对违法行政行为应当适用行政赔偿程序进行救济
——许某诉某区人民政府违法强拆及行政赔偿案
【基本案情和行政救济策略】
2014年8月31日，某区人民政府发布《关于七二区块旧城改造房屋征收范围的公告》，明确将对七二区块范围实施改造，并公布了房屋征收范围红线图，本案当事人许某房屋所在的迎宾巷区块被纳入上述征收范围。
2014年9月12日，征收单位将许某未取得房产证的房屋作为合法建筑予以补偿并进行公示，但要求许某在2014年9月25日前签订《先行搬迁拆除协议》。许某因补偿的标准过低未与征收单位达成补偿安置协议。2014年9月26日，许某的房屋被强制拆除。
2014年10月25日，区政府作出《关于迎宾巷区块旧城改造建设项目房屋征收的决定》（以下简称《房屋征收决定》），载明：因旧城区改建的需要，决定对迎宾巷区块范围内房屋实行征收；房屋征收部门为区住房和城乡建设局，房屋征收实施单位为改造工程指挥部；签约期限为45日，搬迁期限为30日，并同时作出附件《征收补偿方案》。2014年10月26日，上述《房屋征收决定》《征收补偿方案》在当地报纸上进行了公布，许某被拆的房屋被正式纳入本次房屋征收范围。
许某不服区政府的强拆行为，拟寻求法律救济。本案属于行政强制一并赔偿的案件，当事人对行政强制执行不服的，有权申请行政复议或直接提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼的处理机关职责不同，处理范围和侧重点也不同，因此选择合适的救济途径，对本案的处理结果有一定的影响。从行政复议和行政诉讼实务经验分析，以区政府为被告直接向中级人民法院起诉比较合适。因此，当事人许某直接向当地中级人民法院提起了行政诉讼。
【诉讼情况及处理结果】
许某的诉讼请求为：一是确认区政府强拆行为违法；二是对违法强拆行为造成包括房屋、停产停业、屋内物品的损失进行赔偿。区政府辩称，涉案房屋是由于改造工程指挥部委托的建筑公司拆除他人房屋时，因操作不慎导致涉案房屋坍塌的，因而主张不应由区政府承担强拆责任，而是应当由案外人建筑公司承担相应的民事侵权责任。
一审法院并未支持区政府提出的上述主张，认为其主张房屋系案外人拆除缺乏充分的证据，确认强拆行为违法；同时认为应由区政府参照该区块房屋征收补偿安置方案作出赔偿，故判决：一、确认被告区政府强制拆除许某房屋的行政行为违法；二、责令区政府参照《房屋征收补偿方案》对许某作出赔偿。
许某认为一审判决赔偿参照《房屋征收补偿方案》的标准过低，且未对违法强拆时造成的财物和停产停业损失进行赔偿，故提起上诉。上诉请求为：判令区政府依据周边房地产市场价格进行赔偿，并对违法强拆造成的损失予以赔偿。上诉的主要理由为：行政赔偿不是行政补偿，一审判决赔偿参照的补偿标准过低，不能弥补许某遭受的实际损失。
二审法院经审理认为：涉案房屋虽被区政府违法拆除，但该房屋被纳入征收范围后，因征收所应获得的相关权益，仍可以通过征收补偿程序获得补偿，许某要求通过国家赔偿程序解决涉案房屋被违法拆除的损失，缺乏相应的法律依据。二审法院作出改判：撤销一审判决中责令区政府参照原补偿方案进行赔偿的判项，驳回许某的其他诉讼请求。
许某不服二审判决又向最高人民法院申请再审，并提出三点理由：一是二审判决未能正确区分行政赔偿与行政补偿之间的基本区别，要求许某另行通过征收补偿程序解决没有法律依据；二是区政府违法的强拆行为造成许某的财物和停产停业的损失，只能通过行政赔偿进行救济；三是二审法院的判决使区政府对违法行为免于承担法律责任，违背依法行政原则。
最高人民法院经审理认为：一审判决责令区政府参照《征收补偿方案》对许某进行赔偿，未能考虑到作出赔偿决定时点的类似房地产市场价格已经比《征收补偿方案》确定的补偿时点有了较大上涨，若参照《征收补偿方案》对许某进行赔偿，无法弥补许某所遭受的实际损失；二审改判驳回行政赔偿的诉讼请求，认为应通过征收补偿程序解决本案赔偿问题，这一判决未能考虑到涉案房屋并非依法定程序进行的征收和强制搬迁，而是违法实施的强制拆除，区政府应当承担赔偿的法律责任。此外，最高人民法院认为因区政府强拆造成的损失，双方均无法作出进一步证明时，应按照有利于当事人的原则酌情确定赔偿数额。
最高人民法院作出再审判决：一、维持一审判决和二审判决的第一项，即确认区政府强制拆除许某房屋的行政行为违法；二、撤销一审、二审其他判项；三、责令区政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决对许某依法予以行政赔偿。
【争议问题和法律评析】
一、行政补偿与行政赔偿的区别及适用范围
行政补偿是指国家行政机关及其工作人员因合法行使职权而对行政相对人的合法权益造成损害的，或行政相对人为维护公共利益而使自己的合法权益受到损害的，由国家进行补偿的行政行为。行政补偿一般为事前补偿，性质上属于具体行政行为，其法律依据是有关单行部门法律法规。
行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。行政赔偿一般在侵权行为发生以后，性质上属于行政法律责任，其法律依据是《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，与民事赔偿完全不同。
因此，两者最根本的区别就是行政行为的合法性，合法的行政行为适用行政补偿，违法的行政行为则适用行政赔偿进行权利救济。
在违法强拆类案件中，行政机关及部分法院通常认为即使强拆行为被确认违法，以原有拆迁安置补偿方案的标准进行补偿即可，不用再另行赔偿或者参照原有补偿方案的标准进行赔偿，本案的一审、二审判决就采纳了这一主张。但是这样的判决未充分考虑房屋价格市场化是否明显上涨的问题，如按原标准赔付一套房的价格现在只够买半套房，按原标准补偿严重减损了当事人的合法权益，故无法确保产权人得到公平合理的补偿。此外，若判决实际赔付少于或等同于原补偿标准，难以体现对行政机关违法的惩戒性，反而助长违法强拆的不良风气，不符合行政诉讼司法裁判的最终目的。
最高人民法院通过本案判决，进一步明确了人民政府实施强制拆迁行为在组织法和行为法上的主体责任，防止政府在违法强拆后，又利用补偿程序来回避国家赔偿责任，回避人民法院行政诉讼对行政强制权的监督。
在拆迁类案件中，当事人选择行政赔偿的诉讼请求，主要是因为行政赔偿中房屋价值的评估时点应在赔偿决定作出之时，一般而言比原补偿时的标准高。但如果两相对比原补偿标准高，如出现房价大跌的情形，则选择原补偿更为有利，因为主张赔偿的损失证明标准相对更高。当然，政府违法强拆时往往伴随着房屋内财物损毁以及停产停业等损失，一般的拆迁补偿方案无法完全涵盖。因此，应当具体问题具体分析，选择正确的诉讼策略，更好地维护当事人的合法权益。
二、行政赔偿诉讼不应由当事人就损失承担全部举证责任
行政赔偿案件诉讼中，对于违法强拆造成房屋内物品的具体损失进行举证的责任分配问题，会影响到当事人的实际利益。行政机关通常仅根据《国家赔偿法》第十五条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，主张由当事人对自己提出的损害事实提供证据，并承担举证不能的责任。如果将举证责任完全置于当事人，则会出现政府强拆行为虽被确定违法，但是当事人因无法证明其损失而难以获得救济，导致当事人赢得了诉讼却失去了赔偿，出现打官司反而赔得更少甚至不赔的怪现象。
但法律也有特别规定，《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于发布第17批指导性案例的通知》第91号沙某保等诉某区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案（见参考案例1）中，就依据上述规定认定由被告区人民政府承担举证责任。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款以及《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第六条第（三）项中，都作了相同的规定。
本案中最高人民法院认为当事人已经初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持，在双方均无法就损失作出进一步证明时，按照有利于当事人的原则酌情确定赔偿数额。
因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给当事人履行举证责任造成困难，且行政机关也无法举证证明实际损失金额的，应由行政机关承担举证不能的责任；人民法院可在当事人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。
【参考法条和相关资料】
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
……
第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第十五条 人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。
……
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条 在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第四十七条 根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。
对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。
当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。
《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》
第六条 下列事实需要证明的，由赔偿义务机关负举证责任：
……
（三）因赔偿义务机关过错致使赔偿请求人不能证明的待证事实；
……
参考案例1
最高人民法院指导案例91号 安徽省高级人民法院（2015）皖行赔终字第00011号 沙某保等诉某区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案
【裁判要旨】在房屋强制拆除引发的行政赔偿案件中，原告提供了初步证据，但因行政机关的原因导致原告无法对房屋内物品损失举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由某区人民政府承担举证责任。行政机关亦因未依法进行财产登记、公证等措施无法对房屋内物品损失举证的，人民法院对原告未超出市场价值的符合生活常理的房屋内物品的赔偿请求，应当予以支持。
参考案例2
最高人民法院公报案例 最高人民法院（2017）最高法行再101号许某云诉某区人民政府行政强制及行政赔偿案
【裁判要旨】行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。因房屋被强制拆除引发的一并提起的行政赔偿诉讼中，人民法院应当结合违法行为类型与违法情节轻重，综合协调适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，确保产权人得到公平合理的补偿。本案在强制拆除前，既无征收决定，也无补偿决定，许某云也未同意先行拆除房屋，且至今双方仍未达成补偿安置协议，许某云至今未得到任何形式的补偿，强制拆除已构成重大且明显违法，应当依法赔偿。