章程是公司治理的基本法
公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件，又被称为“公司宪章”，是公司治理的基本法。公司章程是公司在设立阶段由发起人针对公司的名称、组织结构、设立、运营、解散及股东和高级管理人员等相关人员的权利、义务等方面所作意思表示的产物。作为规定公司组织规则和活动规则最重要的法律文件，公司章程不仅是全面保障公司独立法人人格正当性的自治性文件，同时也是公司运作过程中内部治理的基本准则和公司管理者保障公司主体良性运作的行为准则。公司章程虽然如此重要，但我国的很多投资者，尤其是有限责任公司的一些中小股东，在进行公司注册时，却不能认真而细致地考虑如何约定股东之间的权利和义务，而只是照搬由市场监督部门提供的公司章程的示范文本，导致各个企业的章程几乎千篇一律，公司章程实际上已经成为一种可有可无的形式，已完全失去其意义。作为混合所有制企业，面对不同所有制的多种投资主体，利益诉求、价值判断和公司治理理念各有不同是必然的，因不同引起的冲突也在所难免，靠什么平衡关系，完善治理，避免和减少冲突，在有了冲突和矛盾之后，又靠什么去解决和化解，第一要靠的就是规则，只有依靠规则，尊重规则，运用规则，才能有效地进行公司治理，而章程就是公司规则的基本大法，从这个意义来说，如果没有一个好的公司章程，混合所有制企业就算建立起来了，也是空中楼阁，基础不稳。
一、公司章程的法律含义
公司章程，根据《大辞海》的解释，其含义分为三层：其一，从内容上讲，它是记载公司组织、行动的基本规则的文件；其二，从程序上讲，公司设立必须依照法律制定公司章程，根据各国法律的不同规定，公司章程还需依法登记；其三，从效力上讲，章程一旦制定和登记，对制定章程的股东、以后参加公司的人甚至第三人都有约束力[2]。从词文含义可以看出，公司章程是具有约束力和公示效用的规则性文件。但是，当前法学界因对章程的内部性和外部性理解存在分歧，尚无公司章程的确切定义。如“所谓章程是记载有关公司组织和行为基本规则的法律文件”[3]。“公司章程是关于公司的组织、内部关系和开展业务活动的基本规则和依据。”[4]“公司章程是就公司组织和运作规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织结构、活动方式和权利义务等内容进行记载的法律文件。”[5]“公司章程是全体发起人共同的书面意思表示，为申报股份公司的必备文件和股份公司成立的条件。”[6]
在我国，《公司法》明确了公司章程自治的弹性与限度，一方面，使得各公司可以依法形成自身独特的治理机制；另一方面，由于相关自治范围是由《公司法》予以规定的，基于法律的推定知悉效力，公司章程的自治也在一定程度上增加相对人的注意义务，进而使公司在特定情境下可以基于公司章程的规定而对抗相对人；同时，公司相对人也可以基于对公司章程中已登记的自治记载事项的信赖而对抗公司的真实情况。所有这些，都使得公司章程大大突破了契约的相对性而具有了一定“法”的意义，是一种“自治法”。
二、公司章程的功能及作用
公司章程随公司初始设立而存在，并随公司的消亡而归于终结。“商事主体的权利能力与功能能力是一致的，始于成立，终于消灭。能力的范围是通过商事主体的章程规定并经过工商登记主管机关审核同意后，表现在营业执照的经营范围和经营方式一栏。”[7]公司章程是公司诸多基本和重要规定的集中体现，因其公示性和内部强制性，成为股东之间合意、工商性质管理部门核准备案以及社会公众了解公司的基本依据。
概括而言，公司章程主要具备以下功能及作用：
1.公司章程随公司设立而产生，是公司设立的必备条件和必经程序。
《公司法》第十一条明确规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
2.公司章程是社会公众了解公司的基本依据，也是公司对外展示的路径。
公司章程是公司对外展示实力及信誉的依据。一般而言，公司债权人和社会公众在判断公司的信誉度及投资安全性的主要考察依据之一就是公司章程所刊载的内容，借此分析对公司性质的规定、公司规模的大小、公司治理结构的设计及其职权的划分，确定是否交易、是否投资、是否并购等经营行为。
3.公司章程对公司内部具有约束力，是引导和规范内部行为的基本准则。
公司章程对公司内部组织和活动的约束力表现在：首先，公司依章程对股东负有义务，这些义务同时表现为股东的权利。股东在其权益受到侵犯时可以对公司起诉以取得其应有的权利。其次，公司依章程对社会（交易第三人）负有义务。公司章程视为公司对社会的承诺，公司有义务按照章程规定履行其所承诺的义务。
4.公司章程是《公司法》管理和规范公司行为的有效手段。
公司章程是管理和规范公司行为的准则，而对于公司章程的自治和管理范围，则由《公司法》通过以下几种方式明确：一是公司法明确了公司章程的效力范围，如《公司法》第十一条明确了公司章程效力范围：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”二是公司法要求以明文规定授权公司章程自治事项。如根据《公司法》第十二条第一款规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。明确将公司经营范围的决定权完全交给了公司章程。三是公司法概括性规定了公司章程的自治范围，如《公司法》第二十五条第一款规定，“有限责任公司章程应当载明下列事项：……（八）股东会会议认为需要规定的其他事项”。即明确股东可以在章程中记载其认为需要记载的其余事项。四是《公司法》用强制性规范限制章程自治的范围，如《公司法》第四十三条第二款规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。则公司章程针对股东会重要事项决议的自治性议事规则，可以高于三分之二以上表决权通过，但不能低于《公司法》规定的三分之二表决权通过。
5.合法、完备和具体的公司章程是解决纠纷的重要依据。
公司章程是法院审理公司类案件的重要依据，合法、完备和具体的公司章程可以为纠纷解决提供证明，是案件审理的重要依据。
三、公司章程与《公司法》
（一）公司法范畴的公司章程
尽管公司章程在私法自治的原则之下允许充分的个人意志表达，但在市场环境下，个人意志必须有一个限定的边界，否则，势必会造成市场秩序的混乱。而界定这一边界的准绳就是公司法。
实践中，在制定公司章程的过程中究竟该如何适用公司法？这首先就涉及对公司法规范的理解。作为法的基本组成单位之一，规范性法律条文是法律得以实施和国家意志得以最终贯彻的基础。在公司法领域，法律规范分为强制性规范和任意性规范。
1.强制性规范与任意性规范
所谓强制性规范，就是公司法明文规定的，而不允许在公司章程中以意思自治的方式更改或排除适用，反映了国家对社会经济生活的规制。公司法的强制性规范通常以两种方式表述：第一种是规定股东积极义务的规范，见诸“应当……”或“必须……”等。例如，《公司法》第六十六条第一款规定，“国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准”。第二种是规定股东消极义务的规范，见诸“不得……”或“禁止……”等。例如《公司法》第七十条第一款关于国有独资公司监事会成员数量的限制，具体为：“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”
所谓任意性规范，即公司法没有作出强制性规定，可在章程中按照股东自己的意思表示决定适用、变更与否的规范，并可以基于这种意思表示来约定不同于公司法规范的规则。同时，以确认适用还是排除适用为标准，又可分为可选择适用的规范和可排除适用的规范。可选择适用的任意性规范，即依照股东自己的意思表示选择适用时该规范才对股东发生约束力的规范；如《公司法》第一百二十九条关于公司发行股票的种类的规范性指引，“公司发行的股票，可以为记名投票，也可以为无记名投票”。可排除适用的任意性规范，是公司设立时股东在制定公司章程的过程中，必须以明确的意思表示方式才能排除《公司法》的该条规定对公司的约束力。如《公司法》第三十四条关于股东分红与出资比例关系的约定的规范，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。如果股东没有另行约定，或者虽有其他的约定，但没有明确地排除适用该条款的约定，那么《公司法》的该法律条文的红利分配规定仍然对相关的股东有约束力。公司法规范作为规制公司章程的原则性工具，一方面对公司章程提出了原则性规定；但是，另一方面由于市场中的每个公司实际情况各不相同，这就导致作为原则的规范性条文无法事先逐一作出全面详尽的规范，因此，就需要借助公司章程所记载事项对规范性条文进行细化、补充，甚至在一定条件下排除规范性条文的适用。
2.绝对必要记载事项、相对必要记载事项与任意记载事项
绝对必要记载事项是公司章程必须记载的事项，一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。[8]按照通说，绝对必要记载事项的任一事项缺失或者无效都会导致章程无效，公司也会因不合法定程序而无法登记注册。在我国，《公司法》第二十五条和第八十二条分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程中必须载明的事项。
所谓相对必要记载事项是指法律列举的一些事项，章程制定者可以自主决定是否载入章程，一旦载入，就要产生约束力；没有记载或者某项记载不合法，仅该事项无效，不影响章程的效力。[9]相对必要记载事项和绝对必要记载事项的相同点在于，二者在公司法中都以明确规定为表征，不同点在于公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效，而欠缺相对必要记载事项则不会导致这一后果；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择[10]。
任意记载事项是指法律上并无明确规定和要求，股东在不违反法律、行政法规强行性规定和公序良俗的情况下，根据本公司实际情况而选择予以记载的事项。若任意记载事项的规定违法，则仅该事项无效，不影响整个章程的效力。例如，我国《公司法》第二十五条第（八）项所规定的“股东会会议认为需要规定的其他事项”就是关于任意记载事项的概括授权规定，据此，公司章程可以自由记载公司法所没有列举的内容。
3.公司法规范与章程记载事项之间的关系
正如前文已经提到的，公司法规范与章程登记事项相互联系，共同作用于公司章程。从公司章程的意思自治的范围来看，二者之间的关系类别主要有：
（1）章程记载事项对公司法规范进行细化
章程记载事项可以对公司法规范作出细化规定的情形，以“根据公司章程的规定”的语句为表征。如《公司法》第十三条所规定的“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。由于公司法规范只对法定代表人的人选范围作出了规定，因此，可由相对必要记载事项在此基础上进行细化。
（2）章程记载事项对公司法规范进行补充
章程记载事项可以对公司法作出补充性规定的情形，以“公司章程规定的其他职权”的语句为表征。如《公司法》第三十七条关于股东会职权范围的规定、第四十六条关于董事会职权范围的规定、第四十八条关于董事会议事方式和表决程序的规定、第五十五条关于监事会议事方式和表决程序的规定、第二百一十六条关于高级管理人员的规定等。
（3）章程记载事项排除公司法规范的适用
章程记载事项可以对公司法作出补充性规定的情形，以“除本法有规定的除外，由公司章程规定”或“公司章程另有规定的除外”的语句为表征，如《公司法》第四十一条关于股东会会议召集通知期限的规定、第四十二条关于股东会会议表决权行使规则的规定、第七十一条关于股权转让的规定、第七十五条关于股东资格继承的规定等。
（二）股东会和董事会的职权行使规范
针对股东会与董事会的职权，与1993年《公司法》不允许对法定职权作出任何偏离规定相比，无论是2006年施行的新《公司法》还是2013年修订的《公司法》都赋权公司在章程中规定股东会、董事会的“其他职权”，体现了放松监管和私权自治的特性。同时，就《公司法》第三十七条和第四十六条有关股东会和董事会各自职权的划分和行使而言，需要辩证地去看待这个问题。
《公司法》第三十七条规定，“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。
《公司法》第四十六条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权”。
根据《公司法》第三十七条，股东会职权的前十项条款均系通过明文列举的方式予以规定，而第（十一）项表述为“公司章程规定的其他职权”，虽然此处并未出现强制性规范的典型表述方式，但从立法者的角度而言，仍系将第三十七条的前十项纳入法律的强制性规范，属于股东会的专属职权，不得为公司章程变更，而将第（十一）项归为任意性规范，可由公司章程规定，第四十六条同理，也就意味着在《公司法》第三十七条和第四十六条中采取的列举方式是强制性规范，公司章程不可以通过章程的特殊约定改变股东会和董事会的底线职权，即使是有兜底条款，对兜底条款也要做出限制性解释。
综上，我们考虑公司章程制定的依据，首先是依据《公司法》的规定，将强制性条款与任意性条款的界限，绝对必要记载事项与相对必要记载事项、任意记载事项的界限区分好；再结合两类公司的自身功能、定位、特点等个性化因素，进行公司章程的制定。
四、公司章程及管理的主要问题
（一）章程内容上的主要问题
作为公司的自治规则，公司章程能否发挥作用以及发挥作用的程度，对公司的运营具有很重要的意义。2005年修订后的《公司法》赋予了公司更大的自治空间，淡化了公司法在公司治理中所体现的国家干预理念，寄希望于公司章程能发挥更大的功能和作用。然而，在我国的公司实践中，公司章程未能完全践行其作为自治规则的使命，存在许多问题。
1.公司章程缺乏权威性
在我国，绝大多数投资者和经营者的章程意识非常淡薄，有相当一部分投资者和经营者错误地认为，章程可有可无，仅为工商登记的形式要件。因而没有正确地认识和运用章程在公司治理中的重要作用，在制定公司章程时也不会赋予章程以权威性，章程作为法律、法规之下公司基本大法的地位没有得到体现。
2.公司章程缺乏个性化
公司章程大量简单地照抄公司法规定，没有根据公司自身特点和实际情况制定相应的条款，导致公司章程成为形式化的书面文件，其内容千篇一律，差异只是表现为股东的姓名或名称、住所、注册资本等方面，除此之外，公司章程的其他文字以及通过这些文字所要建立的自治机制几乎没有任何差异，公司内部的制度结构呈现“千人一面”。千篇一律的格式章程起到的作用是虚化的，甚至是有害的，非但不能真正体现股东的真实意思表示，而且一旦在公司成立后的战略决策、资金使用、人员管理、利益分配等方面出现争议，股东就很难依据公司章程来维护自己的合法权益。
3.公司章程缺乏可操作性
公司法确立的只是一般规则或原则，而各个公司在资本规模、股权结构、经营范围等方面都有自己的独特性，因而每一个公司都需要制定适合本公司特点的具体的自治规则，由公司章程对公司法所确立的一般规则或原则加以细化、补充，使其具体化、明确化，能够对公司的重要事项和特殊情况做出详细的规定，从而有利于公司治理。但实践中，大量公司的公司章程往往采用市场监管部门的格式文本，有的甚至仅规定《公司法》规定的绝对必要记载事项，未根据《公司法》规定的章程可自由约定的事项，结合公司的实际情况，对公司章程做出个性化设计，因而无法发挥公司章程在公司治理中的作用，造成公司章程缺乏可操作性。
4.公司章程缺乏惩罚性
《公司法》对于违反章程的后果条款规定较少，从仅有的几个条文看，多为造成实际损害结果后的赔偿机制或责任追究机制；对于违反公司章程但尚未造成损害结果的，有两项规定，一项为所得收入归公司所有，一项为股东有权请求法院撤销。《公司法》没有规定违反公司章程但未造成实际损害的监督考核机制、惩罚机制。
实践中，由于公司章程多为《公司法》的照抄照搬，对于《公司法》未涉及的惩罚机制，公司章程鲜有涉及。而缺乏惩罚性的后果直接导致公司章程的执行力不够，形同虚设。
（二）章程管理中的主要问题
目前公司章程管理存在的主要问题是：
1.公司章程监管主体不明确
关于章程管理的主体，《公司法》仅规定了章程制定、修改的主体，没有明确章程在具体执行中的监督主体。《公司法》除规定监事对违反公司章程的董事、高管的罢免建议权，股东对股东会、董事会决议违反公司章程的请求法院撤销的权利外，没有明确哪个机构负责保障章程的有效执行，一旦出现违反公司章程的行为，由哪个机构负责监督纠正，现有公司的公司章程中也鲜有涉及。
2.公司章程执行力不够
公司章程缺乏权威性、可操作性和惩罚性，必然的结果是导致公司章程的执行力不够。实践中，公司章程的作用大多仅仅作为公司设立时的工商登记的形式要件，在公司的实际运行中很少发挥作用。
五、公司章程的具体管理
（一）加强公司章程管理的必要性
公司章程是约束公司、股东、董事、监事、经理的自律性文件，是维护股东、债权人合法权益的重要依据，公司章程在公司设立、存续以及公司解散过程中不可或缺，它在公司治理中发挥着举足轻重的作用，是一个公司的灵魂所在。因此，公司章程的制定、修改、执行监督等公司章程管理，是实现公司治理的重要途径，各类公司应根据自身的特点，在遵守法律、法规的前提下，制定行之有效的公司章程并进行有效的章程管理。
（二）公司章程的修订和执行监督
1.公司章程的制定程序
根据《公司法》第二十三条规定，有限责任公司由股东共同制定公司章程。根据《公司法》第七十六条规定，股份有限公司由发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。
一部量体裁衣、真正有效的公司章程，往往需要结合公司的实际情况进行诸多意思自治的制度设计，建议由有限责任公司的股东或股份有限公司的发起人在公司成立时，先进行讨论并草拟出章程草案，然后再和聘请的专业律师共同讨论，听取律师意见，在此基础上对章程草案进行修改，在修改后，再由股东或公司发起人审议，提出进一步修改意见，最后交股东会或公司创立大会通过。
2.公司章程的修改程序
无论是有限责任公司还是股份有限公司，公司法规定修改公司章程的职权是股东（大）会的，这是股东会的法定职权。实践中，可以由投资人直接进行章程的修改，也可以由公司董事会制订章程修订案，报股东（大）会审核批准。
3.公司章程的执行监督
公司章程的有效执行，首先需要明确相关权利的执行主体；其次需要明确执行的依据，即在公司章程中需要明确不同的执行主体依照公司章程执行的规则与内容；最后需要明确未予执行的法律后果，只有公司章程的执行处于被监督、不当执行处于被追究责任的体系中，公司章程才有可能得以良好的执行。而在法律后果的责任追究过程中，还需进一步明确有权监督、有权追究责任的主体及行权依据。