行政诉讼的原告可以一并请求审查规范性文件的合法性
——郑甲诉某县人民政府行政审批纠纷案
【基本案情和诉讼策略】
郑甲与其父母均系浙江某县童门村村民，郑甲虽出嫁至外村，但并未转移户口，郑甲另有一妹妹郑乙是该县洋江村村民。郑甲一家居住的房屋建于1993年，郑甲的父亲郑丙在1997年8月就该房屋补办了个人建设用地申请，将郑甲同列为在册人口，并将郑甲列为该房屋集体土地使用证的共同使用权人。
2013年3月，郑甲的父亲郑丙因房屋涉及拆迁安置，向村委会提交了个人建房用地申请表，表内注明该户在册人口、有效人口均为2人，家庭成员为郑甲的父母与其妹妹郑乙，郑甲未包含在内。该村村委会经集体讨论同意并将该申请上报审批。
该县人民政府根据其制定的《个人建房用地管理办法》（以下简称《用地管理办法》）的规定，认为郑甲虽系郑丙之女，且其户口登记在郑丙户名下，但业已出嫁，属于应迁未迁人口，故确认郑丙户有效人口为2人，并审批同意郑丙的个人建房用地申请。
郑甲在得知此情况后，认为县政府未将其列为家庭成员，作出的审批决定侵害了其合法权益，遂寻求法律救济。本案系行政许可批准和附带规范性文件合法性审查的案件，郑甲既可以选择行政复议也可以选择行政诉讼。根据《行政复议法》第二十六条的规定，在规范性文件的处理期间，中止对具体行政行为的审查。而2014年修正的《行政诉讼法》增加了规范性文件一并审查制度，再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十九条的规定，人民法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。也就是说，若直接提起行政诉讼，法院可以直接审查文件是否适用本案，不因其合法性而中止诉讼，比行政复议必须中止复议先行处理规范性文件更有利于当事人，故郑甲直接向法院提起行政诉讼。
【诉讼情况及处理结果】
郑甲以该县政府为被告，以其父母和妹妹为第三人，向当地中级人民法院提起行政诉讼，经中级人民法院指定由基层人民法院审理。郑甲的诉讼请求为：要求法院判决撤销被告县政府对郑丙户个人建房用地审批表作出的同意建房的审批许可决定，判决被告重新作出具体行政行为。在诉讼过程中郑甲又增加诉讼请求，要求对《用地管理办法》和《安置补偿办法》两个规范性文件的合法性进行一并审查。
原告郑甲诉称，其与父母均系该村村民，其妹妹郑乙的户口则已迁出该村，涉案房屋系郑甲与父母共同出资建造，并取得作为共同使用权人的集体土地使用证。但其父郑丙在申报《个人建房用地审批表》时未写明郑甲是其家庭成员、该村村民，且是原集体土地使用证的共同使用权人和其地上两间房屋的共有权人的情况，所上报“户在册人口2人，有效人口2人”及家庭成员未包含郑甲的情况不符合事实。郑甲认为村民委员会、街道办事处、县政府均对此未作核查，且不安排郑甲房屋被拆后的重建与用地，严重侵害其合法权益。同时，郑甲还认为被告县政府作出批准决定时所依据的《用地管理办法》和《安置补偿办法》两份规范性文件，违反了《妇女权益保障法》与《浙江省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》等相关法律法规的规定，应予以一并审查。
被告县政府则辩称，郑甲系郑丙之女，业已出嫁，其户口虽登记在郑丙户名下，但属应迁未迁的人口。根据《用地管理办法》的规定，应迁出未迁出的不属于申请个人建房用地的有效人口；另根据《安置补偿办法》规定，已经出嫁的妇女及其子女不计入安置人口，故郑甲不是涉案审批表中确认的有效报批人口，与本案不存在法律上的利害关系，非本案适格原告。同时被告认为上述规范性文件是严格按照法定权限制定的，符合法律法规和规章的规定，原告的诉请没有法律依据。
一审法院经审理认为：郑丙户个人建房用地申请系建立在原房屋基础上，原告郑甲具有事实和法律利害关系，原告主体适格；被告县政府在作出被诉审批行为时，未对村委会上报的个人建房用地审批表中村委会的公布程序等相关事实进行认真审查，属认定事实不清，证据不足，程序违法，应当予以撤销。一审法院还认为《用地管理办法》和《安置补偿办法》的相关规定，对原告郑甲不适用，不作为认定本案被诉土地行政审批行为合法的依据。据此，一审法院作出判决：一、撤销被告县政府在涉案《个人建房用地审批表》中同意郑丙户新建房屋的审批行为；二、责令被告县政府在本判决生效之日起六十日内对郑丙户的建房用地重新作出审批。
县政府不服判决，向中级人民法院提起上诉，认为被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，其依据《用地管理办法》和《安置补偿办法》的相关规定排除郑甲的建房资格，适用法律正确，要求依法撤销一审判决，改判驳回郑甲的诉讼请求。
二审法院经审理认为，县政府制定的《用地管理办法》和《安置补偿办法》相关规定不能作为认定本案被诉土地行政审批行为合法的依据，一审法院认为对郑甲不适用，故其判决撤销被诉土地行政审批行为，并责令县政府重新作出行政行为并无不当。二审法院据此判决驳回上诉，维持原判。
【争议问题和法律评析】
一、“外嫁女”的土地权益应适用特别法的规定予以保障
“外嫁女”并不是一种严格意义上的法律用语，而是农村根据婚俗惯例而来的习惯性称谓。本文所称“外嫁女”，包括嫁入外村或城镇但户口没有迁出的妇女，以及迁回原籍的离婚、丧偶妇女。农村妇女在传统中国农村长期处于弱势地位，“外嫁女”则较一般农村妇女更为弱势，其土地权益、拆迁安置权益受侵害的现象仍较为普遍。在农村、城乡接合部，部分村委会在发放征地补偿款、拆迁安置资格等问题上将“外嫁女”完全排除在外，而有些地方如本案县级人民政府在制定农村土地权益相关的规范性文件时就直接将“外嫁女”排除在外。
在司法实践中，法院对于审理“外嫁女”土地、房屋权益纠纷的案件会出现进退两难的局面，有的法院从维护“外嫁女”合法土地权益的角度出发，支持她们的诉求并作出相应判决，如本案判决；而有的法院却倾向于认为其属于村民自治范畴，司法不宜过多干涉，最终驳回了她们的诉求。
男女平等是我国宪法及相关法律规定的最基本原则。《宪法》第四十八条规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。《妇女权益保障法》第三十二条、第三十三条规定，妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利；任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。再根据《村民委员会组织法》第二十七条第二款的规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。
因此，任何有违男女平等原则作出的行政行为或制定的规范性文件，都是从根本上违背我国的宪法精神和法治原则的，尊重和保障村民自治应建立在男女平等原则和不违反法律规定的基础上。法院必须根据不同位阶法律的效力、“外嫁女”权益纠纷的实际情况、基本的法理，对相互之间存在分析、矛盾的法律依据进行有针对性、有鉴别的适用。与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，以侵犯妇女权益为代价所作出的村民会议决定或其他规范性文件，不能作为否认“外嫁女”能否享受与其他村民同等获得安置补偿待遇的依据。“外嫁女”进行维权诉讼时可以一并提出对相关规范性文件的合法性审查，以更好地维护自身的合法权益。
二、审查识别规范性文件不合法的情形
《行政诉讼法》第五十三条规定了一并审查规范性文件的制度，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼时，认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法的，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这一规定赋予了公民、法人或者其他组织挑战“红头文件”的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》则进一步明确细化了法院审查的程序、内容、方式等。
当事人在提起对规范性文件合法性一并审查时，以何种理由主张规范性文件不合法是关键，即当事人如何识别规范性文件不合法的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条第二款的规定，规范性文件不合法有以下四种情形：
1.行政越权的情形。行政规范性文件超越权限的情形主要包括两种：一种是对权限规则的违反，主要判断依据是行政规范性文件的内容是否超越法律中确定行政机关权限规范的规定；另一种则是超越行政规范性文件制定主体的权限，判断依据是行政组织法中规范性文件制定机关的管辖权范围。
2.与上位法相抵触的情形。相抵触分为客观与主观两个方面：在客观意义上，行政规范性文件与上位法中的规范形成了“冲突”，阻碍了上位法在个案中的实现；在主观意义上，这种规范冲突是行政法不能容忍的。比如本案中县政府制定的《用地管理办法》和《安置补偿办法》直接将“外嫁女”权益排除在外，违反了《宪法》及《妇女权益保障法》等上位法中关于男女平等原则的重要规定。
3.缺乏上位法依据的情形。行政规范性文件通常在两种情况下需要上位法的依据：一种是增加行政相对人的义务；另一种是减损行政相对人的合法权益。被诉行政行为所依据行政规范性文件的条款，属于增加义务或减损合法权益的，就可以从上位法中寻找有无相关的依据，若是缺乏上位法依据的就属于不合法的情形。
4.严重违反制定程序的情形。其主要表现为未履行法定批准程序、公开发布程序。而“严重”违法的情况，则可以从规范性文件违反法定制定程序并严重侵害了相对人的合法权益，影响了规范性文件的成立来判断，比如制定后没有公开发布就属于严重违反公开发布程序。
三、规范性文件经审查不合法的个案不适用规则及处理方式
法院审查规范性文件有三个“附带性”的特征：一是审查对象是附带性，只有直接作为被诉行政行为依据的规范性文件才可能成为人民法院的审查对象；二是审查模式的附带性，即对规范性文件的审查只能在针对行政行为合法性审查中附带提出；三是审查结果的附带性，即审查确认该规范性文件不合法的，就不作为认定行政行为合法的依据，而不对规范性文件的合法性作出判定，即个案不适用。
除个案不适用的规则外，经审查不合法的规范性文件如何处理，司法解释也予以了明确规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十九条之规定，规范性文件不合法的，作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关；人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议；接收司法建议的行政机关应当进行书面答复，情况紧急的，人民法院可以建议立即停止执行该规范性文件。此外，该司法解释第一百五十一条还规定，最高人民法院、上级人民法院以及本院院长发现生效判决中关于规范性文件合法性认定错误的，有权提审或者指令再审。
我国《行政复议法》对一并审查规范性文件作出规定，《行政复议法》第二十六条和第二十七条规定，复议机关有权处理的，在三十日内依法处理，无权处理的，转有权机关进行处理，但是处理期间需中止对具体行政行为的审查。因此，对经审查规范性文件不合法的，复议机关要先行处理同时中止对具体行政行为的审查，这与法院审查合法性时不中止诉讼，且可以直接判定个案不适用有根本区别。
鉴于此，当事人对于认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法的，直接提起行政诉讼进行救济显然比申请行政复议让行政机关内部自行处理，更能获得公平公正的结果。
【参考法条和相关资料】
《中华人民共和国宪法》
第四十八条 中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。
……
《中华人民共和国妇女权益保障法》
第三十二条 妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。
第三十三条 任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。
……
《中华人民共和国村民委员会组织法》
第二十七条 ……
村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。
……
《中华人民共和国行政复议法》
第七条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
第二十六条 申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。
……
第六十四条 人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第一百四十五条 公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查。
第一百四十六条 公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
第一百四十八条 人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。
有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：
（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；
（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；
（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；
（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；
（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。
第一百四十九条 人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。
规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。
接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。
第一百五十一条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
参考案例
浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台行终字第186号 郑某琴诉某市人民政府行政批准案
【典型意义】2014年修正后的《行政诉讼法》赋予公民、法人和其他组织在对行政行为提起诉讼时，认为所依据的规范性文件不合法时，可附带请求法院审查该文件合法性的权利。本案中，温岭市政府制定的两个涉案规范性文件，将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，显然与《妇女权益保障法》等上位法规定精神不符。人民法院通过裁判，一方面维护了社会广泛关注的“外嫁女”及其子女的合法权益，另一方面也促进了行政机关及时纠正错误，对于规范性文件的一并审查，从更大范围对“外嫁女”等群体的合法权益予以有力保护。