料,与该案件其他证据相互印证,形成有效证据链的,可以作为认定案件事实的依据。

第41条 证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:

(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;

(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;

(三)原件、原物优于复制件、复制品;

(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;

(五)原始证据优于传来证据;

(六)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;

(七)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

第42条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经过当事人确认或者以公证等有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。

4.《旅游行政处罚办法》(2013年5月12日 国家旅游局令第38号)

第27条 执法人员在调查、检查时,有权采取下列措施:

(一)进入有关场所进行检查、勘验、先行登记保存证据、录音、拍照、录像;

(二)询问当事人及有关人员,要求其说明相关事项和提供有关材料;

(三)查阅、复制经营记录和其他有关材料。

第28条 执法人员在调查、检查时,应当遵守下列规定:

(一)不得少于两人;

(二)佩戴执法标志,并向当事人或者有关人员出示执法证件;

(三)全面、客观、及时、公正地调查违法事实、违法情节和危害后果等情况;

(四)询问当事人时,应当告知其依法享有的权利;

(五)依法收集与案件有关的证据,不得以诱导、欺骗等违法手段获取证据;

(六)如实记录当事人、证人或者其他有关人员的陈述;

(七)除必要情况外,应当避免延误团队旅游行程。

第29条 旅游行政处罚的证据包括当事人的陈述和辩解、证人证言、现场笔录、勘验笔录、询问笔录、听证笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据和书证、物证等。

据以认定事实的证据,应当合法取得,并经查证属实。

旅游主管部门办理移送或者指定管辖的案件,应当对原案件办理部门依法取得的证据进行核实。

第30条 执法人员现场检查、勘验时,应当通知当事人到场,可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况,并制作笔录,载明时间、地点和事件等内容。无法找到当事人、当事人拒绝到场或者在笔录上签名、盖章的,应当注明原因。有其亲属、所在单位人员或者基层组织人员等其他人在现场的,可由其他人签名。

第31条 执法人员询问当事人和有关人员时,应当单独进行,并制作询问笔录,由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。一份询问笔录只能对应一个被询问人、陈述人或者谈话人。

第32条 执法人员应当收集、调取与案件有关的书证、物证、视听资料和电子数据等原始凭证作为证据,调取原始证据确有困难的,可以提取相应的复印件、复制件、照片、节录本或者录像。

书证应当经核对与原件无误,注明出证日期和证据出处,由证据提供人和执法人员签名或者盖章;证据提供人拒绝签名或者盖章的,应当注明原因。

第33条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经旅游主管部门负责人批准,执法人员可以采取先行登记保存措施,并移转保存。执法人员难以保存或者无须移转的,可以就地保存。

情况紧急的,执法人员可以先采取登记保存措施,再报请旅游主管部门负责人批准。

先行登记保存有关证据,应当当场出具先行登记保存证据决定书,载明先行登记保存证据的名称、单位、数量以及保存地点、时间、要求等内容,送达当事人。

第34条 对于先行登记保存的证据,应当在7日内采取下列措施:

(一)及时采取记录、复制、拍照、录像、公证等证据保全措施;

(二)需要鉴定的,送交鉴定。

旅游主管部门应当在期限届满前,解除先行登记保存措施。已移转保存的,应当返还当事人。

第35条 有下列情形之一的,可以终结调查:

(一)违法事实清楚、证据充分的;

(二)违法事实不成立的;

(三)作为当事人的自然人死亡的;

(四)作为当事人的法人或者其他组织终止,无法人或者其他组织承受其权利义务,又无其他关系人可以追查的;

(五)其他依法应当终结调查的情形。

调查终结后,对违法行为应当给予处罚的,执法人员应当提出行政处罚建议,并报案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准;不予处罚或者免予处罚的,报案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准后,终止案件。

第三十八条 处罚决定

调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:

(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;

(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

〔部门规章及文件〕

1.《商务行政处罚程序规定》(2012年5月12日 商务部令2012年第6号)

第33条 按本规定第二十九条规定报请核审的案件,由商务主管部门法制机构或者其他机构核审。

核审机构主要从以下方面进行核审:

(一)本部门对所办案件是否具有管辖权;

(二)当事人基本情况是否清楚;

(三)案件事实是否清楚,证据是否充分;

(四)定性是否准确;

(五)适用法律是否正确;

(六)程序是否合法;

(七)处罚建议是否适当。

第34条 核审机构对案件进行核审后,视情况提出以下书面意见和建议:

(一)对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件,同意调查处理意见,建议告知当事人后报本部门负责人批准;

(二)对事实清楚、证据确凿,但定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件,建议进行相应修改;

(三)对事实不清、证据不足的案件,建议补充调查;

(四)对程序不合法的案件,提出纠正意见;

(五)对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件,建议撤销案件;

(六)对违法事实轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,建议不予行政处罚;

(七)对超出管辖权的案件,建议按有关规定移送;

(八)对涉嫌犯罪的案件,建议移送司法机关。

核审机构核审完毕,应当及时退卷。案件承办人员应当根据核审情况,填写《商务行政处罚案件处理审批表》,连同案卷材料报商务主管部门负责人审查决定。

2.《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》(2013年1月4日 财法〔2013〕1号)

第2条 县级以上人民政府财政部门和省级以上人民政府财政部门的派出机构(以下简称财政部门)行使行政处罚裁量权,适用本规范。

第3条 本规范所称行政处罚裁量权,是指财政部门依据法律、法规和规章的规定,在职权范围内选择对当事人是否处罚以及处罚种类和幅度的权限。

第4条 财政行政处罚裁量权主要包括以下方面:

(一)对财政违法行为违法情节的认定;

(二)对财政违法行为违法程度的认定;

(三)对财政违法行为是否给予处罚;

(四)对财政违法行为给予何种处罚;

(五)对财政违法行为给予何种幅度的处罚。

第5条 财政部门行使行政处罚裁量权,应当遵循下列原则:

(一)合法裁量。实施财政行政处罚应当在法律、法规和规章规定的种类、幅度范围内进行。财政部门行使行政处罚裁量权,不得与法律、法规和规章的规定相抵触。

(二)合理裁量。财政行政处罚应当与当事人的过错程度、造成的社会危害程度相一致。案件处理应当公正对待当事人。财政行政处罚裁量权的行使应当合理、适当。

(三)综合裁量。界定违法程度、作出处罚决定应当综合考虑财政违法行为的事实、性质、情节、主客观因素,以及造成的社会危害程度等因素。

第6条 财政部门行使行政处罚裁量权,应当遵守以下制度:

(一)陈述、申辩制度。财政部门行使行政处罚裁量权,应当充分听取当事人的陈述和申辩;当事人提出的事实、理由和证据成立的,应当予以采纳。

(二)听证制度。财政部门行使行政处罚裁量权,对属于法定听证情形的,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,应当举行听证。

(三)裁量说理制度。财政部门应当在行政处罚决定中写明当事人财政违法行为的事实和证据,以及作出行政处罚决定的理由和依据。

(四)回避制度。财政执法人员与案件有利害关系,可能影响公正执法的,应当回避。

第7条 财政部门行使行政处罚裁量权,有下列情形之一的,应当集体讨论决定:

(一)对重大财政违法行为拟给予较重行政处罚的案件。包括拟作出吊销会计从业资格证书、吊销注册会计师证书、责令停产停业、撤销会计师事务所、撤销资产评估机构、取消政府采购业务代理资格、较大数额罚款、没收违法所得数额较大等处罚决定案件;

(二)案情复杂、争议较大的案件。包括在违法事实认定、证据采信、法律适用、管辖权的确定等方面存在争议的案件;

(三)其他社会影响较大的案件。

第8条 确定财政行政处罚的种类和幅度,应当按照下列步骤进行:

(一)结合财政违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度以及主客观因素等,界定违法行为的违法程度;

(二)根据相关法律、法规和规章的规定,参照本规范,考虑财政违法行为是否具有从重,从轻、减轻,或者不予行政处罚的情形;

(三)根据相关法律、法规和规章的规定,决定是否对财政违法行为予以处罚,予以何种处罚,以及何种幅度的处罚。

第9条 除法律、法规和规章另有规定外,财政违法行为可以划分为轻微违法行为、一般违法行为和严重违法行为。

确定财政违法行为的违法程度,应当考虑以下因素:

(一)违法行为的事实;

(二)违法行为的性质;

(三)违法行为的情节;

(四)违法行为的社会危害程度;

(五)实施违法行为的主客观因素;

(六)其他相关因素。

第10条 当事人有下列情形之一的,不予行政处罚:

(一)不满十四周岁的人有财政违法行为的;

(二)精神病人在不能辨认或者控制自己行为时有财政违法行为的;

(三)财政违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;

(四)除法律另有规定外,财政违法行为二年内未被发现的;

(五)其他依法不予行政处罚的。

前款第(四)项规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

第11条 当事人有下列情形之一的,应当从轻或者减轻行政处罚:

(一)已满十四周岁不满十八周岁的人有财政违法行为的;

(二)受他人胁迫有财政违法行为的;

(三)主动消除或者减轻财政违法行为危害后果的;

(四)配合财政部门查处财政违法行为有立功表现的;

(五)其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

前款所称从轻行政处罚,是指在法律、法规和规章规定的行政处罚种类和幅度范围内,对财政违法行为适用较轻的处罚种类或者较低的处罚幅度;减轻行政处罚,是指在法律、法规和规章规定的最轻行政处罚种类和最低幅度以下,对财政违法行为予以处罚。(https://www.daowen.com)

第12条 当事人有下列情形之一的,可以作为界定从轻或者减轻行政处罚的因素:

(一)主动向财政部门报告自身财政违法行为的;

(二)在共同财政违法行为中起次要或者辅助作用的;

(三)财政违法行为社会危害程度较小的;

(四)积极配合财政部门查清案件事实的;

(五)及时中止或者主动纠正财政违法行为的;

(六)其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。

第13条 当事人有下列情形之一的,应当从重行政处罚:

(一)伪造、变造、隐匿、故意销毁财政违法行为证据的;

(二)拒绝、阻挠、妨碍财政执法,拒绝、拖延提供有关资料,拒绝陈述有关情况或者作虚假陈述的;

(三)财政违法行为涉案数额或者违法所得数额较大的;

(四)财政违法行为屡查屡犯的;

(五)授意、指使、强令、胁迫、诱骗、教唆他人实施财政违法行为的;

(六)对检举人、举报人、证人或者执法人员打击报复的;

(七)截留、挪用、侵占军用、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等资金和物资的;

(八)在突发公共事件中实施财政违法行为的;

(九)因拒不整改或整改不力,导致财政违法行为处于持续状态的;

(十)财政违法行为构成犯罪但免于刑事处罚的;

(十一)其他依法应当从重行政处罚的。

前款所称从重行政处罚,是指在法律、法规和规章规定的行政处罚种类和幅度范围内,对财政违法行为适用较重的处罚种类或者较高的处罚幅度。

第14条 当事人有下列情形之一的,可以从重行政处罚:

(一)明知违法,仍然实施财政违法行为的;

(二)不听劝阻,继续实施财政违法行为的;

(三)在共同财政违法行为中起主要作用的;

(四)财政违法行为造成的社会影响恶劣的;

(五)其他依法可以从重行政处罚的。

第15条 法律、法规和规章规定应当对财政违法行为予以并处的,财政部门应当予以并处,不得选择单处;法律、法规和规章规定对财政违法行为可以单处也可以并处的,财政部门应当根据案件具体情况,决定予以单处或者并处。

第16条 当事人同时有多个财政违法行为的,应当分别予以行政处罚。

第17条 财政违法行为同时违反不同法律规范,相关法律规范对同一事项的规定不一致的,适用法律依据时应当遵循以下原则:

(一)属于不同效力的法律规范,优先适用效力高的;

(二)属于同一机关制定的法律规范,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定;新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由制定机关裁决;

(三)属于地方性法规与部门规章、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的,由国务院依法裁决或者提请全国人大常委会裁决。

第18条 财政部门应当指定法制机构、相关职能机构或者专门人员对案件承办机构行使行政处罚裁量权的合法性、合理性和适当性进行复核。

第19条 财政部门应当加强对本部门行政处罚裁量权行使情况的监督,对违法或者不当行使行政处罚裁量权的行为,应当及时纠正。

第20条 上级财政部门应当加强对下级财政部门行使行政处罚裁量权的监督,对下级财政部门违法或者不当行使行政处罚裁量权的行为,应当责令纠正。

第21条 财政部门应当将行使行政处罚裁量权的程序、裁量标准予以公开。

3.《价格行政处罚程序规定》(2013年3月6日 国家发展和改革委员会令第22号)

第28条 价格主管部门应当以案件调查报告为基础对案件进行审理,审理的主要内容包括:

(一)对所办案件是否具有管辖权;

(二)当事人的基本情况是否清楚;

(三)案件事实是否清楚、证据是否充分;

(四)定性是否准确;

(五)适用法律法规规章是否正确;

(六)程序是否合法;

(七)责令退还及处罚种类、幅度是否适当。

第38条 价格主管部门履行本规定第四章第三节规定程序后,作出行政处罚决定之前,对当事人因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的,责令当事人限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的,责令公告查找。

第39条 价格主管部门负责人应当对案件调查报告、当事人的陈述和申辩意见或者听证情况等进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:

(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

(二)违法行为依法不予行政处罚或者违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;

(四)违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;

(五)不属于价格主管部门管辖的,移送有关行政机关处理;

(六)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。

属于前款第(二)、(三)、(四)、(五)项情形的,价格主管部门应当销案。

第40条 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,价格主管部门的负责人应当集体讨论决定。

情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的案件范围,以及集体讨论的程序,由省级以上价格主管部门规定。

4.《旅游行政处罚办法》(2013年5月12日 国家旅游局令第38号)

第16条 国家旅游局逐步建立、完善旅游行政裁量权指导标准。各级旅游主管部门行使旅游行政处罚裁量权应当综合考虑下列情节:

(一)违法行为的具体方式、手段、程度或者次数;

(二)违法行为危害的对象或者所造成的危害后果;

(三)当事人改正违法行为的态度、措施和效果;

(四)当事人的主观过错程度。

旅游主管部门实施处罚时,对性质相同、情节相近、危害后果基本相当、违法主体类同的违法行为,处罚种类及处罚幅度应当基本一致。

第17条 当事人的同一违法行为同时违反两个以上法律、法规或者规章规定的,效力高的优先适用。

法律、法规、规章规定两种以上处罚可以单处或者并处的,可以选择适用;规定应当并处的,不得选择适用。

对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第18条 违法行为轻微并及时纠正,且没有造成危害后果的,不予处罚。违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚,但法律另有规定的除外。

第19条 有下列情形之一的,应当从轻或者减轻处罚:

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

(二)受他人胁迫实施违法行为的;

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

(四)其他依法应当从轻或者减轻处罚的情形。

5.《价格行政处罚案件审理审查规则》(2013年9月30日 发改价监〔2013〕1950号)

第一章 总则

第1条 为规范价格主管部门行政处罚案件的审理、审查,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《价格行政处罚程序规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》,制定本规则。

第2条 价格主管部门行政处罚案件(以下简称案件)的审理、审查,适用本规则。

第3条 案件的审理是指价格主管部门的价格监督检查机构依据《价格行政处罚程序规定》第二十八条规定,在案件调查终结后,以案件调查报告为基础,对案件进行审核并提出处理意见的过程。

第4条 案件的审查是指价格主管部门负责人依据《价格行政处罚程序规定》第三十九条、第四十条规定,在案件审理后,对案件调查报告、案件审理情况、当事人的陈述和申辩意见或者听证情况等进行复核并作出决定的过程。

第5条 参加案件审理、审查的人员与案件有直接利害关系的,应当回避。

第二章 案件审理

第6条 案件的审理采取以下方式:

(一)由价格监督检查机构负责人召集会议进行审理;

(二)情节简单、事实清楚的案件,由价格监督检查机构负责法制或者案审的处(科、室)进行审核,并报价格监督检查机构负责人进行审理;

(三)各省、自治区、直辖市价格主管部门规定的其他方式。

第7条 采用本规则第六条第(一)项规定的方式审理的,会议成员包括:

(一)价格监督检查机构全部负责人;

(二)承办案件的处(科、室)负责人;

(三)法制或者案审处(科、室)负责人。经价格监督检查机构负责人同意的其他工作人员可以列席会议。

第8条 采用本规则第六条第(一)项规定的方式审理的,审理程序如下:

(一)案件调查终结后,案件调查报告上报价格监督检查机构负责人,提请召开会议审理;

(二)会议前将案件调查报告,连同证据及说明案件情况的其他材料分送各参会人员;

(三)会议由价格监督检查机构负责人主持;

(四)案件承办人员陈述办案过程、案件事实、定性依据、处理依据和建议以及当事人的意见,并出示相关证据;

(五)会议成员询问案件有关问题;

(六)会议成员发表意见;

(七)价格监督检查机构负责人归纳并提出处理意见。会议应当制作《案件讨论记录》,交由会议成员签名。

第9条 采用本规则第六条第(二)项规定的方式审理的,审理程序如下:

(一)案件调查终结后,由承办处(科、室)将案件调查报告,连同证据及说明案件情况的其他材料移送法制或者案审处(科、室);

(二)法制或者案审处(科、室)对案件进行审核后,向价格监督检查机构负责人提交审核报告;

(三)价格监督检查机构负责人根据审核报告进行审理,并提出处理意见。

第10条 案件审理的主要内容包括:

(一)对所办案件是否具有管辖权;

(二)当事人的基本情况是否清楚;

(三)案件事实是否清楚、证据是否充分;

(四)定性是否准确;

(五)适用法律法规规章是否正确;

(六)程序是否合法;

(七)责令退还及处罚种类、幅度是否适当。

第11条 案件审理的处理意见包括:

(一)确有应受行政处罚的违法行为的,提出给予行政处罚的意见,并提请价格主管部门负责人或者经授权的价格监督检查机构负责人签发《行政处罚事先告知书》;

(二)违法行为依法不予行政处罚或者违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,提出不予行政处罚的意见;

(三)违法事实不能成立的,提出不得给予行政处罚的意见;

(四)违法行为在二年内未被发现的,提出不再给予行政处罚的意见;

(五)不属于价格主管部门管辖的,提出移送有关行政机关处理的意见;

(六)违法行为已构成犯罪的,提出移送司法机关的意见;

(七)案件事实不清、证据不足的,要求重新调查或者补充调查;

(八)适用依据错误、定性不准确的,要求案件承办机构予以改正,或者直接予以纠正;

(九)程序违法的,要求案件承办机构予以改正;无法改正的,要求依法定程序重新进行调查。

属于前款第(七)、(九)项情形的,补充调查或者重新调查后,应当再次进行案件审理。

第12条 价格主管部门向当事人发出《行政处罚事先告知书》后,当事人在陈述、申辩或者听证中提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳当事人的意见;必要时,可以再次进行审理,重新提出处理意见。

第三章 案件审查

第13条 属于本规则第十一条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项案件审理的处理意见,应当报价格主管部门负责人审查。

第14条 上报价格主管部门负责人审查的材料包括:

(一)案件调查报告;

(二)案件审理的处理意见;

(三)当事人的陈述和申辩意见或者听证情况;

(四)说明案件情况的其他材料。

第15条 价格主管部门负责人根据审查情况,分别作出如下决定:

(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

(二)违法行为依法不予行政处罚或者违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;

(四)违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;

(五)不属于价格主管部门管辖的,移送有关行政机关处理;

(六)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。

第16条 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,在作出行政处罚决定前,价格主管部门的负责人应当集体讨论决定。国务院价格主管部门查办的情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的案件认定标准是:

(一)拟对单个当事人作出没收违法所得2亿元以上行政处罚的;

(二)拟对单个当事人作出1亿元以上罚款行政处罚的;

(三)拟作出责令停业整顿的行政处罚的;

(四)其他案情特别复杂、重大的。省级以下价格主管部门查办的情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的案件认定标准由各省、自治区、直辖市价格主管部门规定。

第17条 价格主管部门的负责人进行集体讨论可以采取以下方式:

(一)召开价格主管部门办公会议;

(二)价格主管部门的负责人传签文件。采取办公会议方式进行集体讨论的,办公会议的程序、成员等按照各级价格主管部门现行会议制度执行。

第四章 附则

第18条 以下事项,价格监督检查机构参照本规则第二章的规定进行审理或者讨论,提出处理意见后上报价格主管部门负责人决定:

(一)移交下级价格主管部门查处的案件;

(二)明确专项检查的处理原则和政策界限;

(三)对当事人责令暂停相关营业;

(四)价格垄断案件的中止调查、恢复调查、终止调查;

(五)其他重要事项。

第19条 本规则所称价格主管部门负责人,是指具有价格管理职能的发展改革委的主任或者经授权的负责价格工作的副主任,或者单设物价局的局长。本规则所称价格主管部门的负责人,是指发展改革委(物价局)的主任(局长)和所有副主任(副局长)。

第20条 各省、自治区、直辖市价格主管部门可以根据本规则制定实施细则。

〔案例指引〕

陈志锦诉仙桃市文化广播电视新闻出版局文化行政处罚案(湖北省仙桃市人民法院(2009)仙行再字第01号,载于最高人民法院审判监督厅《全国法院优秀再审裁判文书精选》)

裁判要点:行政机关对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。行政机关负责人在集体讨论时,未形成集体讨论笔录,并不违反法律、法规的规定。

第三十九条 处罚决定书的内容

行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

〔法律〕

1.《治安管理处罚法》(2012年10月26日)

第96条 公安机关作出治安管理处罚决定的,应当制作治安管理处罚决定书。决定书应当载明下列内容:

(一)被处罚人的姓名、性别、年龄、身份证件的名称和号码、住址;

(二)违法事实和证据;

(三)处罚的种类和依据;

(四)处罚的执行方式和期限;

(五)对处罚决定不服,申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出处罚决定的公安机关的名称和作出决定的日期。

决定书应当由作出处罚决定的公安机关加盖印章。

〔部门规章及文件〕

2.《道路交通安全违法行为处理程序规定》(2008年12月20日 公安部令第105号)

第28条 对扣留的车辆,当事人接受处理或者提供、补办的相关证明或者手续经核实后,公安机关交通管理部门应当依法及时退还。

公安机关交通管理部门核实的时间不得超过十日;需要延长的,经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,可以延长至十五日。核实时间自车辆驾驶人或者所有人、管理人提供被扣留车辆合法来历证明,补办相应手续,或者接受处理之日起计算。

发生道路交通事故因收集证据需要扣留车辆的,扣留车辆时间依照《道路交通事故处理程序规定》有关规定执行。

3.《价格行政处罚程序规定》(2013年3月6日 国家发展和改革委员会令第22号)

第41条 价格主管部门作出行政处罚决定,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址等基本情况;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)对当事人逾期不缴纳罚款、违法所得,决定加处罚款的,还应当载明加处罚款的标准;

(六)不服行政处罚决定的救济途径和期限;

(七)作出行政处罚决定的价格主管部门名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的价格主管部门的印章。

4.《食品药品行政处罚程序规定》(2014年4月28日 国家食品药品监督管理总局令第3号)

第40条 食品药品监督管理部门作出行政处罚决定,应当制作行政处罚决定书。

行政处罚决定书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出行政处罚决定的食品药品监督管理部门名称和作出决定的日期。

行政处罚决定中涉及没收食品药品或者其他有关物品的,还应当附没收物品凭证。

行政处罚决定书应当盖有作出行政处罚决定的食品药品监督管理部门的公章。

5.《安全生产违法行为行政处罚办法》(2015年4月2日 国家安全生产监督管理总局令第77号)

第29条 安全监管监察部门依照本办法第二十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址或者住址;

(二)违法事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出行政处罚决定的安全监管监察部门的名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的安全监管监察部门的印章。

第四十条 送达

行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。

〔法律〕

1.《治安管理处罚法》(2012年10月26日)

第97条 公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。

有被侵害人的,公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。

2.《民事诉讼法》(2017年6月27日)

第84条 送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

第85条 送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

第86条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。

第87条 经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。

采用前款方式送达的,以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

第88条 直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。

第89条 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

第90条 受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。

受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。

第91条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,以在送达回证上的签收日期,为送达日期。

第92条 受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。

公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

〔部门规章及文件〕

3.《出入境检验检疫行政处罚程序规定》(2006年1月28日 国家质量监督检验检疫总局令第85号)

第50条 受送达人拒绝接收的,送达人应当邀请见证人到场,说明情况,在《行政处罚文书送达回证》上写明拒绝接收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,将《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》留在受送达人的住所或者场所,即视为送达。

第51条 《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》不能当场宣告交付当事人的,出入境检验检疫机构应当在作出决定之日起7日内送达当事人。

第52条 《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》无法直接送达的,可以邮寄送达或者委托其他出入境检验检疫机构送达。无法邮寄送达和委托送达的,公告送达。

第53条 直接送达和委托送达,受送达人在《行政处罚文书送达回证》上的签收日期为送达日期。邮寄送达,回执注明的收件日期为送达日期。公告送达,自发出公告之日起60日后,即视为送达。

4.《海关办理行政处罚简单案件程序规定》(2010年3月1日 海关总署令第188号)

第1条 为了规范海关办理行政处罚简单案件程序,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《处罚条例》),制定本规定。

第2条 简单案件是指海关在行邮、快件、货管、保税监管等业务现场以及其他海关监管、统计业务中发现的违法事实清楚、违法情节轻微,经现场调查后,可以当场制发行政处罚告知单的违反海关监管规定案件。

第3条 简单案件程序适用于以下案件:

(一)适用《处罚条例》第十五条第一、二项规定进行处理的;

(二)适用《处罚条例》第二十条至第二十三条规定进行处理的;

(三)违反海关监管规定携带货币进出境,金额折合人民币20万元以下的;

(四)其他违反海关监管规定案件货物价值在人民币20万元以下,物品价值在人民币5万元以下的。

第4条 适用简单案件程序办理案件的,海关应当告知当事人。当事人应当根据海关要求提交有关单证材料。

第5条 适用简单案件程序办理案件的,海关应当当场立案,立即开展调查取证工作。

第6条 海关进行现场调查后,应当当场制发行政处罚告知单,并将行政处罚告知单交由当事人或者其代理人当场签收。

符合《行政处罚法》第三十三条规定的简单案件,可以不制发行政处罚告知单。

第7条 海关依法作出行政处罚决定或者不予行政处罚决定的,应当制发行政处罚决定书或者不予行政处罚决定书,送达当事人或者其代理人。

有下列情形之一的,海关可以当场制发行政处罚决定书,并当场送达当事人或者其代理人:

(一)当事人对被告知的事实、理由以及依据无异议,并填写《放弃陈述、申辩、听证权利声明》的;

(二)当事人对海关告知的内容提出陈述、申辩意见,海关能够当场进行复核且当事人对当场复核意见无异议的。

第8条 适用简单案件程序办理的案件,海关应当在立案后5个工作日以内制发行政处罚决定书。

第9条 适用简单案件程序办理的案件有下列情形之一的,海关应当终止适用简单案件程序,适用一般程序规定办理,并告知当事人:

(一)海关发现新的违法事实,认为案件需要进一步调查取证的;

(二)当事人对海关告知的内容提出陈述、申辩意见,海关无法当场进行复核的;

(三)海关当场复核后,当事人对海关的复核意见仍然不服的;

(四)当事人向海关提出听证申请的。

第10条 本规定中的“以下”、“以内”,均包括本数在内。

第11条 本规定由海关总署负责解释。

5.《价格行政处罚程序规定》(2013年3月6日 国家发展和改革委员会令第22号)

第42条 行政处罚决定书作出后,价格主管部门应当在宣告后当场交付当事人;或者在行政处罚决定作出之日起七日内,依照民事诉讼法第七章第二节的有关规定送达当事人。

需要委托送达的,可以委托当地价格主管部门代为送达。

需要公告送达的,应当在全国性报纸或者价格主管部门所在地的报纸上公告,可以同时在本部门网站上予以公告。自公告发布之日起经过六十日,即视为送达。

价格主管部门送达行政处罚其他相关文书,可以参照以上方式送达。

6.《海关办理行政处罚案件程序规定》(2014年3月13日 海关总署令第218号)

第20条 海关送达行政法律文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交其同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有委托接受送达的代理人的,可以送交代理人签收。

直接送达行政法律文书,由受送达人在送达回证上签字或者盖章,并且注明签收日期。送达回证上的签收日期为送达日期。

第21条 受送达人或者与其同住的成年家属拒绝签收行政法律文书,送达人应当邀请见证人到场,说明情况,在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签字或者盖章,把行政法律文书留在受送达人的住所,即视为送达。

第22条 直接送达行政法律文书有困难的,可以委托其他海关代为送达,或者邮寄送达。

委托其他海关代为送达的,应当向受托海关出具委托手续,并且由受托海关向当事人出示。

邮寄送达的,应当附有送达回证并且以送达回证上注明的收件日期为送达日期;送达回证没有寄回的,以挂号信回执或者查询复单上注明的收件日期为送达日期。

第23条 海关对中华人民共和国领域内有住所的外国人、无国籍人、外国企业或者组织送达行政法律文书,适用本规定第二十条至第二十二条规定。

海关对中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业或者组织能够直接送交行政法律文书的,应当直接送达。受送达人有委托接受送达的代理人的,海关可以向代理人直接送达,也可以向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人直接送达。海关对授权委托有疑问的,可以要求代理人提供经过公证机关公证的授权委托书。

直接送达行政法律文书有困难并且受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。

海关向我国香港、澳门和台湾地区送达法律文书的,比照对中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业或者组织送达法律文书的相关规定执行。

第24条 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

受送达人是被监禁的或者被劳动教养的,通过其所在监所、劳动改造单位或者劳动教养单位转交。

受送达人在送达回证上的签收日期,为送达日期。

第25条 经采取本规定第二十条至第二十四条规定的送达方式无法送达的,公告送达。

依法予以公告送达的,海关应当将行政法律文书的正本张贴在海关公告栏内。行政处罚决定书公告送达的,还应当在报纸上刊登公告。

公告送达,自发出公告之日起满60日,视为送达;对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人进行公告送达,自发出公告之日起满6个月,视为送达。

法律、行政法规另有规定,以及我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的除外。

7.《食品药品行政处罚程序规定》(2014年4月28日 国家食品药品监督管理总局令第3号)

第45条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,应当在7日内依照本章规定,将行政处罚决定书送达当事人。

行政处罚决定书由承办人直接送交当事人签收。受送达人是公民的,本人不在时,交其同住成年家属签收;受送达人是法人的,应当由其法定代表人签收;受送达人是其他组织的,由其主要负责人签收。受送达人有代理人的,可以送交其代理人签收。

受送达人应当在送达回执上注明收到日期并签字或者盖章。签收日期即为送达日期。

第46条 受送达人或者其同住成年家属拒收行政处罚决定书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位人员到场并说明情况,在送达回执上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签字或者盖章,将行政处罚决定书留在受送达人的住所,即视为送达。

第47条 直接送达有困难的,可以委托就近的食品药品监督管理部门代为送达或者邮寄送达。邮寄送达的,回执注明的收件日期即为送达日期。

国家食品药品监督管理总局作出的撤销食品药品批准证明文件的行政处罚,交由当事人所在地的省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门送达。

第48条 受送达人下落不明,或者依据本章规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起60日即视为送达。

公告送达,可以在受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸、电视等刊登公告。

公告送达,应当在案卷中载明公告送达的原因和经过。

8.《安全生产违法行为行政处罚办法》(2015年4月2日 国家安全生产监督管理总局令第77号)

第31条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,安全监管监察部门应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人或者其他的法定受送达人:

(一)送达必须有送达回执,由受送达人在送达回执上注明收到日期,签名或者盖章;

(二)送达应当直接送交受送达人。受送达人是个人的,本人不在交他的同住成年家属签收,并在行政处罚决定书送达回执的备注栏内注明与受送达人的关系;

(三)受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;

(四)受送达人指定代收人的,交代收人签收并注明受当事人委托的情况;

(五)直接送达确有困难的,可以挂号邮寄送达,也可以委托当地安全监管监察部门代为送达,代为送达的安全监管监察部门收到文书后,必须立即交受送达人签收;

(六)当事人或者他的同住成年家属拒绝接收的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在行政处罚决定书送达回执上记明拒收的事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,将行政处罚决定书留在当事人的住所;也可以把行政处罚决定书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达;

(七)受送达人下落不明,或者用以上方式无法送达的,可以公告送达,自公告发布之日起经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中注明原因和经过。

安全监管监察部门送达其他行政处罚执法文书,按照前款规定办理。

第四十一条 处罚的成立条件

行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

〔部门规章及文件〕

《价格行政处罚程序规定》(2013年3月6日 国家发展和改革委员会令第22号)

第29条 价格主管部门对案件调查报告进行审查后,作出行政处罚决定之前,应当书面告知当事人拟作出的行政处罚决定以及作出行政处罚决定的事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩权利;符合听证条件的,应当一并告知听证的权利。

当事人因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的,价格主管部门还应当告知当事人应当退还的金额、未退还的予以没收,以及根据退还情况拟给予的罚款。

第30条 当事人要求陈述、申辩的,应当在收到行政处罚事先告知书后三日内向价格主管部门提出。当事人逾期未提出的,视为放弃。

当事人口头进行陈述、申辩的,价格主管部门应当记录,并经当事人签名或者盖章。