国企混改中投资境外企业
一、国有企业的境外投资监管
国有企业的境外投资，受制于以下不同国家监管部门的分别监管，各监管部门对监管权限和要求进行了界定：
1.国有企业在境外投资时需向商务部门或主管金融监管部门申请办理境外投资的核准/备案手续。商务部发布的《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第二条规定，境外投资是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。
若作为投资主体的国企属于非金融企业，则由商务部和省级商务主管部门按照境外投资是否涉及敏感国家和地区以及敏感行业的不同情形分别实施核准或备案管理[32]，并颁发《企业境外投资证书》[33]；若作为投资主体的国企属于金融企业，则由其主管金融监管部门，如中国证券监督管理委员会或中国银行保险监督管理委员会实施核准/备案管理。
特别需要注意的是，如果作为投资主体的是中央企业，则还需国有资产监督管理委员会依据《中央企业境外投资监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第35号）实施监管。根据《中央企业境外投资监督管理办法》第二条规定，境外投资被具体界定为“中央企业在境外从事的固定资产投资与股权投资”。
2.国有企业在开展境外投资时需向发改部门申请办理境外投资项目的核准/备案手续。根据国家发展和改革委员会发布的《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，以下简称11号令）第二条的规定，监管对象包括各种类型的非金融企业和金融企业。同时，该条还规定：境外投资是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。前款所称投资活动，主要包括但不限于下列情形：（一）获得境外土地所有权、使用权等权益；（二）获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；（三）获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；（四）获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；（五）新建或改扩建境外固定资产；（六）新建境外企业或向既有境外企业增加投资；（七）新设或参股境外股权投资基金；（八）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
3.获得商务部门/主管金融监管部门和发改部门的对外投资核准/备案手续后，国有企业应根据外汇管理部门的要求办理外汇登记。国家外汇管理局于2009年7月13日发布了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号），后于2015年2月13日发布了《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），境内企业境外直接投资的外汇登记核准被取消，改为“银行办理、外管监督”[34]，即由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，外汇管理部门通过银行对境外直接投资外汇登记实施间接监管。
由上可见，商务部、发改委及国资委对境外投资的界定不同，其中国家发改委发布的《企业境外投资管理办法》对各类投资活动的情形作出了明确的划分，将通过信托、协议等控制境外企业或资产的方式纳入其中。本节讨论的境外投资项目为国有企业在境外的股权投资，即国有企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动，包括向既有境外企业增加投资、参股境外股权投资基金等。近几年，尤其是随着“一带一路”合作倡议的号召与推广，国有企业投资境外沿线国家相关领域企业的案例也在逐步增加。
【案例】中企联合收购哈萨克斯坦ALLUR汽车工业集团
2019年5月21日，中国通用技术集团中机公司（以下简称中机公司）、安徽江淮汽车集团股份有限公司（以下简称江淮汽车）联合收购哈萨克斯坦ALLUR汽车工业集团签约仪式在哈萨克斯坦库斯塔奈州州长官邸举行。完成收购后，中机公司和江淮汽车以51%的股份成为哈国最大规模汽车工业集团的控股股东。
哈萨克斯坦是中亚地区经济领域的领头羊，是中国永久全面的战略伙伴，建交以来，两国关系实现了跨越式发展，达到历史最好水平。哈萨克斯坦也是“一带一路”建设的首倡之地。控股哈萨克斯坦最大的汽车工业集团ALLUR集团是中机公司和江淮汽车积极响应“一带一路”和“中哈产能合作”倡议，对哈萨克斯坦产业政策调整和工业化布局深度参与的最新成果。该项目的顺利实施将通过提升哈萨克斯坦重点扶植的汽车产业发展水平，对接哈萨克斯坦“光明之路”新经济计划，为两国经贸交流作出新的贡献。[35]
笔者认为，国企海外投资并购热潮出现于2016年，政府于2016年年底出台了海外投资新政后，2017年度投资热潮同比有所下降。一方面是新的外汇管理制度和海外投资审核标准限制了纯财务投资和非主业经营类的投机性海外投资，另一方面是国企海外投资之路存在大比例投资不达预期经济目标的案例。不可否认，海外投资可以帮助企业实现业务提升和转型，也利于显著提高国际知名度，更符合中国“一带一路”倡议的精神，但海外市场情况复杂多变，文化冲突严重，国企海外投资能否成功将取决于一系列的因素，包括拟投资标的的商业质量、投后并购整合情况、业务交融情况及企业文化协同情况等众多因素，需要做好大量投资可行性研究及合理性研究，以面对可能出现的海外投资挑战。
二、投资境外企业法律要点分析
（一）投资境外企业的限制性规定和监管要求
国有企业开展境外投资，应严格遵守我国现行法律法规，根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第四条的规定，企业境外投资不得有以下情形：（一）危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；（二）损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；（三）违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；（四）出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。
除此之外，还应注意以下限制性规定和监管要求：
1.投资涉及敏感国家和地区、敏感行业等的监管要求
根据国家发改委发布的《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第 11号，简称11号令）第十三条的规定，敏感类项目包括：（一）涉及敏感国家和地区的项目；（二）涉及敏感行业的项目。其中，敏感国家和地区包括：（一）与我国未建交的国家和地区；（二）发生战争、内乱的国家和地区；（三）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；（四）其他敏感国家和地区。敏感行业包括：（一）武器装备的研制生产维修；（二）跨境水资源开发利用；（三）新闻传媒；（四）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。2018年1月31日，《国家发展改革委关于发布〈境外投资敏感行业目录（2018年版）〉的通知》（发改外资〔2018〕251号），界定敏感行业的范畴，包括武器装备的研制生产维修；跨境水资源开发利用；新闻传媒；并重申《国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部〈关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见〉的通知》（国办发〔2017〕74号）所列举的需要限制企业境外投资的行业，包括房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部和在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。
2.负面清单制度
2017年8月4日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部〈关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见〉的通知》（国办发〔2017〕74号），明确规定了鼓励开展的境外投资、限制开展的境外投资以及禁止开展的境外投资类型。2018年1月18日，商务部、中国人民银行、国资委、中国银行业监督管理委员会（已撤销）、证监会、中国保险监督管理委员会（已撤销）和国家外汇管理局联合发布了《关于印发〈对外投资备案（核准）报告暂行办法〉的通知》（商合发〔2018〕24号），明确对外投资备案（核准）由相关主管部门各自按照“鼓励发展+负面清单”的模式进行管理。
3.中央企业境外投资的特殊监管要求
（1）遵守中央企业境外投资项目负面清单的要求。2017年1月7日，国资委发布了《中央企业境外投资监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第35号）。该管理办法第九条规定：“国资委根据国家有关规定和监管要求，建立发布中央企业境外投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类境外投资项目，实行分类监管。列入负面清单禁止类的境外投资项目，中央企业一律不得投资；列入负面清单特别监管类的境外投资项目，中央企业应当报送国资委履行出资人审核把关程序；负面清单之外的境外投资项目，由中央企业按照企业发展战略和规划自主决策。中央企业境外投资项目负面清单的内容保持相对稳定，并适时动态调整。中央企业应当在国资委发布的中央企业境外投资项目负面清单基础上，结合企业实际，制定本企业更为严格、具体的境外投资项目负面清单。”
（2）中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。《中央企业境外投资监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第35号）第十四条规定：“中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需开展非主业投资的，应当报送国资委审核把关，并通过与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展。”根据该管理办法第二条的规定，主业是指“由中央企业发展战略和规划确定并经国资委确认公布的企业主要经营业务”。
此外，2016年12月6日，国家发改委、商务部、中国人民银行和国家外汇管理局四部门负责人表示，“我国对外投资的方针政策和管理原则是明确的，我们鼓励企业参与国际经济竞争与合作、融入全球产业链和价值链的方针没有变，坚持对外投资‘企业主体、市场原则、国际惯例、政府引导’的原则没有变，推进对外投资管理‘简政放权、放管结合、优化服务’改革的方向也没有变。我们支持国内有能力、有条件的企业开展真实合规的对外投资活动，参与‘一带一路’共同建设和国际产能合作，促进国内经济转型升级，深化我国与世界各国的互利合作。同时，监管部门也密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、‘母小子大’、‘快设快出’等类型对外投资中存在的风险隐患，建议有关企业审慎决策。对外投资管理机制是我国开放型经济体制的重要组成部分，我们将把完善中长期制度建设和短期调控结合起来，在推进对外投资便利化的同时防范对外投资风险，完善和规范市场秩序，促进对外投资健康有序发展，保持国际收支基本平衡”。[36]
（3）中央企业境外投资的报告义务。根据《中央企业境外投资监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第35号）第十九条的规定，“中央企业应当按照国资委要求，分别于每年一、二、三季度终了次月10日前将季度境外投资完成情况通过中央企业投资管理信息系统报送国资委。季度境外投资完成情况主要包括固定资产投资、股权投资、重大投资项目完成情况，以及需要报告的其他事项等内容。部分重点行业的中央企业应当按要求报送季度境外投资分析情况”。
（二）防范海外投资法律风险
受制于文化制度及法律渊源的差异，中国企业海外投资所面临的风险较境内投资更大。近年来，不少国企由于对所投资地域的投资环境和法律风险评估不足、投资行为战略精准度和管理整合能力低，规范化操作不够重视、人员管理体制上存在重大疏漏等因素，在境外投资中遭遇了滑铁卢。同时因海外投资的协议文件适用法律往往为投资地法，相关协议文件在签订时的法律风险未能把握详尽，在投资所涉海外诉讼、国际仲裁的败诉率也较高，直接或间接地给国有企业带来了巨大的损失。
鉴于此，国有企业境外投资的法律风险防范主要包括：
1.准备阶段：详细调研拟投资国法律体系及投资所涉法律法规，明确当地的投资准入机制、公共政策和公共利益、相关产业政策、相关税收规定、劳动制度、外汇管理制度等。
2.实施阶段：充分论证跨境投资交易架构设计、海外尽职调查范围及深度、交易文件的种类和条款清单、交割条件等，并且可考虑聘用当地的专业法律中介机构，全程提供法律专业服务，以最大化的审慎规避海外投资风险。在审查交易文件时，应当对小股东权益保护、交易的先决条件、适用准据法、退出机制等方面慎重考虑。在进行可行性研究和尽职调查时，应对目标公司股权结构、目标公司资产和负债、目标公司关联方垫资、借款及债务豁免及本次交易相关程序进行风险提示，评估企业财务承受能力和经营管理能力，防范经营、管理、资金、法律等风险。
3.投后整合阶段：应考虑的整合因素包括人力资源的整合、运营合规、市场和文化整合等。有的企业跨境并购境外整合能力不足，应避免对境外新设或股权收购的企业的管控仅停留在公司董事会层面，而无法有效对接公司基层执行层面的资源，应从源头起步制定一个适应投资的文化、专业且完整详细的整合计划并选聘合适的专业管理团队来帮助实现投资目标。
三、投资境外企业的审批流程
（一）外部审批流程
依据《境外投资项目核准和备案管理办法》《企业境外投资管理办法》《境外投资管理办法》《企业国有资产法》《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》等相关规定，国有企业境外投资，主要需要取得以下主管部门的核准、备案或登记：
1.国家发改委或地方发改委的核准/备案
根据11号令第六条的规定，国家发改委在国务院规定的职责范围内，履行境外投资主管部门职责，根据维护我国国家利益和国家安全的需要，对境外投资进行宏观指导、综合服务和全程监管。
根据11号令第十三条的规定，国家发改委实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。同时，根据11号令第十八条规定，实行核准管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向核准机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向核准机关提交。根据11号令第二十七条的规定，对符合核准条件的项目，核准机关应当予以核准，并向投资主体出具书面核准文件。对不符合核准条件的项目，核准机关应当出具不予核准书面通知，并说明不予核准的理由。
根据11号令第十四条的规定，实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。根据11号令第二十九条规定，实行备案管理的项目，投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向备案机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向备案机关提交。同时，11号令第三十一条规定，备案机关在受理项目备案表之日起7个工作日内向投资主体出具备案通知书。备案机关发现项目违反有关法律法规、违反有关规划或政策、违反有关国际条约或协定、威胁或损害我国国家利益和国家安全的，应当在受理项目备案表之日起7个工作日内向投资主体出具不予备案书面通知，并说明不予备案的理由。
2.商务部或地方商务主管部门的核准/备案
根据商务部发布的《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），商务部门负责具体境外投资事项审批，并发放《企业境外投资证书》[37]。商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。[38]
《境外投资管理办法》第九条和第十条规定，对属于备案/核准情形的境外投资，中央企业报商务部备案/核准；地方企业报所在地省级商务主管部门备案或通过所在地省级商务主管部门向商务部提出核准申请。同时，根据该法第十二条规定，商务部和省级商务主管部门收到申请材料后，对于申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后对申请进行初步审查，并在15个工作日内（包含征求驻外使（领）馆（经商处室）意见的时间）将初步审查意见和全部申请材料报送商务部，商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后，应当在15个工作日内做出是否予以核准的决定。需报商务部核准的，商务部应当在受理中央企业核准申请后20个工作日内（包含征求驻外使（领）馆（经商处室）意见的时间）作出是否予以核准的决定。
根据《境外投资管理办法》第十六条的规定，自领取《证书》之日起2年内，企业未在境外开展投资的，《证书》自动失效。如需再开展境外投资，应当按照本章程序重新办理备案或申请核准。
特别需要注意的是，如果作为投资主体的是中央企业，则还需国资委依据《中央企业境外投资监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第35号）实施监管。
3.国家外汇管理局、地方分局的外汇管理程序
国家外汇管理局于2009年7月13日发布的《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》（汇发〔2009〕30号）第三条规定，国家外汇管理局及其分支机构对境内机构境外直接投资的外汇收支、外汇登记实施监督管理。同时，该通知第六条规定：“外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。境内机构在向所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记时，应说明其境外投资外汇资金来源情况。”该通知初步建立了以登记为核心的境外直接投资外汇管理框架。而后，国家外汇管理局先后发布通知，逐步简化境外直接投资的外汇管理流程。
2015年2月13日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），取消境内企业境外直接投资的外汇登记核准，改为“银行办理、外管监督”，即由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，外汇管理部门通过银行对境外直接投资外汇登记实施间接监管。经过一系列改革，境内机构境外直接投资的外汇管理环节不再需要履行任何前置审批程序，境内机构开展境外直接投资业务在获得商务部门/主管金融监管部门和发改部门的对外投资核准/备案手续后，可到银行办理外汇登记及账户开立等业务。
（二）内部决策程序
国有企业境外投资，需要按照相关法律法规以及公司章程的规定履行国资体系内部的决策程序：
1.作为投资主体的国有企业内部审议程序
国有企业在进行境外投资时，应该按照《公司法》以及公司章程的规定履行董事会或股东（大）会审议程序。此外，根据《企业国有资产法》第三十二条的规定，如果国有独资企业、国有独资公司有该法第三十条所列“进行重大投资”事项的，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。但该法并未明确规定“重大投资”的范畴，原因可能是国有企业行业分布较广，不同行业的交易金额、交易标准差别很大，很难制定统一的标准，因此，这一问题还有待立法部门作出进一步的解释。
2.国资体系内的决策程序
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条第一款的规定，国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。同时，该法第二十四条规定：“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”
3.国有资产评估程序
根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会第12号令）第六条的规定，企业“以非货币资产对外投资”或“收购非国有单位的资产”的，应当对相关资产进行评估。根据《国务院国有资产监督管理委员会关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》（国资委产权〔2006〕274号）第四条“涉及非国有资产评估项目的核准或备案”的规定，“企业发生《暂行办法》第六条所列经济行为，需要对接受的非国有资产进行评估的，接受企业应依照其产权关系将评估项目报国有资产监督管理机构或其所出资企业备案；如果该经济行为属于各级人民政府批准实施的，接受企业应依照其产权关系按规定程序将评估项目报同级国有资产监督管理机构核准”。国有企业境外投资符合前述规定的，应当履行资产评估程序。