行政自由裁量权依法应受比例原则的约束
——马某等人诉某区住建局等行政侵权案
【基本案情和诉讼策略】
马某等26人的商铺位于某区下淀路的北侧，是道路边门面房，均拥有合法房屋产权证、土地证及相关营业手续。
2015年6月，该区人民政府作出房屋征收决定，对下淀路周边旧城区改造项目范围内的房屋实施征收，有关部门依法收回国有土地使用权，由该区住房和建设局负责组织实施房屋征收与补偿工作。征收签约期限为2015年6月25日至7月24日，征收部门为区住房和建设局，征收委托实施单位为该地块的街道办事处。
2015年7月中旬及8月初前后，街道办事处在涉案征收范围内设置了围挡，并在围挡的两端留有出入口。但此时征收补偿签约率尚不足50%，而围挡的范围不仅包括已签订补偿安置协议的被征收人交付拆除的房屋，也包括马某等人补偿安置问题尚未解决、尚不具备拆除条件的房屋。
2016年5月，区政府经调查核实，发现下淀路周边旧城区改造项目范围内涉及部分土地权属性为集体土地，故撤销了原房屋征收决定，但该区域设置的围挡一直未予拆除。
马某等人向区政府、区住房和建设局和街道办事处提出交涉，但区政府称是进行下淀路综合改造项目予以围挡。马某等人表示并未见到批准下淀路改造施工的文件，认为区政府、区住房和建设局和街道办事处违法设置围挡的行为侵害了其合法权益，遂寻求法律途径进行救济。考虑到本案行政机关较多，向市人民政府提起行政复议可能会因被申请人区政府不适格的问题，仍交由区政府进行复议，而且以区住建局、街道办事处、区政府为共同被告提起行政诉讼，由中级人民法院管辖审理更为有利，故马某等人决定直接提起行政诉讼。
【诉讼情况及处理结果】
马某等人的诉讼请求为：（1）确认被告区住建局、街道办事处、区政府在原告商业房屋门口垒筑封堵围挡干扰合法经营的行为违法；（2）责令被告拆除围挡并停止实施干扰原告合法经营的行为。其诉讼理由为：被告设置围挡遮挡租户经营房屋，严重影响正常经营导致部分租户退约，给原告马某等人造成了重大的经济损失；被告违反“先补偿、后搬迁”以及不得采取中断道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁的法律规定。
区住建局辩称，从安全文明施工、保持施工现场市容和环境卫生整洁的角度出发，对已经确定的征收地块设置施工围挡是必需的，也符合相关法律规定；设置围挡保留了必需的通道，并未影响征收地块居民的正常生产生活；设置围挡的主体不是区住建局，而是征收地块实施单位街道办事处。街道办事处和区政府也均辩称其并非适格被告。
一审法院经审理认为，被告区住建局及委托实施单位街道办事处虽然主张其依据相关法律规定设置该围挡，但其并未提供证据证明其履行了法定程序，且设置围挡所依据的房屋征收决定已被区政府撤销，故其设置围挡的行为违法，理应采取补救措施将该围挡予以拆除，以免干扰原告合法经营使用相关房产。同时认为，街道办事处作为该征收委托实施单位在涉案征收范围内设置围墙等行政行为的法律后果理应由征收部门区住建局承担，即区政府及街道办事处并非本案适格被告。
一审法院作出判决：一、确认被告区住建局设置涉案围挡的行政行为违法；二、被告区住建局于本案判决发生法律效力之日起二十日内拆除该围挡，停止干扰原告合法使用相关房产的行为。区住建局不服上述判决，提起了上诉。二审诉讼过程中，街道办事处组织人员拆除了围挡。
二审法院经审理认为，区住建局扩大围挡范围，构成行政自由裁量权的滥用，不符合比例原则。首先，马某等人的房屋系临街营业用房，设置围挡必然影响顾客流量，从而影响经营效益，故区住建局在设置围挡时，应充分考虑围挡对马某等人合法权益的影响，尽量缩小围挡范围，将侵害降低到最小。其次，马某等人的补偿安置问题尚未解决，其房屋尚不具备拆除的条件，将不具备拆除条件的房屋予以围挡，影响马某等人的正常经营，对其合法权益造成了不必要的侵害。最后，区住建局设置围挡影响涉案房屋的正常经营，客观上构成采取中断道路通行的非法方式迫使被征收人搬迁，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款的规定。二审法院据此作出裁定：驳回上诉，维持原判。
【争议问题和法律评析】
一、行政自由裁量权应当受比例原则的约束
行政裁量权既是现代行政管理发展的需要，也是行政扩张的具体表现。行政裁量权的运用，有利于发挥行政机关及其工作人员的主动性和灵活性，提高行政活动的效率和行政执法的精度。但是，行政机关行使行政裁量权作出任何类型的裁量性行政行为，应当裁之有度，而合乎比例恰恰是适度的表现形式之一。
比例原则是为了规范和制约行政裁量权而创立的一项行政法基本原则，属于行政合理性范畴。其基本假定是，行政行为不应超越实现其预期结果必要的限度，违反比例原则实质上是行政裁量权的滥用。比例原则特别要求，行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。因而，比例原则对实现公共利益与个人利益的平衡、增加行政执法和司法审查的可操作性有着很大的意义。学理上，比例原则一般分成三项子原则：适当性原则、必要性原则、均衡性原则。
适当性原则，也被称为适合性原则或者妥当性原则。通说认为是国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标，即行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正当性。若行政机关所选定的手段完全不适合，则认为明显违反比例原则。
必要性原则，也被称为损害最小原则。行政机关必须在多种能实现行政目的的方式中，选择对当事人权益损害最小、影响最轻微的方式。比如行政机关实施行政强制的时候，采取对当事人断水、断电等方式虽然可能实现行政目的，但对当事人权益侵害太大，不符合必要性原则。比如本案中行政机关在马某等人房屋前设置围挡，严重影响了该房屋正常经营，造成租户退租等重大经济损失，不符合必要性原则。
均衡性原则，也被称为法益相称原则、狭义比例原则。行政机关所欲达成的目的与采取某种手段涉及的行政成本之间应合乎比例，行政管理过程中的收益应大于等于其成本支出。
以上三个子原则之间有各自独立的内涵和侧重点，同时又相互联系，对于行政行为合法与合理的判断是必要不充分条件，任何一个原则的缺失都不能说明行政主体行为的合法与合理性，但是合法且合理的行政行为一定满足这三个原则的要求。因此，我们可以根据任何一个子原则的要求认定行政行为是否违法。
比例原则虽然是一项行政法的基本原则，但在我国现行的政策法规中也有一定的体现。比如2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第五条规定，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《人民警察使用警械和武器条例》第四条规定，人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。
此外，在司法实践中也将合目的性归入比例原则中。合目的性是指行政机关所采取的具体措施必须符合法律目的，排除不相关因素的干扰。比如本案中区住建局设置围挡客观上迫使马某等人搬迁，不符合其设置围挡所依据的市容、环境相关法律法规的目的。因此，要判断行政机关作出的行政行为是否合法，可以将合目的性原则作为首要步骤予以审查。
二、比例原则在司法裁判中的适用
在行政诉讼中，一般只有在行政行为严重违反比例原则，对当事人合法权益造成较大损害时，才适用比例原则予以纠正。行政诉讼实行的是合法性审查原则，对行政行为的合理性一般不予审查，只有在行政行为严重不合理，构成根本违法的情况下，法院才能进行干预。
比例原则作为行政法的“帝王原则”，当事人在诉讼时引用这一原则主张权益的不在少数，而法院也会运用比例原则的法理进行裁判说理。因此，如何正确认识和适用比例原则，是当事人对行政机关的行政裁量行为进行诉讼救济的关键所在。
在行政处罚领域，比例原则主要体现在我国《行政处罚法》第四条第二款的规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即“过罚相当”原则。其主要表现在：一是行政处罚类型的选择、处罚程序的选择是否符合处罚目的；二是行政处罚应当选择最小侵害的处罚类型和处罚幅度。比如个人违反治安管理规定时，公安机关就应准确判断适用警告、处罚，还是行政拘留的处罚类型及相应幅度。如果行政机关无视比例原则的要求，仅凭执法者的任意发挥，滥用职权现象就必然会出现。在司法裁判中，对于行政处罚明显不当的，我国《行政诉讼法》第七十七条第一款规定法院可以判决变更，这是司法介入行政裁量权的重要体现，也是法院适用比例原则对行政行为合理性进行裁判的主要表现。
在行政强制领域，比例原则的适当性主要体现在行政强制所追求行政目的的正当性以及目的与手段之间的关联性，必要性则体现在拥有多种强制手段时必须采取对当事人权益损害最小的措施，比如企业的安全防护措施存在隐患的，责令限期改正即可，行政机关若采取断水断电的强制措施造成企业停产，明显不符合其必要性。此外，若行政机关违反必要性原则给行政相对人造成额外损失的，还需承担行政赔偿的法律责任。
在其他领域行政机关作出具体行政行为时，其行政裁量权也应受比例原则约束，不得滥用自由裁量权侵害行政相对人的合法权益。比如本案中区住建局设置围挡这一行政侵权行为，明显严重影响马某等人的合法权益，远远超出损害最小的围挡范围，因而法院认定其违反比例原则，构成行政自由裁量权的滥用。
比例原则表面上看是内涵清晰的，但从行政管理和司法裁判的实践来看，在具体适用时仍会面临诸多问题。从适当性原则来看，其手段与目的的匹配性实际上是非常复杂的，如何判断手段是否有助于目标实现，这是一个难有准确标准的问题；尤其是作为事后审查的法院或复议机关，更是难以判断行政机关作出决定时主观上是否认知或者有无可能认识其手段是否合适。从必要性原则来看，若仅仅考虑相对人的最小侵害可能会对第三人造成更大侵害；而对于不同行政措施所造成的侵害有时无法比较，比如A、B两种措施，A措施效果好但对于相对人侵害较大，B措施效果差但对于相对人侵害较小，孰优孰劣难以抉择；而要证明“最小侵害”意味着沉重的举证责任和证明成本，因为证明较小容易，但证明“最小”几乎是不可能的。因此，比例原则对于行政机关的规制并不是限制，司法裁判不能对行政机关的行政裁量权进行过度要求，应当根据案件实际情况给予行政机关自由裁量的空间。
【参考法条和相关资料】
《中华人民共和国行政处罚法》
第四条 ……
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
……
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十七条 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
……
《全面推进依法行政实施纲要》
5.依法行政的基本要求。
……
——合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二十七条 ……
任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》
第四条 人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。
参考案例
江苏省高级人民法院（2017）苏行终637号 马某棣等26人诉某区住房和建设局、某区人民政府等行政强制纠纷案
【裁判要旨】某区住建局拆除房屋时虽然应当设置围挡，但在考虑围挡的范围时，首先，应当结合围挡的目的，正当行使该行政自由裁量权决定围挡的范围。其次，在房屋拆除现场设置围挡应当符合“比例原则”。由于马某棣等26人的房屋系临街营业用房，设置围挡必然影响顾客流量，从而影响经营效益，故某区住建局在设置围挡时，应充分考虑围挡对马某棣等26人合法权益的影响，尽量缩小围挡的范围，减少对马某棣等26人合法权益的影响，将侵害降低到最小。某区住建局扩大围挡范围，将不具备拆除条件的房屋予以围挡，影响马某棣等26人的正常经营，对马某棣等26人的合法权益造成了不必要的侵害，违反比例原则，构成行政自由裁量权的滥用。鼓楼区住建局设置涉案围挡，客观上构成采取中断道路通行的非法方式迫使被征收人搬迁。