国企混改中投资民营企业
一、投资民营企业概述
国有企业入股民营企业是实现混合所有制改革的路径之一。在我国当前国企和民企普遍缺乏全球核心竞争力和品牌影响力的情况下，彼此间的合作共赢已是必然选择。在国企与民企利益点和远期目标一致的情况下，双方深度的融合和优势互补必会形成多赢局面。民营企业的活力加上国有企业所拥有的独特资源会凝聚成为优势明显的国际竞争力。因此，国企投资优质、前景好的民营企业应被国资委和财政部等监管部门予以鼓励。
国企投资民企是一个战略上双赢的安排，具有诸多优势：首先，国资投资民营企业，可以解决经营好的民营企业发展资金不足的难题，进而起到支持民营企业经济效益增长和长远发展的效果。其次，国家对国有企业重要的考核指标就是国有资本的保值和增值，但部分国企经营效益较差，投资经营效率较好的民营企业，可以大大改善国有资本贬值情况，确保国有资本保值增值。最后，有的国有企业投资风险管理意识还存在诸多问题，为单纯追求规模扩张而盲目无序投资，同时欠缺科学的风险管理意识和规划意识，造成国企规模和效益成反比增长的态势。国企以财务投资人的身份投资有活力、借鉴有成长性的民企，尊重民企自身的经营模式，不过多强调参与管理权，可以吸收借鉴民企先进的公司治理方式和市场化运作模式，弥补自身的管理缺陷。
【案例】物产中大与祐康食品合作共赢
2015年，祐康食品集团有限公司（以下简称祐康集团）因受房地产业务影响，出现了资金链问题，致使其子公司祐康食品（杭州）有限公司（以下简称祐康食品）被迫停工，一度陷入生存危机。当时位列“世界500强”的国有企业物产中大集团股份有限公司（以下简称物产中大）向祐康食品抛出了橄榄枝，决心帮助祐康食品“起死回生”，并将此重任交与下属企业浙江物产化工集团有限公司（以下简称物产化工），以图实现各方共赢。
经过调研与双方协商，物产化工决定以“经营性托管”的方式投资祐康食品，以助其渡过难关。具体投资方案为：物产化工与祐康食品的经营管理团队共同成立杭州宏祐贸易有限公司，负责祐康食品的委托经营管理业务，从而实现祐康食品的原料采购和产品销售环节由物产化工负责管理到“管住两头”，而将中间的生产环节全权交与祐康食品。
得益于此投资方案的实施，祐康食品逐渐恢复生产，一切都步入了正轨。但仅仅恢复生产、保住饭碗，并不能让祐康人满足，更不是物产中大的目标。发展，才是双方的共同追求。复产之后，经营管理团队喊出一个口号：进攻型恢复。祐康食品从上到下，每个部门都在强调创新，要在竞争无比激烈的行业内与同行差异化发展，打造自己的核心竞争力。通过这样一种具有创新性的投资方式，物产中大与祐康食品的未来紧紧地捆绑在了一起。物产中大与祐康食品的合作，是国有企业对民营企业的投资帮扶，更是双方合作共创共赢的典例。[39]
笔者认为，国有资本投资民营资本，是市场视角下的资源优化配置。当民企与国企你中有我，我中有你时，市场资源与政策资源的配置将会更为合理，市场竞争环境也将更为公平和透明。
二、投资民营企业法律要点分析
根据《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（一）》（法释〔1999〕19号）（以下简称《合同法解释一》）、《国有资产评估管理办法》、《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》等法律法规的相关规定，国有企业在对民营企业进行投资时，应注意以下法律要点：
（一）报经政府部门批准、审核或备案
《企业国有资产法》第三十五条明确规定，国家出资企业发行的债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定。根据该法第五条的规定，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。根据《中央企业投资监督管理办法》第十二条和第十三条的规定，中央企业应当于每年3月10日前将经董事会审议通过的年度投资计划报送国资委。国资委依据中央企业投资项目负面清单、企业发展战略和规划，从中央企业投资方向、投资规模、投资结构和投资能力等方面，对中央企业年度投资计划进行备案管理。进入国资委债务风险管控“特别监管企业”名单的中央企业，其年度投资计划需经国资委审批后方可实施。
《合同法解释一》第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据上述规定，国有企业在对民营企业进行投资时，应当遵守法律法规及部门规章的相关规定，须履行报批程序依法及时报批。如因未依法及时报批而致使投资活动无法进行，一是可能导致违约方在合同项下触发其违约责任；二是若一方就合同效力问题诉至法院，相关投资合同甚至会被法院判定为无效，给国资一方造成不必要的经济损失。
【案例】股东出资纠纷
在湖北某生物有限公司与宜城市某合作社社有资产经营管理有限公司（以下简称宜城供销社有管理公司）股东出资纠纷（〔2015〕鄂襄阳中民三终字第00453号）一案中，宜城市某合作社社有资产经营管理有限公司为国有独资公司，与陈某经协商共同出资设立湖北某生物有限公司，并约定以其土地作为出资，为此双方签订了一份投资协议。但因宜城市某合作社社有资产经营管理有限公司未依照《企业国有资产法》第三十五条的规定就投资事项向政府有关部门报批，法院依据《合同法解释一》第九条第一款的规定，判定双方签订的投资协议中关于出资的约定没有发生合同效力。
（二）应当依法进行资产评估
《企业国有资产法》第四节的相关法条对国有企业的资产评估程序进行了详细规定。其中第四十七条规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司以非货币财产对外投资的，应当按照规定对有关资产进行评估；第四十八条规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司应当委托依法设立的符合条件的资产评估机构进行资产评估；第四十九条规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司及其董事、监事、高级管理人员应当向资产评估机构如实提供有关情况和资料，不得与资产评估机构串通评估作价。
《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会第12号令）第六条规定：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、破产、解散；（四）非上市公司国有股东股权比例变动；（五）产权转让；（六）资产转让、置换；（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（八）以非货币资产偿还债务；（九）资产涉讼；（十）收购非国有单位的资产；（十一）接受非国有单位以非货币资产出资；（十二）接受非国有单位以非货币资产抵债；（十三）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。”如果违反前述规定未履行评估程序，根据该法第二十七条和第二十八条的规定，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效；同时，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
三、投资民营企业的审批流程和要求
根据《中央企业投资监督管理办法》《中央企业资产评估项目核准工作指引》《企业国有资产评估管理暂行办法》等法律法规的相关规定，国有企业在对民营企业进行投资前，应当履行相应的审批流程和要求。其中包含报经政府部门批准、审核或备案和进行资产评估的流程和要求。
国企投资事项需按照相关的监管规则和要求履行必要程序。《企业国有资产法》第十二条规定：“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程。履行出资人职责的机构对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级人民政府批准。”
国务院办公厅于2016年8月2日发布了《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号），其中第二条关于责任追究范围的规定包括“（六）投资并购方面。投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏；财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告；未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定风险防范预案；违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益；投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的企业管理失控；投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施；违反合同约定提前支付并购价款等”。根据该意见第五条的规定，责任追究处理方式为根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。
在国企中，对于中央企业的投资事项，国资委专门制定了《中央企业投资监督管理办法》进行监管。根据《中央企业投资监督管理办法》第三章相关法条的规定，中央企业在进行对外投资前，应当履行以下流程和要求：
1.《中央企业投资监督管理办法》第十一条规定，中央企业应当按照企业发展战略和规划编制年度投资计划，并与企业年度财务预算相衔接，年度投资规模应与合理的资产负债水平相适应。企业的投资活动应当纳入年度投资计划，未纳入年度投资计划的投资项目原则上不得投资，确需追加投资项目的应调整年度投资计划。
2.《中央企业投资监督管理办法》第十二条规定，中央企业应当于每年3月10日前将经董事会审议通过的年度投资计划报送国资委。年度投资计划主要包括以下内容：（1）投资主要方向和目的；（2）投资规模及资产负债率水平；（3）投资结构分析；（4）投资资金来源；（5）重大投资项目情况。
3.《中央企业投资监督管理办法》第十三条规定，国资委依据中央企业投资项目负面清单、企业发展战略和规划，从中央企业投资方向、投资规模、投资结构和投资能力等方面，对中央企业年度投资计划进行备案管理。对存在问题的企业年度投资计划，国资委在收到年度投资计划报告（含调整计划）后的20个工作日内，向有关企业反馈书面意见。企业应根据国资委意见对年度投资计划作出修改。进入国资委债务风险管控“特别监管企业”名单的中央企业，其年度投资计划需经国资委审批后方可实施。
4.《中央企业投资监督管理办法》第十四条规定，列入中央企业投资项目负面清单特别监管类的投资项目，中央企业应在履行完企业内部决策程序后、实施前向国资委报送以下材料：（1）开展项目投资的报告；（2）企业有关决策文件；（3）投资项目可研报告（尽职调查）等相关文件；（4）投资项目风险防控报告；（5）其他必要的材料。国资委依据相关法律、法规和国有资产监管规定，从投资项目实施的必要性、对企业经营发展的影响程度、企业投资风险承受能力等方面履行出资人审核把关程序，并对有异议的项目在收到相关材料后20个工作日内向企业反馈书面意见。国资委认为有必要时，可委托第三方咨询机构对投资项目进行论证。
5.《中央企业投资监督管理办法》第十五条规定，中央企业应当根据企业发展战略和规划，按照国资委确认的各企业主业、非主业投资比例及新兴产业投资方向，选择、确定投资项目，做好项目融资、投资、管理、退出全过程的研究论证。对于新投资项目，应当深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，其中股权投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序。
根据《企业国有资产评估管理暂行办法》的相关规定，国有企业在投资民营企业时，对其用于出资的非货币财产进行资产评估的，应当履行以下流程和要求：
1.《企业国有资产评估管理暂行办法》第十二条规定，凡需经核准的资产评估项目，企业在资产评估前应当向国有资产监督管理机构报告下列有关事项：（1）相关经济行为批准情况；（2）评估基准日的选择情况；（3）资产评估范围的确定情况；（4）选择资产评估机构的条件、范围、程序及拟选定机构的资质、专业特长情况；（5）资产评估的时间进度安排情况。
2.《企业国有资产评估管理暂行办法》第十三条规定，企业应当及时向国有资产监督管理机构报告资产评估项目的工作进展情况。国有资产监督管理机构认为必要时，可以对该项目进行跟踪指导和现场检查。
3.《企业国有资产评估管理暂行办法》第十四条规定，资产评估项目的核准按照下列程序进行：（1）企业收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意后，自评估基准日起8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请；（2）国有资产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专家审核，在20个工作日内完成对评估报告的核准；对不符合核准要求的，予以退回。
4.《企业国有资产评估管理暂行办法》第十五条规定，企业提出资产评估项目核准申请时，应当向国有资产监督管理机构报送下列文件材料：（1）资产评估项目核准申请文件；（2）资产评估项目核准申请表（附件1）；（3）与评估目的相对应的经济行为批准文件或有效材料；（4）所涉及的资产重组方案或者改制方案、发起人协议等材料；（5）资产评估机构提交的资产评估报告（包括评估报告书、评估说明、评估明细表及其电子文档）；（6）与经济行为相对应的审计报告；（7）资产评估各当事方的相关承诺函；（8）其他有关材料。
5.《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十条、第二十一条和第二十二条规定，国有资产监督管理机构下达的资产评估项目核准文件和经国有资产监督管理机构或所出资企业备案的资产评估项目备案表是企业办理产权登记、股权设置和产权转让等相关手续的必备文件。经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年。企业进行与资产评估相应的经济行为时，应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据；当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。