无证建筑未经合法程序认定不能视为违法建筑予以强拆
——某印花厂诉某镇人民政府违法强拆行政赔偿纠纷案
【基本案情和行政救济策略】
2017年5月，某镇人民政府根据《“低小散”企业腾退指导意见》，对包括当事人某印花厂在内的企业开展腾退工作。2017年12月，镇政府委托印花厂所在的村委会，以该村股份经济合作社的名义与印花厂签订了《“低小散”企业腾退协议》，初步确定补偿价为270万余元。但签约后，镇政府和村委会并没有按照腾退协议的约定预先支付奖励金。
2018年12月，镇政府在未履行法定程序的情况下，对印花厂的厂房建筑进行了强制拆除，并严重损毁了印花厂的生产设备及其他财物，对其造成了重大经济损失。三天后，镇政府在其官方微信公众号上发布信息称，对印花厂的厂房建筑进行了“违章拆除”，完成了该镇“违建清零”的既定目标。之后，镇政府就没有再与印花厂处理被拆建筑的补偿事宜。
事实上，被拆建筑的历史应追溯到二十世纪六七十年代，是原生产大队所有的建筑，包括办公室、礼堂等，在改革开放后用于村办集体企业生产经营。1999年，印花厂通过转制拍卖的方式取得了该村办企业的全部资产及建筑。因原建筑年代久远破旧不堪，危及安全生产，印花厂于2000年对原有建筑进行翻建，并于同年3月取得了该地块的集体土地使用证。
对于镇政府的强拆行为，某印花厂如何进行法律救济是需要慎重考虑的。从本案的情况来分析，采取行政复议的救济途径有“三个有利于”：一是本案复议机关是县人民政府，有利于在政府内部快速解决本案纠纷，及时纠正镇政府的违法行为；二是通过行政复议有利于当事人固定事实证据，以便进一步提起行政诉讼；三是无论复议维持还是复议改变，在诉讼时都可以将县政府列为共同被告或单独被告，有利于扩大本案影响，提高县政府的重视程度。因此，当事人某印花厂选择了先向县政府申请行政复议的救济途径。
【行政救济情况及处理结果】
某印花厂的复议请求为：（1）依法确认镇政府强制拆除涉案建筑并毁坏财产的行为违法；（2）责令镇政府赔偿因强制拆除造成的经济损失1500万元（其中建筑损失420万元，设备及其他财物损失1080万元）。复议的主要理由：一是行政强制执行必须以行政决定作为依据，镇政府的强拆行为没有任何行政决定作为执法依据；二是涉案建筑是有土地使用证且未超过原建筑规划范围的合法建筑，镇政府没有强拆合法建筑的行政职权；三是强制拆除的行为必须遵循《行政强制法》规定的正当程序，镇政府强拆行为严重违反程序规定；四是政府违法强拆不仅造成涉案建筑的损失，还造成了建筑内设备及其他财物的损失，应当予以全部赔偿。
镇政府答辩称，被拆建筑没有办理合法的审批手续，是违法建筑；镇政府是在协助印花厂进行拆除，协助拆除的行为不属于强拆。
复议机关经审查认为，镇政府未经法定程序拆除涉案建筑，违反了《行政强制法》的相关规定，属于程序违法。但复议机关又认为涉案建筑属于“违法建筑”应当依法拆除，而根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，违法建筑不属于法律保护的合法权益，故涉案建筑不予赔偿，仅对可回收建筑材料损失认定为46万元；同时认为印花厂无法对建筑内的财产损失进行举证，酌情将财物损失认定为60万元。县政府据此作出复议决定：一、确认镇政府拆除涉案建筑物的行为违法；二、责令镇政府在收到决定书之日起30日内支付印花厂损失共计人民币106万元。
某印花厂不服复议决定，以复议机关县政府为被告，镇政府为第三人，向当地市中级人民法院提起了行政诉讼。其诉讼请求为：（1）依法撤销被告县政府作出的赔偿106万元的决定；（2）判令被告县政府重新作出赔偿决定，责令第三人镇政府赔偿因违法强拆行为对原告造成的经济损失1500万元。
某印花厂诉讼的主要理由：一是无证建筑不等于违法建筑，涉案建筑是在原建筑基础上翻建的合法建筑，未超出原有的规划范围，复议决定忽略了涉案建筑形成的历史原因，违反了长期行政管理中形成的信赖利益；二是在复议决定中将涉案建筑认定为“违法建筑”，违反了法律规定的认定程序，且未正确适用法律；三是复议决定认为需要当事人对财物损失的证据承担不能举证的责任，不符合《行政诉讼法》的规定；四是复议决定作出的赔偿金额远远少于行政复议前的补偿金额，违反诉讼不得减损原告权益的法律规定。
被告县政府和第三人镇政府并未提出新的答辩意见，在法院开庭审理后也是倾向于与印花厂进行和解。本案在法院主持的调解时，各方均作出让步并最终达成了和解协议，由第三人镇政府一次性补偿某印花厂388万元。
【争议问题和法律评析】
一、对无证建筑不能一概认定为违法建筑
“无证建筑”是指没有进行不动产登记的建筑。在城市或农村房屋征收拆迁的过程中，征收方和被征收方经常会就该类建筑出现补偿或赔偿纠纷，人民政府作为征收方经常简单地把无证建筑归类为“违法建筑”，直接予以拆除并不予补偿。但是，无证建筑不等于违法建筑，而且即使是涉嫌违法的建筑也不是必须拆除的，应视情况作出罚款、限期改正等处理决定。
违法建筑一般是指未取得合法审批手续的建筑或超过期限的临时建筑，其必须通过法定程序进行调查认定并予以相应的处理，未经过认定的建筑则应当视为合法建筑，予以补偿或赔偿。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑的，不予补偿。即法律明确规定了未经登记的国有土地上的建筑应依法进行调查、认定，不能直接将其归类为违法建筑。
而对于农村土地上的房屋各地也有类似的规定，如本案当事人引用的《浙江省违法建筑处置规定》第三条第二款规定，县、市人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准。因而各地基本都有相应的认定程序和认定标准，本案当事人所在的市政府制定了具体的认定标准和处置办法，但镇政府并未依照规定进行认定和处置，直接将涉案建筑视为“违法建筑”并予以拆除，是明显违法的。
即使按照法定程序和标准进行认定，部分无证建筑也不一定就属于违法建筑，还要考虑到其他相关因素。一是法律的溯及力，如本案的县政府和镇政府认定涉案建筑为“违法建筑”，其依据的是2008年生效的《城乡规划法》和2013年颁布施行的《浙江省违法建筑处置规定》，但涉案建筑是2000年翻建形成的，远远早于上述法律颁布施行的时间，违反了法不溯及既往的基本原则。二是应当考量历史建筑等综合因素，如本案被拆的建筑是在原村有建筑的基础上进行翻建的，当事人某印花厂未及时办理相关手续，也有当时政府没有很好落实法律法规的历史原因，不能完全归责于当事人。
从我国的房屋登记的实际情况来看，在2015年《不动产登记暂行条例》正式施行前，农村房屋未依法取得房屋产权证书是一种客观且普遍的现实，不是农村个人或企业能够解决的，从某种意义上讲是当地政府未能很好地落实相关法律法规造成的，而对农村房屋的全面登记也是近几年才开始进行的。因而，对已建年份较长的无证房屋，行政机关应当在征收之前予以甄别并作出处理，不能简单地将此类房屋一概视为违法建筑；更不能在补偿问题未协商一致的情况下，将产权证书不全的房屋认定为违法建筑予以强拆。行政机关违法拆除此类房屋造成的损失，也不能以“违法建筑”不属于合法财产为由，不予行政赔偿或减少行政补偿。
因此，行政机关对无证建筑应当进行调查认定，在认定时要综合考虑行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等，不能简单视为违法建筑予以拆除，且不予补偿或赔偿。
二、行政机关进行强制拆除的前提以及应当遵循的程序规定
根据《城乡规划法》第六十五条和第六十八条的规定，乡镇人民政府对违反乡村规划的违法建筑有权强制拆除，县级以上地方人民政府对城乡规划主管部门作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，有权责成有关部门强制拆除，即强制拆除的对象只有违法建筑。但是，合法建筑以及未经合法程序认定为违法建筑的，行政机关没有强制拆除的权力，如果擅自进行拆除就是滥用职权的行为。
合法建筑的拆除应当适用“非诉行政执行申请”，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条以及《行政强制法》第五十三条的规定，当事人对征收或补偿决定有异议的，在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
行政机关对违法建筑进行强拆，必须依照《行政强制法》规定的程序实施。《行政强制法》第三十四条至第三十七条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可以依法实施强制执行；作出强制执行决定前，行政机关应当事先催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；行政机关应当充分听取当事人的意见，事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关作出强制执行决定，予以强制执行。针对违法建筑的强制拆除，该法第四十四条还规定，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
本案中，镇政府在强拆前没有任何行政决定作为依据，也没有书面告知当事人自行拆除，且剥夺了当事人进行陈述和申辩的权利，其在未经任何通知的情况下直接强拆，违反了上述行政强制程序的规定，故其作出的强制拆除行为被复议机关确认违法。
三、强拆类案件可以提起行政救济的三个阶段
1.在行政机关以当事人违反《城乡规划法》等理由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定，或是被认定为“违法建筑”后，当事人可以对上述决定或认定结果，提起行政诉讼或申请行政复议。在这一阶段，当事人可以要求人民法院或复议机关对上述决定进行合法性审查，审查涉案建筑有没有经过法定程序进行认定，以及作出认定的依据是否符合法律规定；可以提出确认违法并撤销行政机关作出的责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定的诉讼（复议）请求。被告通常是作出上述决定的市、县人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府。
2.行政机关在实施强制拆除前，依照《行政强制法》作出强制执行决定的，当事人可以对强制执行的决定提起行政诉讼或申请行政复议，要求撤销强制执行决定。这一阶段的起诉重点是审查行政机关的强制执行决定的依据及程序的合法性，如是否履行《行政强制法》所要求的责令整改、事先催告等程序，是否保障了当事人享有陈述权、申辩权，以及是否还在当事人申请行政复议和提起行政诉讼的法定期限内。
3.行政机关在实施强制拆除后，当事人可以针对强制拆除行为，提起行政诉讼或申请行政复议，要求确认强制拆除行为违法，还可以一并提起行政赔偿。在这一阶段提起诉讼时，除审查前两个阶段中作出违法建筑的认定和行政强制决定的合法性外，还可以就强拆行为本身进行审查。即使违法建筑的认定和强制执行的决定是合法有效的，行政机关在实施强制拆除时也可能存在实施主体不适格，执行对象错误，擅自扩大执行范围，没有采取适当的动产登记、封存、保管等措施，造成被执行人或他人的合法财产损失，因而构成违法。若行政机关违反《行政强制法》第四十三条规定，在夜间或法定节假日实施，或者对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式，也属于违法的强拆行为。另根据《行政诉讼法》第七十六条的规定，确认行政行为违法的，行政机关应当采取补救措施，给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，当事人起诉要求确认强拆行为违法的同时，可以要求恢复原状等补救措施，若是建筑完全拆除且无法恢复的，可以就损失提出赔偿。
【参考法条和相关资料】
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
第六十八条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
《中华人民共和国行政强制法》
第八条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。
公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。
第三十四条 行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条 行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……
第三十六条 当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条 经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
第四十三条 行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。
行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
……
第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
第五十三条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二条 为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。
第二十四条 ……
市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。
第二十八条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
……
参考案例
最高人民法院（2018）最高法行申5424号 梁某龙诉某区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案
【裁判要旨】在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。