监事会功能是公司治理的保障
第七章 国企混改与公司治理法律实务
第一节 公司治理概述
第二节 章程是公司治理的基本法
第三节 优化股权结构，保护股东权利是公司治理的基础和出发点
第四节 董事会建设是公司治理的中心
第五节 监事会功能是公司治理的保障
本章导读
2017年年底国有企业公司制改革基本完成，国有企业公司治理结构有了进一步完善，但很多国有企业尚未形成有效运行的公司治理结构，仍存在制度不健全、权责不请、缺乏制衡等问题。公司治理是公司制度发挥作用的基础和企业制度建设的核心，国有企业从混合所有制改革实际出发，完善公司治理结构，积极适应国有企业改革的新形势新要求，对健全中国特色现代国有企业制度、深化国企改革、激发国有经济市场活力和强化国有企业市场经济主体具有重要意义。
本章主要介绍国企混改与公司治理的以下几部分内容：1.公司治理概述；2.章程是公司治理的基本法；3.优化股权结构，保护股东权利是公司治理的基础和出发点；4.董事会建设是公司治理的中心；5.监事会功能是公司治理的保障。
第一节 公司治理概述
随着现代企业制度的建立和不断发展，公司治理的重要性就越发凸显，特别是国企混合所有制企业的改革，其目的就是通过优化国有企业的股权结构，进一步改善国有企业的公司治理，提升企业活力和市场竞争力，从而放大国有资本功能，实现国有资产的保值和增值。公司治理相关理论是伴随着现代企业的形成和发展而形成和改变，随着国企混合所有制企业改革的进一步深入，更多的适应国企混合所有制企业公司治理的理论和实践也必将更加丰富和完善，最终实现为企业建立一健全的治理制度，保证企业的规范高效运行，从而维护公司各方面的利益的目的。
一、公司治理的概念
公司治理（Corporate Governance）又称为公司管制、公司督导等，广义上的公司治理涵盖公司内部法人治理结构、外部治理市场体系和以《公司法》、公司章程为核心的法律规则体系三个层面内容，是现代公司制度中最重要的内容。狭义上的公司治理就是公司法人治理结构。
法人治理结构是公司制的核心，是明确划分股东（大）会、董事会、监事会和经理层之间权利、义务和责任以及明确划分相互制衡关系的一整套制度安排。公司制区别于其他市场主体的特点就在于所有权和经营权的分离，这就需要在所有者和经营管理者之间形成一种相互制衡的机制进行管理和控制。
二、公司治理的原则
（一）完善组织结构的原则
股东会、董事会和监事会是公司治理基本且最为重要的组织结构，是股东表达意志、董事和经营者代表股东执行决策和监事代为监督经营管理活动的基础，公司治理的重点是解决股东会、董事会和监事会如何有效运行，因此要建立完善的股东（大）会、董事会、经营管理层和监事会的组织结构，规范“三会一层”的权责。
（二）平等对待股东的原则
股东作为公司的所有者，有权利能够及时、真实透明地了解公司，并对相关事项进行表决，无论是大股东、小股东，国有企业股东还是民营企业股东，公司理应一视同仁，平等对待所有股东，尊重股东的权利，通过建立实行公开有效的信息披露、信息交流机制，规范治理主体责任，给予民营资本股东等非国有股东和国有资本股东平等的权利，提供同等程度的保护，鼓励非国有股东参与混合所有制改革的热情。
（三）明确董事权责的原则
董事会经公司股东授权，代表股东经营公司，最大限度追求股东的投资回报。明确董事会和董事的权责和角色定位，让其在法律法规和公司章程的约束下行使权利、履行义务对于混合所有制企业而言尤为重要，只有独立负责高效运转的董事会才能克服不同所有制股权之间因为不同利益诉求和不同意识形态背景而产生的矛盾和冲突，也才能有效整合不同所有制股权各自的优势，取长补短，达到“1+1﹥2”的结果。
（四）建立激励约束的原则
激励约束制度是公司治理的重要内容，好的激励约束制度能够提高企业经济效益的增长、增强企业的活力和竞争力。国有企业之所以要进行混合所有制改革，其中一个很重要的原因就是作为单一投资主体的国有企业的激励动力不够，约束制约不足，投资效率不高，要通过混合所有制改革，吸收不同投资主体的优势，进一步增强激励动力，改进约束机制，提高投资回报。
（五）尊重利益相关方的原则
公司利益相关方主要包括投资者/股东、公司职工、债权人、供应商、社区、消费者和政策制定者等，从不同层面对公司的经营与发展起着重要作用，公司需要尊重公司利益相关方并对其承担相应的责任，稳妥处理维系与利益相关方的关系。通过混合所有制改革，引进多种所有制投资主体，在相互制衡中加速和深度融进市场机制，在市场中，只有不断地体会和尊重公司的各利益相关方，才能营造公司良性发展的战略平台和市场环境。
（六）维护财务独立的原则
维护财务报告的诚信及外部审计的独立性，鼓励建立内部审计部门，增强财务信息披露力度和透明度，更好地维护公司财务的独立性，监督财务制度的有效运行。在混合所有制企业中，存在不同所有制的多种投资主体，只有维护公司财务的独立和透明，才能有效促进公司的健康发展，否则，如果公司的财务被某一股东所控制和支配，对公司的治理必然是毁灭性的。
三、公司治理的模式
（一）英美外部监控模式
英美法系国家公司法人治理结构主要采取单线制，即股东大会下面仅设置董事会，而不设立专门的监督机构。其内部的权力分配是：由公司股东大会选举董事组成董事会，全面负责经营管理事务并进行监督，董事会直接对股东大会负责。
英美外部监控模式的特点：（1）股东缺乏“用手投票”参与公司经营的积极性，主要根据公司获利水平采取“用脚投票”的方式向经营者实施压力。（2）股票期权成为激励经理人员工作的重要手段，经理人员非常关注短期收益。（3）外部成为监控经理人的重要力量。首先是证券市场，其次是资本市场收购或兼并的风险，发达的经理人市场，完善的法律监督体系。（4）董事会中独立董事比例大。
英美外部监控模式的优点：（1）经理人员的压力直接产生动力。（2）较完善的法律体系，保护股东利益。缺点是：（1）公司管理层面临较大的盈利压力，易产生短期行为，不利于对涉及公司长远利益的投入。（2）公司股权的高分散性和高流动性，导致公司的资本结构缺乏稳定性，公司被兼并接管的可能性加大。
（二）德日内部监控模式
以德、日国家为代表的公司治理是一种典型的内部监控模式，将公司的业务执行职能和监督职能分离。虽然它们也有发达的股票市场，但对于公司筹资以及监控而言，发挥的作用极其有限。其主要原因在于公司的资本负债率较高，股权相对集中，特别是法人之间相互稳定持股，以及银行对公司的持股和干预，使公司内部的各相关利益主体监控公司成为可能。但是这种公司治理模式存在市场治理机制薄弱的缺陷。
德日内部监控模式的优点：（1）核心股东同时具备行使股东监控权力的动力与能力；（2）股东追求长期投资而轻易不转让股权，使公司股权结构比较稳定，市场接管的危险小，避免了恶性兼并带来的资源浪费问题；（3）公司经理以及整个公司的行为倾向于长期行为，对公司的长远发展有利；（4）银行与企业相辅相成；（5）相互持股的法人股权结构，有助于维系企业间长期稳定的交易关系。缺点：（1）公司一味地追求增长率和市场份额，而不是利润和股价的上涨，这在一定程度上侵害了公司和个人股东的利益；（2）公司经理人缺乏危机感，创新性较差；（3）资本流动性差，内部封闭使外部力量难以对公司施加影响；（4）银行主导与公司法人交叉持股导致一荣俱荣、一损俱损；（5）银行主导制有时会导致过分垄断，不利于公平竞争。
（三）我国的借鉴与选择
各国的政治经济制度不同，治理模式也不同，没有可借鉴的统一模式。我国主要学习借鉴了英美模式董事会制度中的独立董事制度和股权激励制度。我国法定的公司治理内部结构中形式上学习了日本的平行三角式，在监事会上学习了德国的共同决策[1]。
我国公司治理模式主要表现为股东（大）会为最高决策机关和权力机关；董事会受股东（大）会委托，对股东（大）会负责，指导公司业务的执行；监事会是监督机关，对股东大会负责，对董事会和经理层执行公司事务实行监察。监事会与董事会平行对等，都直接对股东大会负责，同时监事会与董事会相互独立，互不隶属。我国的治理模式中，监事会平行于董事会，既有职工参与又独立于管理层，按理说应该做到在充分了解信息的情况下，独立地行使监督的职责。但由于《公司法》没有明确赋予监事会强制董事履行责任的权力，而且也没有规定董事会和经理层必须定期向监事会报告，这就使得监事会的权威性受到很大的影响，监事会很多时候成为公司治理中的摆设。而且监事会中的职工监事都是企业内部人，其薪水、升职都受制于董事会和经理层，很难做到独立监督。
需要指出的是，必须认识到，从来就没有一个放之四海而皆准的十全十美的公司治理模式，公司治理模式需要与经济、政治、法律、文化以及公司的具体实际相结合，在实践中遵循公司运行的客观规律，不断总结、创新和完善，走出我国国有混合所有制企业具有自己特色的公司治理模式。要基于中国当前现实条件与改革的渐进性，选择适合自己的，加强公司治理的系统性和适应性，体现内部治理与外部治理相结合，提高整体的效力与效率。
四、公司治理的检验标准
完善的公司治理一定是人尽其才，才尽其能，公司的每一位员工，无论是管理层还是普通员工，都能在自己的岗位上发挥其最大的作用，从而保证公司的高效快速发展。为实现完善的公司治理，需要做到以下几个方面：
1.清晰的产权结构是公司治理的起点。产权结构是指企业内部产权构成和比重，国企混改后必将为二元或多元化产权结构，调整和优化产权结构，明确不同产权主体的权能和利益是公司治理的起点，适度集中的股权结构奠定公司治理的基础。
2.简洁有效的委托代理是公司治理的重要环节。通过纵向层层授权委托，公司实现“建议、批准、执行和监督”一系列经营活动，委托代理制度的有效运行决定公司治理机制能否发挥作用。
3.合理的激励约束机制是公司治理的动力，薪酬与业绩和责任相挂钩，激励与约束并存，是管理者和全体职工努力工作的原动力。
4.良好的“三会一层”的制衡机制是公司治理实现目标的关键所在。完善混合所有制企业“三会一层”的功能，明确管理职能、决策机制和相应的制度规则，各董事、监事、管理层等依法依规积极行使权力，保证治理机制运行顺畅和高效。
5.严格的信息披露制度是监督与约束的有效手段。建立信息公开披露制度，及时公开透明披露信息尤其是重要事件，以保证全部投资者能够获得准确的信息。明确董事和管理层的角色和责任并使公众知情，从而方便利益相关方对之问责。
6.优秀的企业文化是公司治理运行的“软”环节。良好的文化建设能够积极宣传渗透公司治理理念，有助于营造公司规范治理的氛围。
五、规范公司治理对国企混改的意义
建立科学、规范、有效的法人治理结构，对于振兴国有企业具有重要的现实意义，完善法人治理结构，是国有混合所有制企业制度创新和成为具有可持续发展能力的现代企业的关键。
（一）不断完善法人治理结构才能持续提升经营绩效
规范的公司治理结构通常是资产所有者拥有公司的所有权；股东通过股东（大）会选举董事会，董事会成为由股东（大）会授权的公司财产托管人，拥有重大决策及对以总经理为首的经理人员的任免权和报酬决定权；以总经理为首的经理人员受聘于董事会，作为董事会的代理人，具体负责公司的日常经营管理事务；监事会对公司财务和董事、经理进行监督，向股东（大）会负责。公司法人治理结构的功能，就是在所有者与经营者之间合理配置权力、公平分配利益，建立有效的激励、监督和制衡机制，从而提高公司运行效率，实现公司经营目标。
（二）不断完善法人治理结构才能规范公司行为
合理的公司法人治理结构能够解决国有企业的体制性矛盾，实现出资者所有权与企业法人财产权的分离；有利于政企分开，形成科学的决策、执行和监督机制；有利于防范经营风险，促进公司规范运作。国内外出现的一些公司违规行为，特别是财务造假行为，最主要的原因是公司治理结构存在缺陷。国有企业只有通过混合所有制改革，完善公司法人治理结构，才能从根本上规范公司的行为，杜绝经营风险。
（三）不断完善法人治理结构才能强化融资功能
解决资金匮乏是任何企业都会面临的难题，虽说国有企业的地位具有较强的融资功能，但投资者只有在确认自己的利益能够得到保护的情况下才会向企业投资。因此，企业在资本市场上为获得资金而进行的竞争，实际上是公司治理水平的竞争。治理结构健全的公司会得到投资者的信赖，以较低的成本融得较多的资金，从而获得更好的发展机会；治理结构不健全的公司，无法得到投资者的信任，往往难以筹集到资金、筹资成本较高，筹资数额较少，发展空间受到限制。
（四）不断完善法人治理结构才能实现改革新突破
目前，国有混合所有制改革进入到结构调整和制度创新的阶段。不断完善法人治理结构，对于推进集团公司的结构调整，具有牵引和示范作用。通过混改完善法人治理结构，有利于建立国有资本经营预算制度和企业经营业绩考核体系；有利于积极探索国有资产监管和经营的有效形式，完善授权经营制度；有利于继续推进企业转换经营机制，深化劳动人事和收入分配制度改革，为企业改革发展创造良好的环境。
六、公司治理与党的建设
实践中，我们如何在混合所有制企业中加强党的建设，如何发挥党组织的政治核心作用和政治引领作用，还是一个新课题，还需要进一步探索。但我们认为，应该坚持以下几条原则。
1.要把党的建设纳入混合所有制改革方案整体设计。国有企业在进行混合所有制改革时，要同步谋划党的建设，使党的建设与企业改革相适应，在体制机制、制度设计、工作开展上相对接，保证党的建设在混合所有制改革中发挥独特优势，体现独特价值。
2.要明确党组织在混合所有制企业中的职责边界，杜绝和防止党组织与公司股东会、董事会和监事会的权责冲突。党组织应维护公司股东会作为公司所有权人的法律地位，维护《公司法》关于公司董事会职能的法律规定，党组织不能成为凌驾于股东会和董事会之上的又一个决策核心。但党组织在董事会决策前可以积极提出意见和建议，也可以为董事会的决策做事前的调查研究，为董事会的决策提供可行性调研意见，在董事会决策后，随时了解跟踪董事会决议的执行情况，积极反馈情况，为董事会推进、改进工作提供建设性意见。
3.发挥党组织的政治核心作用和政治引领作用，就是在公司发展的各个方面和公司治理的各个环节，党组织都要时刻关注公司的发展是否符合党和国家的政策方针和法律法规，始终引领公司依法合规经营、守法照章纳税，每一位党员在各自的工作岗位上始终保持共产党员的先进性，在各项工作中起模范带头作用，做业务标兵、劳动模范。
4.积极支持监事会的工作，对公司董事会、经理层尽责履职进行监督，对公司存在的不利于公司发展的违法违规行为进行必要的批评斗争。积极关注并引导工会、职代会等群众自治组织的工作，了解群众的意见和呼声，倾听他们的愿望和要求，尊重和维护他们的合法权益，努力平衡和消弭管理层和普通员工的差别和隔阂。
第二节 章程是公司治理的基本法
公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件，又被称为“公司宪章”，是公司治理的基本法。公司章程是公司在设立阶段由发起人针对公司的名称、组织结构、设立、运营、解散及股东和高级管理人员等相关人员的权利、义务等方面所作意思表示的产物。作为规定公司组织规则和活动规则最重要的法律文件，公司章程不仅是全面保障公司独立法人人格正当性的自治性文件，同时也是公司运作过程中内部治理的基本准则和公司管理者保障公司主体良性运作的行为准则。公司章程虽然如此重要，但我国的很多投资者，尤其是有限责任公司的一些中小股东，在进行公司注册时，却不能认真而细致地考虑如何约定股东之间的权利和义务，而只是照搬由市场监督部门提供的公司章程的示范文本，导致各个企业的章程几乎千篇一律，公司章程实际上已经成为一种可有可无的形式，已完全失去其意义。作为混合所有制企业，面对不同所有制的多种投资主体，利益诉求、价值判断和公司治理理念各有不同是必然的，因不同引起的冲突也在所难免，靠什么平衡关系，完善治理，避免和减少冲突，在有了冲突和矛盾之后，又靠什么去解决和化解，第一要靠的就是规则，只有依靠规则，尊重规则，运用规则，才能有效地进行公司治理，而章程就是公司规则的基本大法，从这个意义来说，如果没有一个好的公司章程，混合所有制企业就算建立起来了，也是空中楼阁，基础不稳。
一、公司章程的法律含义
公司章程，根据《大辞海》的解释，其含义分为三层：其一，从内容上讲，它是记载公司组织、行动的基本规则的文件；其二，从程序上讲，公司设立必须依照法律制定公司章程，根据各国法律的不同规定，公司章程还需依法登记；其三，从效力上讲，章程一旦制定和登记，对制定章程的股东、以后参加公司的人甚至第三人都有约束力[2]。从词文含义可以看出，公司章程是具有约束力和公示效用的规则性文件。但是，当前法学界因对章程的内部性和外部性理解存在分歧，尚无公司章程的确切定义。如“所谓章程是记载有关公司组织和行为基本规则的法律文件”[3]。“公司章程是关于公司的组织、内部关系和开展业务活动的基本规则和依据。”[4]“公司章程是就公司组织和运作规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织结构、活动方式和权利义务等内容进行记载的法律文件。”[5]“公司章程是全体发起人共同的书面意思表示，为申报股份公司的必备文件和股份公司成立的条件。”[6]
在我国，《公司法》明确了公司章程自治的弹性与限度，一方面，使得各公司可以依法形成自身独特的治理机制；另一方面，由于相关自治范围是由《公司法》予以规定的，基于法律的推定知悉效力，公司章程的自治也在一定程度上增加相对人的注意义务，进而使公司在特定情境下可以基于公司章程的规定而对抗相对人；同时，公司相对人也可以基于对公司章程中已登记的自治记载事项的信赖而对抗公司的真实情况。所有这些，都使得公司章程大大突破了契约的相对性而具有了一定“法”的意义，是一种“自治法”。
二、公司章程的功能及作用
公司章程随公司初始设立而存在，并随公司的消亡而归于终结。“商事主体的权利能力与功能能力是一致的，始于成立，终于消灭。能力的范围是通过商事主体的章程规定并经过工商登记主管机关审核同意后，表现在营业执照的经营范围和经营方式一栏。”[7]公司章程是公司诸多基本和重要规定的集中体现，因其公示性和内部强制性，成为股东之间合意、工商性质管理部门核准备案以及社会公众了解公司的基本依据。
概括而言，公司章程主要具备以下功能及作用：
1.公司章程随公司设立而产生，是公司设立的必备条件和必经程序。
《公司法》第十一条明确规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
2.公司章程是社会公众了解公司的基本依据，也是公司对外展示的路径。
公司章程是公司对外展示实力及信誉的依据。一般而言，公司债权人和社会公众在判断公司的信誉度及投资安全性的主要考察依据之一就是公司章程所刊载的内容，借此分析对公司性质的规定、公司规模的大小、公司治理结构的设计及其职权的划分，确定是否交易、是否投资、是否并购等经营行为。
3.公司章程对公司内部具有约束力，是引导和规范内部行为的基本准则。
公司章程对公司内部组织和活动的约束力表现在：首先，公司依章程对股东负有义务，这些义务同时表现为股东的权利。股东在其权益受到侵犯时可以对公司起诉以取得其应有的权利。其次，公司依章程对社会（交易第三人）负有义务。公司章程视为公司对社会的承诺，公司有义务按照章程规定履行其所承诺的义务。
4.公司章程是《公司法》管理和规范公司行为的有效手段。
公司章程是管理和规范公司行为的准则，而对于公司章程的自治和管理范围，则由《公司法》通过以下几种方式明确：一是公司法明确了公司章程的效力范围，如《公司法》第十一条明确了公司章程效力范围：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”二是公司法要求以明文规定授权公司章程自治事项。如根据《公司法》第十二条第一款规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。明确将公司经营范围的决定权完全交给了公司章程。三是公司法概括性规定了公司章程的自治范围，如《公司法》第二十五条第一款规定，“有限责任公司章程应当载明下列事项：……（八）股东会会议认为需要规定的其他事项”。即明确股东可以在章程中记载其认为需要记载的其余事项。四是《公司法》用强制性规范限制章程自治的范围，如《公司法》第四十三条第二款规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。则公司章程针对股东会重要事项决议的自治性议事规则，可以高于三分之二以上表决权通过，但不能低于《公司法》规定的三分之二表决权通过。
5.合法、完备和具体的公司章程是解决纠纷的重要依据。
公司章程是法院审理公司类案件的重要依据，合法、完备和具体的公司章程可以为纠纷解决提供证明，是案件审理的重要依据。
三、公司章程与《公司法》
（一）公司法范畴的公司章程
尽管公司章程在私法自治的原则之下允许充分的个人意志表达，但在市场环境下，个人意志必须有一个限定的边界，否则，势必会造成市场秩序的混乱。而界定这一边界的准绳就是公司法。
实践中，在制定公司章程的过程中究竟该如何适用公司法？这首先就涉及对公司法规范的理解。作为法的基本组成单位之一，规范性法律条文是法律得以实施和国家意志得以最终贯彻的基础。在公司法领域，法律规范分为强制性规范和任意性规范。
1.强制性规范与任意性规范
所谓强制性规范，就是公司法明文规定的，而不允许在公司章程中以意思自治的方式更改或排除适用，反映了国家对社会经济生活的规制。公司法的强制性规范通常以两种方式表述：第一种是规定股东积极义务的规范，见诸“应当……”或“必须……”等。例如，《公司法》第六十六条第一款规定，“国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准”。第二种是规定股东消极义务的规范，见诸“不得……”或“禁止……”等。例如《公司法》第七十条第一款关于国有独资公司监事会成员数量的限制，具体为：“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”
所谓任意性规范，即公司法没有作出强制性规定，可在章程中按照股东自己的意思表示决定适用、变更与否的规范，并可以基于这种意思表示来约定不同于公司法规范的规则。同时，以确认适用还是排除适用为标准，又可分为可选择适用的规范和可排除适用的规范。可选择适用的任意性规范，即依照股东自己的意思表示选择适用时该规范才对股东发生约束力的规范；如《公司法》第一百二十九条关于公司发行股票的种类的规范性指引，“公司发行的股票，可以为记名投票，也可以为无记名投票”。可排除适用的任意性规范，是公司设立时股东在制定公司章程的过程中，必须以明确的意思表示方式才能排除《公司法》的该条规定对公司的约束力。如《公司法》第三十四条关于股东分红与出资比例关系的约定的规范，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。如果股东没有另行约定，或者虽有其他的约定，但没有明确地排除适用该条款的约定，那么《公司法》的该法律条文的红利分配规定仍然对相关的股东有约束力。公司法规范作为规制公司章程的原则性工具，一方面对公司章程提出了原则性规定；但是，另一方面由于市场中的每个公司实际情况各不相同，这就导致作为原则的规范性条文无法事先逐一作出全面详尽的规范，因此，就需要借助公司章程所记载事项对规范性条文进行细化、补充，甚至在一定条件下排除规范性条文的适用。
2.绝对必要记载事项、相对必要记载事项与任意记载事项
绝对必要记载事项是公司章程必须记载的事项，一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。[8]按照通说，绝对必要记载事项的任一事项缺失或者无效都会导致章程无效，公司也会因不合法定程序而无法登记注册。在我国，《公司法》第二十五条和第八十二条分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程中必须载明的事项。
所谓相对必要记载事项是指法律列举的一些事项，章程制定者可以自主决定是否载入章程，一旦载入，就要产生约束力；没有记载或者某项记载不合法，仅该事项无效，不影响章程的效力。[9]相对必要记载事项和绝对必要记载事项的相同点在于，二者在公司法中都以明确规定为表征，不同点在于公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效，而欠缺相对必要记载事项则不会导致这一后果；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择[10]。
任意记载事项是指法律上并无明确规定和要求，股东在不违反法律、行政法规强行性规定和公序良俗的情况下，根据本公司实际情况而选择予以记载的事项。若任意记载事项的规定违法，则仅该事项无效，不影响整个章程的效力。例如，我国《公司法》第二十五条第（八）项所规定的“股东会会议认为需要规定的其他事项”就是关于任意记载事项的概括授权规定，据此，公司章程可以自由记载公司法所没有列举的内容。
3.公司法规范与章程记载事项之间的关系
正如前文已经提到的，公司法规范与章程登记事项相互联系，共同作用于公司章程。从公司章程的意思自治的范围来看，二者之间的关系类别主要有：
（1）章程记载事项对公司法规范进行细化(https://www.daowen.com)
章程记载事项可以对公司法规范作出细化规定的情形，以“根据公司章程的规定”的语句为表征。如《公司法》第十三条所规定的“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。由于公司法规范只对法定代表人的人选范围作出了规定，因此，可由相对必要记载事项在此基础上进行细化。
（2）章程记载事项对公司法规范进行补充
章程记载事项可以对公司法作出补充性规定的情形，以“公司章程规定的其他职权”的语句为表征。如《公司法》第三十七条关于股东会职权范围的规定、第四十六条关于董事会职权范围的规定、第四十八条关于董事会议事方式和表决程序的规定、第五十五条关于监事会议事方式和表决程序的规定、第二百一十六条关于高级管理人员的规定等。
（3）章程记载事项排除公司法规范的适用
章程记载事项可以对公司法作出补充性规定的情形，以“除本法有规定的除外，由公司章程规定”或“公司章程另有规定的除外”的语句为表征，如《公司法》第四十一条关于股东会会议召集通知期限的规定、第四十二条关于股东会会议表决权行使规则的规定、第七十一条关于股权转让的规定、第七十五条关于股东资格继承的规定等。
（二）股东会和董事会的职权行使规范
针对股东会与董事会的职权，与1993年《公司法》不允许对法定职权作出任何偏离规定相比，无论是2006年施行的新《公司法》还是2013年修订的《公司法》都赋权公司在章程中规定股东会、董事会的“其他职权”，体现了放松监管和私权自治的特性。同时，就《公司法》第三十七条和第四十六条有关股东会和董事会各自职权的划分和行使而言，需要辩证地去看待这个问题。
《公司法》第三十七条规定，“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。
《公司法》第四十六条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权”。
根据《公司法》第三十七条，股东会职权的前十项条款均系通过明文列举的方式予以规定，而第（十一）项表述为“公司章程规定的其他职权”，虽然此处并未出现强制性规范的典型表述方式，但从立法者的角度而言，仍系将第三十七条的前十项纳入法律的强制性规范，属于股东会的专属职权，不得为公司章程变更，而将第（十一）项归为任意性规范，可由公司章程规定，第四十六条同理，也就意味着在《公司法》第三十七条和第四十六条中采取的列举方式是强制性规范，公司章程不可以通过章程的特殊约定改变股东会和董事会的底线职权，即使是有兜底条款，对兜底条款也要做出限制性解释。
综上，我们考虑公司章程制定的依据，首先是依据《公司法》的规定，将强制性条款与任意性条款的界限，绝对必要记载事项与相对必要记载事项、任意记载事项的界限区分好；再结合两类公司的自身功能、定位、特点等个性化因素，进行公司章程的制定。
四、公司章程及管理的主要问题
（一）章程内容上的主要问题
作为公司的自治规则，公司章程能否发挥作用以及发挥作用的程度，对公司的运营具有很重要的意义。2005年修订后的《公司法》赋予了公司更大的自治空间，淡化了公司法在公司治理中所体现的国家干预理念，寄希望于公司章程能发挥更大的功能和作用。然而，在我国的公司实践中，公司章程未能完全践行其作为自治规则的使命，存在许多问题。
1.公司章程缺乏权威性
在我国，绝大多数投资者和经营者的章程意识非常淡薄，有相当一部分投资者和经营者错误地认为，章程可有可无，仅为工商登记的形式要件。因而没有正确地认识和运用章程在公司治理中的重要作用，在制定公司章程时也不会赋予章程以权威性，章程作为法律、法规之下公司基本大法的地位没有得到体现。
2.公司章程缺乏个性化
公司章程大量简单地照抄公司法规定，没有根据公司自身特点和实际情况制定相应的条款，导致公司章程成为形式化的书面文件，其内容千篇一律，差异只是表现为股东的姓名或名称、住所、注册资本等方面，除此之外，公司章程的其他文字以及通过这些文字所要建立的自治机制几乎没有任何差异，公司内部的制度结构呈现“千人一面”。千篇一律的格式章程起到的作用是虚化的，甚至是有害的，非但不能真正体现股东的真实意思表示，而且一旦在公司成立后的战略决策、资金使用、人员管理、利益分配等方面出现争议，股东就很难依据公司章程来维护自己的合法权益。
3.公司章程缺乏可操作性
公司法确立的只是一般规则或原则，而各个公司在资本规模、股权结构、经营范围等方面都有自己的独特性，因而每一个公司都需要制定适合本公司特点的具体的自治规则，由公司章程对公司法所确立的一般规则或原则加以细化、补充，使其具体化、明确化，能够对公司的重要事项和特殊情况做出详细的规定，从而有利于公司治理。但实践中，大量公司的公司章程往往采用市场监管部门的格式文本，有的甚至仅规定《公司法》规定的绝对必要记载事项，未根据《公司法》规定的章程可自由约定的事项，结合公司的实际情况，对公司章程做出个性化设计，因而无法发挥公司章程在公司治理中的作用，造成公司章程缺乏可操作性。
4.公司章程缺乏惩罚性
《公司法》对于违反章程的后果条款规定较少，从仅有的几个条文看，多为造成实际损害结果后的赔偿机制或责任追究机制；对于违反公司章程但尚未造成损害结果的，有两项规定，一项为所得收入归公司所有，一项为股东有权请求法院撤销。《公司法》没有规定违反公司章程但未造成实际损害的监督考核机制、惩罚机制。
实践中，由于公司章程多为《公司法》的照抄照搬，对于《公司法》未涉及的惩罚机制，公司章程鲜有涉及。而缺乏惩罚性的后果直接导致公司章程的执行力不够，形同虚设。
（二）章程管理中的主要问题
目前公司章程管理存在的主要问题是：
1.公司章程监管主体不明确
关于章程管理的主体，《公司法》仅规定了章程制定、修改的主体，没有明确章程在具体执行中的监督主体。《公司法》除规定监事对违反公司章程的董事、高管的罢免建议权，股东对股东会、董事会决议违反公司章程的请求法院撤销的权利外，没有明确哪个机构负责保障章程的有效执行，一旦出现违反公司章程的行为，由哪个机构负责监督纠正，现有公司的公司章程中也鲜有涉及。
2.公司章程执行力不够
公司章程缺乏权威性、可操作性和惩罚性，必然的结果是导致公司章程的执行力不够。实践中，公司章程的作用大多仅仅作为公司设立时的工商登记的形式要件，在公司的实际运行中很少发挥作用。
五、公司章程的具体管理
（一）加强公司章程管理的必要性
公司章程是约束公司、股东、董事、监事、经理的自律性文件，是维护股东、债权人合法权益的重要依据，公司章程在公司设立、存续以及公司解散过程中不可或缺，它在公司治理中发挥着举足轻重的作用，是一个公司的灵魂所在。因此，公司章程的制定、修改、执行监督等公司章程管理，是实现公司治理的重要途径，各类公司应根据自身的特点，在遵守法律、法规的前提下，制定行之有效的公司章程并进行有效的章程管理。
（二）公司章程的修订和执行监督
1.公司章程的制定程序
根据《公司法》第二十三条规定，有限责任公司由股东共同制定公司章程。根据《公司法》第七十六条规定，股份有限公司由发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。
一部量体裁衣、真正有效的公司章程，往往需要结合公司的实际情况进行诸多意思自治的制度设计，建议由有限责任公司的股东或股份有限公司的发起人在公司成立时，先进行讨论并草拟出章程草案，然后再和聘请的专业律师共同讨论，听取律师意见，在此基础上对章程草案进行修改，在修改后，再由股东或公司发起人审议，提出进一步修改意见，最后交股东会或公司创立大会通过。
2.公司章程的修改程序
无论是有限责任公司还是股份有限公司，公司法规定修改公司章程的职权是股东（大）会的，这是股东会的法定职权。实践中，可以由投资人直接进行章程的修改，也可以由公司董事会制订章程修订案，报股东（大）会审核批准。
3.公司章程的执行监督
公司章程的有效执行，首先需要明确相关权利的执行主体；其次需要明确执行的依据，即在公司章程中需要明确不同的执行主体依照公司章程执行的规则与内容；最后需要明确未予执行的法律后果，只有公司章程的执行处于被监督、不当执行处于被追究责任的体系中，公司章程才有可能得以良好的执行。而在法律后果的责任追究过程中，还需进一步明确有权监督、有权追究责任的主体及行权依据。
第三节 优化股权结构，保护股东权利是公司治理的基础和出发点
国企混改，就是要通过吸收和引进民营资本等非国有股东，以解决国有企业一股独大，活力不足的弊端，国企混改能否成功，就在于是否能够给予民营资本等非国有股东同国有资本股东平等的权利，提供同等程度的保护，只有充分保护股东权利，才能鼓励非国有股东参与混合所有制改革的热情，激发国企活力。因此，通过混合所有制改革，优化股权结构，明确股东的权利权能、决策机制及相应的制度规则，完善信息披露评价体系，才能最终实现混合所有制改革的目的。
一、股东权利
（一）股东权利的概念和法律含义
股东权利是指股东因为出资而享有的实施参与重大决策和选择管理者、依法和依公司章程享有资产收益的权利。按照我国《公司法》以及相关法律、法规的规定，股东权利可以划分为四大类：财产权、管理权、知情权和救济权。其中，财产权主要包括股利分配权、清算剩余分配权和优先受让及认购新股权；管理权主要包括参与股东大会权、表决权和召集权与提议权；救济权主要是依据《公司法》第一百五十一条和一百五十二条规定的股东为维护公司利益的派生诉讼及股东维护个人利益的直接诉讼权。
（二）《公司法》对中小股东权益的保护
中小股东一般是指在公司中持股较少、不享有控股权、处于弱势地位的股东，其相对的概念是大股东或控股股东。在上市公司中，主要指社会公众股股东。中小股东权益是上市公司股东权益的重要组成部分，上市公司中的中小股东往往也是证券市场上的中小投资者。
1.累积投票制度
根据《公司法》第一百零五条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。实行累计投票制的直接目的，在于防止大股东利用表决优势控制董事、监事的选举，弥补“一股一票”表决制度的弊端。按照这种投票制度，投票时股东将其表决权集中投给一个或几个候选人，通过这种局部集中的投票方法，能够使中小股东选出代表自己利益的董事、监事，避免大股东垄断全部董事、监事的选任，增强中小股东在公司治理中的作用。
2.扩大中小股东的知情权
股东虽然将公司的经营权授予了董事会和经理管理层，但股东依然享有了解公司基本经营状况的权利。当然，股东行使该权利应以不影响公司正常运营为限。《公司法》第三十三条规定了股东查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告的权利和有限责任公司股东查阅会计账簿的权利。
3.无效之诉或撤销之诉权
根据《公司法》第二十二条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院申请撤销。据此，股东就享有了在特定情况下，对股东（大）会决议、董事会决议提起无效之诉或撤销之诉的权利。
4.股权异议收购及公司解散清求权
对于股东的股权收购请求权，根据《公司法》第七十四条规定，有限责任公司有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。第一百四十二条规定，股份有限公司的股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议时，有权要求公司收购其股份。《公司法》第一百八十二条规定了股东请求法院解散公司的情形，即公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
5.完善中小股东的诉权
《公司法》第一百五十一条、第一百五十二条不仅完善和增强了中小股东的各项权利，而且还赋予中小股东采取司法救济的权利，规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，或者侵害股东利益的，股东可以提起诉讼。
中小股东的权益保护是当今社会面临的法治难题，在国企混合所有制改革中，这一问题也是一个比较突出的问题，如果解决不好，混改就很难推进，即使勉强成立混改企业，在今后的公司治理中也会遇到种种困难。这一问题的解决需要长期的努力。《公司法》经过多次修订后增加了许多对中小股东权益保护的条款，提供了中小股东权利救济的途径，如上述提及的累积投票制度、知情权、股权收购请求权、公司解散请求权以及股东诉权等，这些法律规定对保护中小股东的权益，维护资本市场的稳定健康发展起到了重要作用，但还必须有相应的程序保障和正确的措施，才使股东权益的保护更具实用性。
（三）要创新股东权利的表达和实现方式
在国企混合所有制改革中，既要根据《公司法》的基本规定规范和保护股东特别是中小股东的权利，同时，要结合企业混改的实际情况和不同股东主体的不同诉求，探索实践中发展起来的优先股、黄金股等股权行权方式，创新股东权利的表达和实现方式。
对于不需要控股的业务领域，在推进国有企业混改中可以设立优先股或黄金股，在没有日常控制权的情况下获得财产优先清偿权或者特定领域、特定事项的一票否决权。相反，通过股权基金投入的一些前景看好的项目，即使国有资本份额较大的混改企业，也可将控制权放手给经理人或初创人，以期获得项目增值收益。特别是要理顺风险—创新治理体系，敢于实行“股权（所有权）、治权（经营权）、红权（收益权）”分离。
二、优化股权结构，厘清所有权责
国企混合所有制改革不是为了单纯地“为混而混”，不是简单的1+1=2，或者1+2=3，而是要引入竞争机制和治理结构更为灵活的民营经济，使其与国有经济取长补短，互利共生，是要通过混改改善公司治理，增强公司活力，提升公司的市场竞争力，要达到“1+1﹥2”，“1+2﹥3”的协同效应。而在影响公司治理的众多因素中，股权结构是最为重要的因素。股权结构直接决定了董事会的稳定和公司的权力架构，是整个公司治理的基础，也是混合所有制企业得以存在的制度保障。优化股权结构就是要合理设置企业股权比例，避免一股独大，要能够充分发挥股东间的制衡作用，使公司运行更加顺畅，公司绩效得到提升。
在国有企业混合所有制改革中，股权让渡引入非国有资本比例一直是改革的难点和关键所在，因为这涉及国企的控制权问题，决定着国有企业是控股还是参股，国务院国资委在此方面有明确意见，即主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业在国企改革中国有资本可以绝对控股、相对控股和参股；主业处于关系国家安全、国民经济命脉的关键领域和行业、承担重大专项任务的商业类国有企业要保持国有资本的控股地位。虽然有明确的指导意见，但现实执行中还存在不少问题，应当在国有企业客观分类标准上考虑其是否有利于国有企业市场化改革目标、有利于国有资产保值增值和有利于国有企业市场资源的优化配置，片面地追求国有资本控股或民营资本控股都是偏离国有企业混改方向的，国有资本应在不同的功能定位中按照市场化的要求采取不同的股权结构。根据国务院发展研究中心企业研究所副所长张文魁等人的研究，当非国有投资者单股或与一致行动人多股占比达到33.4%，或者达到国有股比的1/2多一点时，国企的混合所有制改革才有效果。其研究发现，当非国有资本的股比从30%上升到40%的时候，混合所有制企业的公司业绩明显改善。中国建材董事长宋志平认为，理想的国企混改股权结构是：国有股权占40%左右，引入两名私有资本战略股东各占15%左右，其余股权由股票市场散户持有。也有研究发现，当非国有资本超过1/3时，非国有的股东才可以发挥实质性的制衡功能，参与公司的战略规划和日常管理，有效发挥其公司治理作用，从而有助于混合所有制企业的公司治理转型，促进企业的政企分开和依法行权。国内有专家从一般意义上研究我国上市公司后，认为存在最优股权结构：前五大股东最优股权集中度在44%附近、前十大股东最优股权集中度在52%附近，第2—5位非控股大股东最优股权比例在22%附近，第2—10位非控股大股东最优股权比例稳定在29%附近。其中大股东比例不宜过高，应在20%以内（控股股东为国家时应更低），这样才能保证大股东间分享控制权和互相监督、制衡。以上的研究和认识，为国企混改优化股权结构提供了参考和借鉴，实践中，企业的形态千差万别，每一个企业的混改都要根据自身的情况有针对性地设计混改方案，坚持市场导向，既不能照搬教条，也不能照搬其他成功混改企业的模式。
三、优化治理结构，规范股东（大）会及其运作机制
在公司治理结构中，股东（大）会是指由公司全体股东组成的一个机构，是公司的权力机关，也是股东行使股东权利的组织。混合所有制企业涉及不同所有制的多个股东，在股权结构确定后，如何通过股东（大）会正确行使股东权利，就是公司治理的关键，也是企业混改后能够有效治理的保障。
（一）股东（大）会会议
股东（大）会议一般分为定期会议和临时会议两类。对于有限责任公司，《公司法》规定三类主体提议召开股东会会议时，董事会应当履行召集职责，使股东会依法召开：代表1/10以上的表决权的股东；1/3以上的董事；监事会或者不设监事会的公司的监事。这里的“以上”包括本数，若是由监事会提议召开临时股东会，还应当由监事会做出决议。
对于股份有限公司，《公司法》规定股东大会应当每年召开一次年会，有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（一）董事总人数不足本法所规定的人数或者公司章程所定的人数的2/3时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；（三）单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。
因此，股东为了加强自身权利的保护，可以通过公司章程约定，公司应当召开临时会议的某些事由，比如公司需要就哪些重大事项做出决策，或公司出现严重亏损，或公司董事、监事有严重违法行为需立即更换等情况。
（二）会议的议事规则
股东（大）会作为公司的最高权力机构，其权力是通过股东会会议来行使的，股东会会议的召开应有一定的议事规则，主要包括：
1.股东的出席率。股东的出席率是指出席股东会会议的股东占全体股东的百分比。法律为了保护广大小股东的利益，避免大股东运用自己对公司的控制优势损害中小股东的利益，规定股东会会议必须有一定比例的股东出席才能召开，这样通过的决议才合法有效。对于股东出席率，《公司法》第九十条规定，创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席方可举行。
2.表决要求。任何决议要经过股东会会议审议通过，表决时一般都要求经过出席会议的多数表决通过，学界称此为多数决规则。多数决规则又可以分为简单多数和绝对多数。简单多数是指一项事件的通过只需要简单多数，即1/2通过即可，绝对多数是指一项事件在表决通过时，要求绝对多数（2/3）同意才能通过。根据《公司法》第四十三条规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议等七类特别事项，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。除此之外的一般决议事项，股东可以由公司章程进行约定。
对于股份有限公司，根据《公司法》第一百零三条规定，股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是和有限责任公司一样，股东大会做出七类特别事项的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
3.表决方式。对于有限责任公司，根据《公司法》第四十二条规定，可由公司章程约定股东的表决权，如无特别约定按照出资比例行使表决权。《公司法》对于表决方式的规定较为灵活，给予了充分自由。股东表决权行使的方式包括：一是本人投票制与委托投票制；二是现场投票制与通讯投票制；三是直接投票制与累积投票制。
对于股份有限公司，根据《公司法》第一百零三条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一个表决权；但是，公司持有的本公司股份没有表决权。第一百零五条规定，股东大会会议选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。第一百零六条规定，股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人在授权范围内行使表决权。
4.会议记录。《公司法》第四十一条和第一百零七条都规定了股东（大）会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，股份有限公司的主持人、出席会议的董事也应当在会议记录上签名，以备后续查阅参考。
【案例】中国联通的混合所有制改革
中国联合网络通信集团有限公司（China Unicom，以下简称中国联通或联通）于2009年1月6日在原中国网通和原中国联通的基础上合并组建而成，在国内31个省（自治区、直辖市）和境外多个国家和地区设有分支机构，是中国唯一一家在纽约、香港、上海三地同时上市的电信运营企业，连续多年入选“世界500强企业”，是中国三大电信运营商之一。中国联通在4G业务起步较晚，且对于网络建设与市场营销方面的重视程度不足，因此在4G网、用户、营收的规模方面始终落后于中国移动和中国电信。根据三大电信运营商2013—2017年年报数据，中国移动、中国电信、中国联通运营收入均值约为6798亿元、3391.4亿元、2813.4亿元，净利润均值约为1125.4亿元、171.6亿元、68.36亿元。中国联通的运营收入和净利润均远远低于中国移动和中国电信，运营状况不容乐观。
2017年8月20日，中国联通公布了价值约为780亿元的混改方案，打响了央企母公司混改第一枪。中国联通通过引入中国人寿、百度、腾讯、京东、阿里巴巴等战略投资者，若干外部董事和独立的专业财务人员，并向7000余名员工实施员工持股计划，实施混合所有制改革，建立了有效的法人治理结构，形成制衡机制。混改后，联通集团持股比例由62.7%大幅下降至37.7%，10家战略投资者合计持股比例约35.2%，员工持股2.7%，公众股东持股25.4%，形成了多元化的股权结构。公司采用非公开发行和老股转让等方式，引入其他多元化的国有与民营战略投资者，一方面实现了联通集团与其他国有资本的股权多元化，另一方面实现了国有资本与民营资本的股权多元化。虽然联通集团和中国人寿、企业结构调整基金等国有资本投资者合计持股依然超过50%，但国有资本的总体控股比例有了明显的下降，且原第一大股东联通集团放弃了绝对控股，不仅发挥了国有资本的杠杆作用，也为形成有效制衡的公司治理奠定了基础。
混改后，根据三大电信运营商2018年财报，中国移动、中国电信、中国联通的运营收入及净利润数额排名未变，但运营收入同比增长分别为1.8%、3%、5.8%，净利润同比增长分别为3.1%、13.9%、458%，中国联通在运营收入和净利润相对应的同比增长率均居三家首位，净利润明显大幅提高，混改红利初步显现，经济效益显著提升，说明中国联通混改促使公司股权结构优化，股权激励得到良好的效益反馈，并有进一步发展的潜力，有利于国有资本和非国有资本共同实现保值增值。
中国联通作为重点领域大型中央集团企业实施混合所有制改革实践具有五个方面的创新：一是完善了国有资本授权经营体系，与集团层面混合所有制改革形成兼容，有利于在集团不同层级实施不同形式的混合所有制改革；二是形成两种形式的股权多元化，即国有资本股权与非国有资本股权、不同国有资本的股权多元化，能够促进建立有效制衡的公司治理机制；三是民营战略投资者进入董事会，有助于提高董事会进行科学和市场化决策能力；四是促进国有和民营企业业务合作创新，提高混合所有制企业的核心竞争能力；五是实现了央企集团多层级的员工持股计划，形成了有效的激励机制。中国联通混合所有制改革试点有效解决了国有集团企业实施混合所有制改革的重点与难点问题，为其他国有集团企业提供了示范和借鉴[11]。
第四节 董事会建设是公司治理的中心
《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）中明确指出，“健全公司法人治理结构，重点是推进董事会建设，建立健全权责对等、运转协调、有效制衡的决策执行监督机制，规范董事长、总经理行权行为，充分发挥董事会的决策作用、监事会的监督作用、经理层的经营管理作用、党组织的政治核心作用，切实解决一些企业董事会形同虚设、‘一把手’说了算的问题，实现规范的公司治理。要切实落实和维护董事会依法行使重大决策、选人用人、薪酬分配等权力，保障经理层经营自主权，法无授权任何政府部门和机构不得干预。加强董事会内部的制衡约束，国有独资、全资公司的董事会和监事会均应有职工代表，董事会外部董事应占多数，落实一人一票表决制度，董事对董事会决议承担责任。改进董事会和董事评价办法，强化对董事的考核评价和管理，对重大决策失误负有直接责任的要及时调整和解聘，并依法追究责任。进一步加强外部董事队伍建设，拓宽来源渠道”。《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国办发〔2015〕54号）也指出，“要进一步确立和落实企业市场主体地位。确保企业治理规范、激励约束机制到位。落实董事会对经营层成员等高级经营管理人员选聘、业绩考核和薪酬管理等职权，维护企业真正的市场主体地位。要健全混合所有制企业法人治理结构。混合所有制企业要建立健全现代企业制度，明晰产权，同股同权，依法保护各类股东权益。规范企业股东（大）会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权，对资本监管，靠市场选人，依规则运行，形成定位清晰、权责对等、运转协调、制衡有效的法人治理结构”。上述文件精神无疑是国有混合所有制企业董事会建设的纲领性意见。
随着国企混合所有制改革的深化实施，董事会作为公司治理的核心必然也需要同步改革。董事会作为公司股东和管理者之间的纽带，对于公司的经营管理起着决定性的作用。国有企业的混合所有制改革，使国有持股比例减少，同时必然会影响董事会结构，当引入其他非国有资本的同时，非国有董事会人数会相应比例增加。非国有股东就会派驻董事进入董事会，一方面，维护了非国有股东的权益；另一方面，使得董事会的决策更加的合理。股权结构的变化有利于董事会治理的提高，能够适应市场化运作，从而提高企业绩效。
一、董事会构建和运作上的主要问题
（一）董事会中心地位缺失的问题
现代公司制企业起始于股东的有限责任，经由董事会的集中管理，走向企业的永续生命。但从中国公司这100多年，特别是改革开放40多年的发展历程来看，一般中国人的认识，都是把股东或者说大股东、控股股东看作公司的主人，董事会不过是主人的一个可有可无的工具，虽然法律上赋予了董事会的公司管理者的地位，但在实践中，由于国有企业股权集中度过高，一股独大，其董事会的组成更多的是被国有资产监督管理部门或者上级大股东任命，其独立性无法得到有效保障。中国公司的股东、董事会和经理层要么是一体的，不分彼此，要么矛盾纠纷不断，其根源就在于中国公司治理中没有把董事会居于中心地位，这是中国公司治理的根本问题所在。
（二）独立董事制度流于形式
很多混改企业在股权结构上没有较大的改变和突破，仍然是股权高度集中于国有股权，中小股东缺少话语权，其能力上不能与大股东抗衡，董事会多由大股东控制，导致公司内外部监督流于形式。其原因有二：一是董事会独立性不足，董事大部分是履行出资义务的国有资产监督管理部门以及上一级国有股东指定；二是大部分混合所有制企业的独立董事都是由离退休政府官员、中介机构人员担任，其专业能力、业务水平和管理经验参差不齐，选聘过程中中小股东参与程度不够，不能达到提升公司治理水平和科学决策水平的要求，也无法很好地起到制约大股东、保护中小股东利益的作用。
（三）董事会信任资本不足的问题
董事会是受股东的委托管理公司的，既然是受托管理，就要有股东的授权，而授权的前提是信任，而恰恰在中国的公司治理上，股东对董事的信任资本严重不足。也就是说，有些董事会很难独立行使决策权和管理权。要么出资人错位越位，要么虚位缺位，董事会的作用无从发挥。造成这种情形有多方面的原因。一是我国搞市场经济的时间还比较短，还没有形成一个成熟的董事市场，董事的选聘还缺乏成熟稳定的市场环境。二是我国现有的法律制度还缺乏比较成熟和完整的对董事不当履职的惩戒措施的规定，造成董事“不懂事”后无法追责。国资委成立近20年，国有企业改革取得了巨大的成就，国有经济获得了长足的进步。但是我们也要看到，公司治理中的董事会机制的完善成了重中之重要解决的问题。
二、如何组建和建设一个高质量的董事会
（一）董事选聘的指导原则
1.董事要符合法律规定的任职资格
我国《公司法》第一百四十六条明确规定，“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额巨大的债务到期未清偿”。以上规定是法律上对董事资格的基本要求。
2.董事的能力和知识要符合董事会履职的要求
董事会是公司的管理机构，要使董事会能够成为高质量的管理者，就必须使选聘的董事有相应的管理能力和公司业务发展所需要的知识结构，每位董事各有所长，取长补短，共同成为一个具有决策能力的团队。这个团队每个人虽各有不足，但作为一个整体，能够理解公司的产业背景，能够凝聚人心，能够对公司进行有效管理和经营，带领公司向着一个既定目标前行。
3.董事会成员之间的适当平衡
混合所有制企业选择董事会成员时，首先是要体现基于股权结构的利益平衡。在董事会的构成上，既要反映不同股权的利益代表，同时也必须控制代表大股东利益的董事和内部董事数量，将更多的董事提名权分配给非国有资本出资人和非控股股东，使非国有资本在董事的人选上有足够的话语权，更好地在董事会发挥决策和监督管理层的作用，从制度上减少民营企业参与混改的顾虑。以中国联通的混改为例，中国联通在混改后即对董事会进行提前换届。换届后，董事会成员由7名扩大为13名，其中非独立董事8名、独立董事5名。根据公告披露的董事会成员名单，中国联通拥有三个董事会席位即董事长王晓初、总裁陆益民、集团副总经理李福申，中国人寿、百度、阿里、腾讯、京东各拥有一个席位。董事会改组后，中国联通在非独立董事中仅八占其三。这样的董事会结构使得任何一个股东都不能单独控制董事会，保证了董事会独立行使决策权和管理权。除此之外，还要考虑各个董事不同的知识结构和擅长能力，也要考虑董事之间性格的相容性，使彼此能够融洽共事，同时也要考虑新老交替和团队梯次，要注重董事背景的多样化，提高团队决策的质量，从而避免“思维共振”的风险。
4.确保拥有足够数量的外部董事和独立董事
外部董事与独立董事既有联系又有区别，外部董事与独立董事都不能是公司的员工，都不能负责所聘用公司的执行性事务，也不能在所聘用公司的经营管理层担任职务，独立董事必须具有独立客观地进行决策的利益基础，与公司不存在切身的利益关系，既独立于出资人，也独立于经理层和公司利益相关者，能够独立履行董事职责。但外部董事可以是与股东或公司经营活动有利益关系的人员。《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》（国资发干二〔2009〕301号）规定了国有企业外部董事任职条件、选拔和聘用等内容。
外部董事和独立的董事会成员可以更好地做出有关经理人员薪酬等困难决策，更客观地进行高层经理人员的评估和任命，在公司有关决策时能够更超脱和跳出公司自身的局限。国外发达国家很多公司董事会的独立董事都达到或超过3/4的比例，建议混改后公司的外部董事和独立董事超过董事会成员的半数甚至达到2/3，外部董事的投票权可以超过内部董事的投票权，可以避免董事与经理人员的高度重合，实现决策权与执行权的分权制衡。
混合所有制企业独立董事的产生方式，必须改变由大股东操纵独立董事提名和选举的做法，要赋予中小股东更多的独立董事提名权。
5.董事能够为公司投入更多时间
董事会成员，特别是独立董事，往往在多个董事会任职，这就造成其没有足够的时间尽到其董事的职责。因此，应该挑选那些能够并且愿意为公司提供服务的人进入董事会，并对这些董事进行必要的资格审查和工作考核。
（二）董事选聘的标准和程序
要把董事选聘和解聘的标准和程序、董事的考评标准和考评程序，写进公司章程，或者是一个股东会认可的董事会治理原则，严格遵照执行。要尽可能减少和化解“谁来选聘独立董事”之类的争执和冲突。如阿里巴巴的公司章程[12]就规定了一套特别的董事提名规则，把阿里巴巴公司董事的提名权划归阿里合伙人、大股东软银和公司董事会的提名与公司治理委员会三个主体分别行使。公司章程规定阿里合伙人有权提名过半数董事，并使该等董事尽可能分布在任职时间期限不同的各组董事中。在由阿里合伙人提名的董事不占董事会多数情况下，阿里合伙人有权提名新的董事人选，以使董事会中由阿里合伙人提名的董事占到多数。这些规定既规范了阿里巴巴公司董事的提名和产生的程序和规则，也有效地保障了阿里合伙人通过董事会对公司的控制权。
（三）董事的职责和工作要求
董事作为董事会成员，按照《公司法》及公司章程的规定，在股东（大）会、董事会的领导下负责公司的日常运作和管理工作，对公司负有忠实和勤勉义务。董事应当积极按时出席董事会，认真行使表决权，持续了解和分析公司的运行情况，定期阅读公司各项经营报告、财务报告以及风险管理的相关报告，对公司事务做出独立、专业、客观的判断，并通过有效渠道提出自己的意见和建议。
董事应当不断提高自身专业素质，提升履职能力，除保持良好的职业操守、工作上勤勉尽责之外，关键要通过不断的学习，研究国内外行业发展变化的趋势，坚持增强个人履职能力，根据不断变化的市场形势对未来的发展做出准确的预测和判断，针对公司改革发展中出现的各种问题，能够战略性地提出解决思路和办法。
（四）董事的激励与考核机制
董事的薪酬，涉及董事的切身利益，因此也直接关系到董事的工作积极性，是董事会建设中的一个非常重要的问题。董事的薪酬，不仅在于给多少，还在于如何给。董事是受托管理，因此，就必须有一整套的考核受托人的机制和制度，对工作积极有成效的董事，要有奖励激励措施，对失职的董事也应有淘汰和惩罚机制。
（五）董事会规模的适宜性
既然是董事会，就不可能是一个人，而是若干人。我国《公司法》规定有限责任公司的董事会人数是3—13人，股份有限公司的董事会人数是5—19人。每一个公司具体情况不同，只要在法律规定的范围内，本着利于决策、方便履职的原则，就可以根据公司的实际情况设置董事会的规模。
（六）切实可行的议事规则
为了提高工作效率，充分发挥董事的作用，就必须有一个切实可行的董事会议事规则以及董事会各专门委员会的议事规则。
第五节 监事会功能是公司治理的保障
公司设立监事会，不仅仅是法律的要求，更是公司治理激励约束机制的内涵所在。公司的董事会受股东的委托，行使对公司的经营决策和管理权，董事会作为受托人，其利益并不必然和公司及股东保持一致，作为公司治理机制的关键角色，董事会成员以及其他公司的高级管理人员，在行使公司赋予的权力时也必然有其自身的缺陷和不足，其行为如果没有有效的监督，发生滥用权力的事情就不可避免。权力不能绝对化，必须得到监控。
然而，与实践中对监事会治理有效性认知的迫切要求不相匹配的是，理论上关于监事会建设相关问题的探索，相较于公司治理的其他方面而言（如董事会建设理论等）却较为薄弱。实践中，监事会的作用和功能发挥也同样是不尽如人意的，可以说，很多监事会都有一个共同点：除了个别的以外，大多数都不起作用，或者说作用不明显。实际上大公司破产，或者突然面临生存危机，企业监事会往往都是最后得知真相的。管理部门的成员、客户、供货商、媒体和公众通常都有更多、更好、更早的信息。虽然目前我国监事会治理水平总体较低，但是随着国企混合所有制改革的深入，众多非国有股东加入国有企业，其“逐利天性”使得公司治理氛围更加活跃，代表非国有股东利益的监事（外部监事）独立性要好于内部监事，可以有效监督董事、高管，避免其合谋侵占公司资源[13]。因此，落实和强化监事会的功能已经成为国企混合所有制公司治理有效性的一个迫在眉睫的问题。
一、监事会职权的法律规定
我国现行《公司法》第五十三条规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。”
《公司法》第五十四条规定：“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。”
应该说，上述《公司法》关于监事会和监事职权的规定，和1993年《公司法》相比，经过多次修订，有了很多的进步，赋予了监事会和监事更大的权力，为监事会和监事履职提供了有力的法律依据。但也毋庸讳言，实践中，已经写进法律的监事会和监事的职权，并没有很好地得到运用。同时，法律规定的不足，也限制了监事会和监事职权的发挥。如缺乏监事会和监事对公司责任的构成要件的规定以及监事不履职的责任追究程序，也缺乏监事会行使监督职权的操作细则等，使得监事会和监事的作用不能得到很好的发挥。
二、监事会建设的基本要求
1.监事要符合法律规定的任职资格。《公司法》第一百四十六条的规定，是对董事、监事和公司高级管理人员的共同的任职资格的规定，是法律规定的最基本的要求。
2.专业能力和工作经验的要求。监事会成员需要具备某个方面的专业能力，其中的重要性不言而喻，从业经验，或在其他社会领域的工作经验，还包括丰富的生活阅历，这些都是完成监事会工作不可缺少的条件。
3.独立性的要求。比专业能力更加重要的是独立性。这里指的独立性有两重意义，即监事会成员的利益不受企业的影响，反过来企业也不允许受监事会成员利益的影响。企业监事会只要有一点点利益倾向性在里面，就不能很好地工作。在混合所有制改革中，监事的选聘和提名要赋予非国有股东更大的权力，要避免和减少过去国有企业监事从公司内部产生从而独立性不强，起不到监督作用的弊端。
4.回避原则。这一原则要求有一些人是不能进入监事会的。《公司法》第五十一条规定：“……董事、高级管理人员不得兼任监事。”第一百一十五条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则》第四十八条规定：“……挂牌公司董事、高级管理人员的配偶和直系亲属在公司董事、高级管理人员任职期间不得担任公司监事。”除了上述法律规定之外，还有一些人也不宜进入监事会，如同一个公司的行政机构现任或前任的成员，与本公司目前有业务关系的人员（客户、供货商、律师、咨询师、公共会计师等），身兼数职的人，以及没有时间的人。以上这些法律规定和要求实际上是进一步保障监事任职的独立性要求，只有这样，才能保证监事的正确履职。
三、监事会功能的强化措施
1.在国企混合所有制改革中，首先要落实法律赋予监事和监事会的职权。在法律有明确的、可操作的规定的情况下，要不折不扣地遵照和落实法律的规定。在法律的规定不够清晰、不够具体的情况下，应该在公司章程中加以细化，充分利用法律赋予公司的自治权，在实践中弥补法律规定的不足。
2.在国企混合所有制改革中，要明确监事会对公司责任的构成要件和追究程序。《公司法》仅规定，“监事在执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任”。这种规定还不够详细，在当前立法不足的情况下，可以在混改后的公司章程中进一步明确监事因怠于行使监察职责、未尽善良管理人之注意（如提交虚假监察报告、明知董事有违法行为而不予以检举等）而致使公司受到损害的，应作为向公司赔偿损失的责任要件。同时，规定监事因督察不力，致使董事业务执行行为直接损及公司利益时，监事与董事对公司应付连带性连带损害赔偿责任。
3.要在混合所有制改革的实践中探索完善监事对股东的责任承担机制。可以在公司章程中明确规定，当公司股东基于自身利益对监事的失职行为提起诉讼时，监事应对起诉之股东所受之损害付赔偿之责任。
4.要在混改公司的章程中细化规定关于监事的财务检查权的操作细则，公司章程可规定：监事可随时调查公司财产状况，检查公司财务会计账簿及其他文件。对董事会编制并拟交股东会的各项表册，应规定提前一段时间先向监事会呈交，以便监事会的事先核对，并向股东大会报告其意见。为保障财务审核和调查的合法准确，监事还有权以公司名义委托律师、注册会计师、职业审计师等专业人士协查，产生的费用由公司负担。
5.混合所有制改革的一个重要内容就是要加强监事会履职的制度建设，包括监事会的工作规则、议事规则的规章制定，要把监事的履职贯穿于公司改革发展的全过程，而不仅仅是事后监督和检查，更要有事前和事中的监督和预警。
6.国有企业进行混合所有制改革后，应当提高专职监事的比例，要确保监事有足够的工作时间来完成企业赋予监事的工作任务。只有加大监事会对董事、高级管理人员履职行为的监督力度，才能落到实处，也才能真正强化监事会及监事的监督责任。
7.建立监事会工作机构和岗位，提供必要的资源支持。可将审计部门作为监事会的专门工作机构（监事会工作办公室），在审计部门内设立专门的处室负责监事会工作，细化部门、处室和岗位工作职责，由专门的部门和人员为监事会开展日常工作提供资源支持、工作协调和日程安排。监事会的日常工作经费纳入公司预算管理。
8.要加强对监事的业务培训，提高监事的履职能力。要把对监事的培训纳入公司的日常工作计划，培训经费纳入预算，对于不合格的监事，要根据公司章程的规定及时予以调整或更换。
[1] 马永斌：《公司治理之道控制权争夺与股权激励》（第二版），清华大学出版社2018年版。
[2] 夏征农：《大辞海（法学卷）》，上海辞书出版社2003年版，第76页。
[3] 毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第76页。
[4] 石少侠：《公司法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第77页。
[5] 刘志文：《论公司章程》，载《民商法论丛》（第六卷），法律出版社1997年版，第195页。
[6] 徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第151页。
[7] 许凌洁、罗静：《年检制度对商事主体资格的影响及适用建议》，载《当代法学》2002年第1期。
[8] 赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第179页。
[9] 参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2008年版，第137页。
[10] 李飞：《法解释论视角下的公司转投资行为》，载《法学》2007年第11期。
[11] 李有华、马忠、张冰石：《国有集团企业混合所有制改革的模式创新》，载《财会通讯》2019年第11期。
[12] 仲继银：《董事会与公司治理》（第三版），企业管理出版社2018年版，第166页。
[13] 李维安、王守志、王世权：《大股东股权竞争与监事会治理》，载《经济社会体制比较》2006年第3期，第61—66页。