二、中国
如果将中国历史分为四个阶段:即古代(1840年之前)、近代(1840年至1919年)、现代(1919年至1949年)和当代(1949年至今),那么与此相对的,根据少年刑事政策之相关特征,少年刑事政策的历史演变可以分为古代、近现代和当代少年刑事政策三个阶段。
(一)古代少年刑事政策
在中国传统的农业社会里,少年犯罪很少,也没有专门处理少年犯罪的机构。依据习俗或法律,管教少年的责任主要由少年的父母履行。如果少年实施了犯罪,那么处理机构和程序以及依据的律法都与成年人犯罪无异。可见,在少年刑事政策方面,我国古代与西方古代无异,均附属于成年人,而且在理念上属于报应性的少年刑事政策,强调对犯罪的惩罚和控制。以唐朝为例,唐律是中华法系的集大成者。唐律第一篇《名例律》第30条规定:“诸年七十以上、十五以下……犯流罪以下,收赎;犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者,不用此律;至配所,免居作。八十以上、十岁以下……犯反、杀、逆、杀人应死者,上请;盗及伤人者,收赎。余皆勿论。……七岁以下,虽有死罪,不加刑,缘坐应配没者不用此律。”[73]考虑到古代年龄以虚岁[74]记,那么唐律中并没有特别规定少年犯罪之处理,换言之,14周岁以上不满18周岁的少年与已满18周岁不满69岁之成年人一样,是完全刑事责任年龄者,只要不存在智力和身体残疾等问题,少年对犯罪承担全部刑事责任。同时少年适用的刑罚和刑事审理程序也同于成年人。可见,中国古代少年刑事政策,均与世界其他国家之古代少年刑事政策无异,在基本理念上主张报应,在具体方案上则适用成年人刑事法对少年犯罪定罪处罚。
(二)近现代少年刑事政策
受西学东渐的影响,近现代少年刑事政策的基本理念逐步向教育、矫正转化,同时在刑事立法中教育、矫正理念亦得到了深刻的贯彻。
因受到西方法制的影响,近代法制经历了重大变革。在刑事法领域,受到西方刑事实证学派之影响,清代刑事法之制定发生了一系列深刻的变化。首先,基本理念方面推崇教育、感化理念。“夫刑罚为最后之制裁,丁年以内乃教育之主体,非刑罚之主体。”“夫刑者,乃出于不得已而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚。”[75]这是说刑罚是最后的制裁方法,对不满16周岁的人应当进行教育,而不是刑罚惩罚。被判处刑罚,是出于不得已的缘故而作的最后的制裁方法,年龄幼小者可以教育,而不应该惩罚。其次,在教育、感化之基本理念指导下,大清刑事法律纷纷进行了修订。在沈家本的主持下,由日本法学家冈田朝太郎等人帮助起草的《大清新刑律》于1908年完成,但由于守旧派的反对,直到1911年1月25日才颁布施行,这部刑律堪称中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。关于刑事责任年龄,《大清新刑律》第11条规定:“凡未满十二岁人之行为,不为罪;但因其情节,得施以感化教育。”第50条规定:“未满十六岁人或满十八岁人犯罪者,得减本刑一等或二等。[76]可见,就未成年人而言,不满十二岁者为无刑事责任年龄责,十二岁以上不满十六岁者为减轻刑事责任年龄者。”其次,从西方归来的有学之士将西方先进的监狱理念也带了进来。鉴于未成年犯罪者年岁尚轻,易被传染恶习,《大清监狱律草案》规定另外特别设立监狱拘禁未成年人,以促使未成年人改恶从善。最后,1911年《刑事诉讼律(草案)》规定了犯罪未成年人适用特殊程序。虽然由于历史的原因,《大清新刑律》、《大清监狱律草案》和《刑事诉讼律(草案)》都并未真正实施,但其中的努力是值得肯定的,即借鉴并移植了英美等少年法院运动之成果,在结合本土的基础上,初步完成了系统的少年法之立法改革。
1911年10月10日,辛亥革命爆发,清朝统治土崩瓦解。1912年1月1日,中华民国于南京宣布立国,百废待兴,尚不具备迅速制定刑法典的条件,于是作为补救措施,除了与民国国家制度相冲突的条款外,其他先前实行的各种法律均暂时援用。经对《大清新刑律》稍作修改,形成了《中华民国暂行新刑律》,其后该刑律经历了两次修正。1927年,国民政府定都南京后,开始制定新刑法,1928年新的刑法典《中华民国刑法》公布并实施。《中华民国刑法》规定:未满十三岁之行为,不罚。而十三岁至十六岁之间,如果犯罪则可减刑一半。该法实施了数年后,缺陷逐渐暴露,1935年修正后的新的《中华民国刑法》公布并实施,该法将刑事责任年龄的下限提升至14岁,并规定14岁以上不满18周岁的人为减轻处罚情节。考虑到少年犯人格之特性不同于成年犯人,1936年5月9日司法行政部颁布训令,[77]特别规定了少年犯之审理程序、形式和态度等。随令抄发了《审理少年案件应行注意事项十五点》,主要涉及社会调查、不公开审判、形式非正式性、语言温和、缓刑适用、限制拘提和羁押等事项。为了对少年犯进行分押,民国政府在各地建立了少年监狱。1946年民国政府颁布的《监狱行刑法》第9条规定:“关于未成年犯的犯罪原因、动机、性行、境遇、学历、身心、状况、在入监时,应由指挥执行官署通知监狱。第16条规定,未成年犯独自关押的时间,不得超过三个月,以免因独自关押无人做伴,而影响其身心健康发展”。[78]除了少年监狱外,国民政府还提倡感化教育,对于不满18岁而减轻其刑的,在刑罚执行完毕后,可令其进入感化教育处所,进行感化教育。而对特定情况下感化教育难收其效时,撤销感化教育,执行原处分,同时对少年进行保护观察。为了从根本上预防少年犯罪,国民政府倡导多种教育:如职业教育、德育、智育和美育等,从而促进少年素质和就业能力的提高并最终实现少年健康发展。总的来看,民国时的少年刑事政策与当时的英美国家之少年刑事政策十分相似、注重感化、教育和矫正。
同时,中国共产党亦十分重视少年保护事业,在苏区和解放区实行教育式少年刑事政策,主张用共产主义的精神和劳动纪律教育犯人。为了从根本上减少与预防少年犯罪,中华苏维埃共和国制定的《宪法大纲》《劳动法》和《婚姻法》等详细规定了少年之生存、劳动和教育权利等。如1931年《劳动法》规定:雇佣14岁至16岁的未成年人,须经劳动检察机关的许可;16岁到18岁的未成年人每日的实际工作时间不得超过6小时等。[79]
(三)当代少年刑事政策
我国当前少年刑事政策,就其方针和原则而言强调教育、矫正理念,但由于我国没有独立的少年法和少年刑事机构,使得少年刑事政策之具体方案未能完全执行教育、矫正之理念,甚至有时显得报应、惩罚色彩过浓。
1.少年刑事政策之方针与原则
“教育、感化、挽救”六字方针和“教育为主,惩罚为辅”八字原则构成了我国当前少年刑事政策的原则思路。新中国成立初期,犯罪现象减少了,刑事案件呈现下降趋势,1957年,最高人民法院、司法部在《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示》中指出:对未成年犯,必须贯彻教育为主,惩罚为辅的方针。将“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则第一次写进法律则是1992年1月1日起施行的《中华人民共和国未成年人保护法》。[80]1999年11月1日起施行《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》重申了少年刑事政策之六字方针和八字原则。2013年1月1日起实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次将“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则以“基本法律”的形式固定下来。
(1)“教育、感化、挽救”之方针
何为教育、感化、挽救方针?首先看何为教育?何为感化?何为挽救?然后再分析教育、感化、挽救三者之间的关系。
首先,何为教育?作为社会中的人,需学会适应社会生活,通常将人逐渐适应社会生活的过程称为社会化。教育在人的社会化过程中起着相当关键的作用。从广义上讲,凡是能够增进人的知识和技能,影响人们思想品德的所有活动,都是教育。而狭义的教育主要是指学校教育。根据《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》的相关规定,预防未成年人犯罪的教育是广义上的教育,就内容上而言,包括知识、技能、思想道德和法制教育,从环境上看,分为学校教育、家庭教育和社会教育。教育是促进人正常社会化的主要手段,因此,教育能够在一定程度上预防犯罪。
其次,何为感化?感:感觉,具体是指客观事物刺激作用于人的感觉器官所产生的对事物个别属性的反映。感觉是认识过程的开端,人对任何事物的认识始于感觉。化:内化,是指将所见、所闻和所想等思维观点经过认证实践,领悟出的具有客观价值的认知体系。涉及道德行为,内化是指巩固和植入某些信念、态度和价值的过程。内化与角色模型相关,当为个体所尊敬或信任的人认同某些特定的行为规则时,该个体更易内化这些准则。感化:因感而化,通过谈话、事例和环境等对个体的心灵施加影响,扫除迷惑,引导内心的积极力量,从而塑造恰当的行为模式,维护尊严,让生命存在有价值和意义。对犯罪少年的感化是指通过案例、心理辅导、个别谈话和创设环境等方式帮助犯罪者认识犯罪性质、改过自新、重建人格的一种矫治社会工作。感化不同于驯化,驯化是通过一定手段,让个体屈服于他人。驯化具有被动性和强制性等特征,利用的是的人的动物性,特别是恐惧和趋利避害本能,当恐惧源消除后,个体的行为就恢复到原初状态,所以驯化的效果是短暂的。但感化不同,感化触动人的心灵,是人的能动性的表达,通过感化而形成的新的一个统一的态度体系是持久的,构成个体人格的一部分。因而感化的效果更具有稳定性和持续性。
何为挽救?挽:①拉;②设法将局势扭转;③哀悼死者;④卷起;⑤牵引;⑥同“绾”。挽救的挽字取第②种意思,即设法将局势扭转。[81]救:采取有效措施使对方脱离危险或灾难。可见,挽救是由两个近义字组成的词语,具体是指使脱离危险或不利境地。挽救一词属于日常生活语言,而非专门的法律术语。跟挽救一词比较接近的专门法律术语是矫正。矫正:原意是把弯曲的东西弄直,纠正,改正。在司法领域,矫正有专门的含义,是指国家司法工作人员通过各种措施和手段,纠正犯罪者或有犯罪倾向者的思想、心理和行为上的偏差,使其脱离犯罪轨道,重新融入社会,从而成为正常社会成员的过程。人的行为模式一旦形成,具有相对的稳定性,修正行为模式,需要从思想教育、心理辅导、行为纠正、信息咨询、就业培训、生活照顾和环境改善等各方面着手,进行长时间的执着努力,方能成功。不同的犯罪人,其矫正难度也是相异的,相比较而言,少年犯罪人比成年犯罪人更具可矫正性。
教育包括感化,易言之,感化是一种特殊的教育方式。就教育、感化、挽救三者之间的逻辑关系而言,教育、感化是手段,挽救是目的。方针,本意是指南针,其引申意思为指导工作或事业前进的方向和目标。所以少年刑事政策之方针应该是指少年刑事政策的方向或目标。如此教育、感化、挽救方针应当理解为:对少年犯罪人进行处理,手段和直接目的是教育和感化犯罪人,最终目的是挽救犯罪人,使犯罪人改变原来的犯罪倾向,脱离犯罪轨道,回归正常社会。教育、感化、挽救方针之最终落脚点是挽救。
(2)“教育为主,惩罚为辅”之原则
何为教育为主,惩罚为辅原则,对此,主要有两种理解:(https://www.daowen.com)
第一种理解:将教育和惩罚均理解为手段,即对少年犯罪,科处教育和惩罚,其中教育是主要手段,惩罚是次要手段,易言之,所谓教育为主,惩罚为辅就是指:教育处分为主,惩罚处分为辅。这种理解中,教育和惩罚之间是相互排斥的,或者说此处的教育方式不包括惩罚教育。德国实行教育性少年刑事政策,对少年犯罪以教育处分为主,刑罚处分为辅。《德意志联邦共和国少年法院法》第5条规定:(1)少年实施犯罪行为的,可命令教育处分。(2)教育处分不能奏效的,判处惩戒措施或少年刑罚。对于少年犯罪处理,少年在行为时由于心智发育尚不成熟,因而遵循以教代刑原则,德国“虽仍保有刑罚处分,但已加以层层限制,以符合教育目的,与成年刑罚之外观及实质迥不相同。”[82]对少年犯罪的处理,教育处分优先,刑罚处分最后。教育处分包括两种:一是给予指示;二是教育帮助。如命令少年参加培训或劳动,参加社会训练,参加交通课程学习,不与特定之人交往,或不得光顾酒馆或其他娱乐场所,努力与犯罪被害人和解等。可见德国的教育处分虽然对少年的自由有一定的限制,但主要是促进少年知识、技能的增长,保护少年远离危险,促进社会融合。换言之,德国的少年刑事政策符合“教育处分为主,惩罚处分为辅”原则。但反观我国刑法关于少年犯罪责任之规定,显然是不符合“教育处分为主,惩罚处分为辅”原则的。根据《中华人民共和国刑法》的规定,[83]少年犯罪刑事责任的实现方式主要包括刑罚和非刑罚处置措施,但后者只适用于犯罪情节轻微不需判处刑罚的情形。换言之,对于少年犯罪,根据我国的刑法规定,刑罚处罚是常态,科以非刑罚性处置措施是例外。因此,我国少年刑事政策方针之“教育为主,惩罚为辅”不能理解为“教育处分为主,刑罚处分为辅”。
第二种理解:将教育和惩罚均理解为目的,即对少年犯罪,教育是主要目的,惩罚是次要目的。这种理解在我国学术界和司法界较流行。惩罚既是手段,又是目的,对少年适用刑罚或非刑罚方法等惩罚手段,主要目的在于教育少年,其次是惩罚少年。少年处于人生发展阶段的青春期,其生理、认知、能力和社会发展等均处于快速发展中,但对人生的定位,对世界的认知等尚未定势,少年误入犯罪歧途的因素是多种多样的,如冲动、伴群压力、无知的模仿等,这些少年大多社会化正常,只要通过教育,提高其是非辨别能力,给与足够的技术培训,发展稳定的人际关系,待迈入成年,自然会脱离犯罪轨道,回归正常生活。基于犯罪少年的可矫正性和少年犯罪的可治愈性,对犯罪少年应当以教育为目的,教育的方式很多,如学校教育、社会教育、亲情教育等,对于犯罪少年,还包括刑罚和非刑罚的各种惩罚教育方式。换言之,其实对于犯罪少年,无论是科处何种刑罚或非刑罚方法,主要目的是通过这些惩罚手段教育犯罪少年,让犯罪少年在惩罚的痛苦中吸取教训,并不再犯罪,从而达到矫正犯罪人和保护社会安全之最终目的。此种理解与中国的惩罚教育理念不谋而合,或者说是惩罚教育思想在少年犯罪处理领域的渗透。
惩罚教育,其中惩罚是手段,教育是目的,惩罚是为了教育个体戒除不良行为。惩罚教育在中国的历史可谓源远流长,甲骨文的教,[84]从其字形看,是指手拿棍棒教育孩子。“棍棒底下出孝子”“不打不成器”等古训在今天仍然影响深远,被许多父母奉为圭臬。度是关节点范围内的幅度,在这个范围内,事物的质保持不变;突破关节点,事物的质就要发生变化。惩罚中度的不合理包括两种情形:一种是不及,即惩罚达不到最低极限值,从而不能及时有效地制止错误;另一种是过度,即惩罚超过了最高极限值,从而产生了与期望相反的结果。惩罚是把双刃剑,用之得当,有利于矫正孩子不良行为,培养孩子良好品格,用之不当,非但不能制止不良行为,而且“极严酷的惩罚好处很少,不,它在教育上的害处还很大。”[85]会引发叛逆和更大的恶行。在进行惩罚教育实践时,务必把握适“度”原则,手段与目的是对立统一关系,作为手段的惩罚要达到教育之目的,务必不能超过儿童自尊心极限值。但刑罚,作为惩罚教育之手段显然已经超过了少年之自尊心极限:因为刑罚,特别是剥夺自由刑,将少年从正常社会中隔离出去,是一种毁坏少年自尊心的刑罚方法,其产生的负面效果是标示少年是坏孩子,而这种标签效应的后果是把犯罪少年推向犯罪生涯之深渊。目的是一种主观的希望,而欲实现主观目的,需要借助科学的方法。教育目的的实现不完全否定惩罚,但否定过度、不合理的惩罚,所以欲实现教育之目的,我国应该修正少年刑事政策之具体策略,将刑罚作为最后方法和手段,把非刑罚方法的适用变成一种经常模式。
其次,惩罚是次要目的。“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。……作为人类活动的首要价值,真理和正义是绝不妥协的。”[86]少年犯罪触犯了刑律,危害了社会,国家应当给予刑罚或非刑罚方法的惩罚,惩罚不仅是手段,同时也是目的本身。因为惩罚“既包含着给罪犯带来某种痛苦和资格的丧失,以及道义的谴责和政治上的否定评价,也包含着对公正和正义的伸张。惩罚所包含的这些内容,完全可以成为主体所追求的目的。”[87]如果说教育聚集于少年之未来,那么惩罚聚焦于少年之过去,少年实施了犯罪,惩罚是必要的,有利于实现正义,但更应当强调教育少年,以预防少年再次犯罪,所以惩罚只能是次要目的,而教育才是主要目的。
综上所述,我国当前的少年刑事政策贯彻教育、感化、挽救方针,教育为主、惩罚为辅的原则。如此之方针和原则,与英美等的矫正性少年刑事政策之矫正康复宗旨基本相似。
2.少年刑事政策之具体方案
少年刑事政策之基本理念需要具体方案为依托来实现。我国当前少年刑事政策之具体方案包括定罪机制和处罚机制两方面,就定罪而言,实行行为中心主义,处罚方面,刑罚适用普遍。换言之,我国当前少年刑事政策之具体方案呈现出报应、惩罚色彩过浓的倾向,显得与教育、感化、挽救方针,教育为主、惩罚为辅的原则不一致。
(1)定罪机制
我国没有独立的少年刑法,少年之行为是否构成犯罪、构成何罪等均适用普通刑法之规定。普通刑法之定罪实行行为中心主义,而行为人情节甚少考虑。总体上而言,少年定罪机制亦是行为中心主义,但相较于成年人定罪机制,少年定罪时,行为人情节稍微被重视一些,这种差别主要表现在出罪时。我国刑法规定的犯罪成立条件不仅包括定性因素,还包括定量因素,即犯罪成立的基本模式为:违法(定性)+情节严重(定量)。[88]就定性纬度而言,均遵从四要件的模式,少年与成年人犯罪的定性模式基本没有分别。但定量纬度方面,我国刑法第13条但书规定:情节显著轻微,危害不大的不认为是犯罪,该但书同时适用于少年和成年人。而对情节之考量,成年人与少年略存差异:前者关注行为本身,即行为中心主义,如生产、销售伪劣产品,销售金额满五万元的,构成犯罪;该成年人是初犯或犯罪后积极退赃等显示人身危险性之情节,不影响定罪,换言之,不能以此为理由出罪。后者不仅关注行为,还关注行为人,如果少年实施盗窃、诈骗、抢夺、强奸等行为,初犯、积极赔偿和退赃等行为人情节在一定程度上能够影响是否定罪。不仅如此,有时,少年之身份还能影响到罪名的认定,具言之,该行为如果是成年人实施构成重罪A,但考虑到是少年实施的,就定为轻罪B。如根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定,已满16周岁不满18周岁的人,如果对其他未成年人强拿硬要,情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚。但如果是成年人实施的,上述行为可能定抢劫罪,从法定刑角度看,寻衅滋事罪要比抢劫罪轻。
徒法不足以自行,立法的定罪机制需要由司法机关应用到具体的个案中,换言之,定罪包括立法和司法两个环节。少年刑事政策强调非罪化,下面重点阐述司法之非罪化即相对不起诉和附条件不起诉。相对不起诉和附条件不起诉属于起诉便宜主义,体现了刑事实证学派之教育刑和目的刑等思想。
所谓相对不起诉是指虽然罪犯嫌疑人的行为已经构成犯罪,但情节轻微,不需刑罚处罚,故人民检察院作出不起诉决定。相对不起诉的条件有两个:一是犯罪情节轻微;二是依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。无论是成年人还是少年犯罪嫌疑人,适用相对不起诉均需符合这两个条件。[89]在少年刑事案件中,犯罪情节轻微应当是从犯罪事实和犯罪人事实两方面进行考量后作出的一种综合判断。在犯罪事实方面,主要考量犯罪的性质、犯罪的手段、犯罪后果、犯罪的停止形态等。在犯罪人事实方面,主要考量的因素有犯罪的动机、目的、罪过形式、前科、犯罪后态度等。如果是共同犯罪,则还应考量少年在共同犯罪中的分工和作用。当然,即使是刑事案件满足了上述规定的条件,但最后是否作出不起诉决定的裁量权归于检察机关,检察机关可以做出不起诉决定,亦可以做出起诉决定。
传统的刑事司法只关注犯罪事实和犯罪人,而真正受犯罪侵害的被害人被边缘化,被害人的需要得不到应有的关注。在恢复性司法中,犯罪得以重新解读,犯罪首先是侵害了被害人利益的行为,被害人的需要成为司法的焦点。在少年刑事案件中,可以引进恢复性司法理念,对少年和被害人进行刑事和解,在此基础上作出相对不起诉决定。具体的方法是犯罪人与被害人调解——由检察机关工作人员充当调解员,使犯罪人和被害人在自愿的基础上进行沟通、交流,达成犯罪人向被害人道歉、赔偿帮助或在被害社区服务等方案。在相对不起诉中引入刑事和解一方面有利于被害人的恢复,另一方面也有利于培养犯罪人的责任感,同时亦可使犯罪人与被害人、社区之间的关系得到缓和、恢复,从而为犯罪人重新融入社会创造了良好的条件。
附条件不起诉是检察机关对于符合一定条件的犯罪嫌疑人,综合考虑其犯罪情节和悔罪表现等因素暂时不予起诉,设定一定期限的考察期,要求其在考察期限内履行一定义务,并根据考察情况决定是否提起公诉的一种起诉裁量制度。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,[90]未成年人刑事案件附条件不起诉的附条件主要有三:一是罪质条件:未成年人所犯的罪限于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪和第六章妨害社会管理秩序罪。二是刑度条件:可能判处一年有期徒刑以下刑罚。三是犯罪人的态度条件:有悔罪表现。附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下。在考验期内,被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的自由是受限制的,在这期间应当遵守相关规定[91]。如果少年没有实施新的犯罪行为或发现漏罪,也没有违反治安管理规定或考察期间的监管规定,那么经过了考验期后,人民检察院应当作出不起诉决定。但是如果被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,在考验期内实施了新罪或发现有漏罪需要追诉或者严重违反治安管理规定或考察机关的监管规定,人民检察院应当撤销附条件不起诉,并提起公诉。
(2)处罚机制
少年犯罪处罚体系为刑罚和非刑罚方法之二元结构,其中非刑罚方法主要适用于定罪免刑情况,但司法实践显示少年犯罪之定罪免刑不是经常适用方式,而刑罚是少年犯罪之通常结果。
首先,处罚体系。对少年的处罚包括刑罚和非刑罚方法。除了死刑外,其他刑罚方法都适用于少年,具体为四种主刑即无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制;四种附加刑即罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境(适用于外国人)。非刑罚方法包括民事赔偿、道歉、训诫、责令具结悔过、管教令和收容教养等。除了赔偿损失可以与刑罚并处外,其他非刑罚方法是不予刑事处罚或免于刑罚处罚时才适用的。总体上看,该刑罚体系或者说刑罚结构带有重刑主义色彩。刑罚结构是指各种刑罚方法(主刑)排列组合成一个整体以及这些刑罚方法在这个结构中的地位。刑罚结构不仅研究构成要素,还研究构成要素之间的关系或者说这些构成要素在整体中的地位。我国刑法排除了对未成年人适用死刑,对未成年人适用最多的刑罚种类为有期徒刑,[92]所以我国少年刑罚结构属于“监禁在诸刑罚方法中占主导”的刑罚结构,这种刑罚结构属于重刑主义刑罚结构。[93]其次,我国以刑罚为主、非刑罚方法为辅之处罚体系不符合教育为主、惩罚为辅之原则,也不符合教育、感化、挽救之方针,与其他有独立少年法的一些国家相比,过于严厉。我国没有独立的少年法,没有独立的少年犯罪处理体系,当然也没有像德日少年法中的双层次或三层次的犯罪处理体系,即保护处分或教育处分优先,刑罚处分最后。在我国,对于犯罪少年,如同犯罪成年人一样,除了很少一部分因为情节轻微免于刑罚处罚,通常情况下均适用刑罚,其中适用最多的是有期徒刑,显然这样的刑罚制度设计没有考虑到少年特殊的生理、心理和社会发展状况,忽略了罪犯的个性,改造的后果就是罪犯独立人格的丧失,罪犯变得消极被动、自卑麻木、自尊心和责任感降低,对外界事物反应迟钝。监狱非但没有把人改造好,而且让人变得更坏,成了“罪犯培训基地”。所以以刑罚为主、非刑罚方法为辅之处罚体系不能满足“教育、感化、挽救”之方针和“教育为主、惩罚为辅”之原则的需要。此外与有独立少年法的一些国家相比,我国少年处罚体系是一种过于严厉的处罚体系。日本《少年法》将对未成年人犯罪的处理方法分为保护处分和刑事处分,绝大多数的少年犯罪案件被当作保护案件,由家庭法院审判并决定给予保护处分。在保护主义为原则的未成年人刑事政策指导下,虽然也将严重的少年犯罪案件提交给刑事法院进行刑事处分,但这是例外措施,即在日本少年犯罪受保护处分是一般,受刑罚处罚是例外。而德国,根据《德意志联邦共和国少年法院法》的规定,[94]对于犯罪少年,首先考虑适用教育处分,其次是惩戒措施,最后才是刑罚。此外,作为具体的刑罚方法如无期徒刑、罚金、剥夺政治权利、没收和驱逐出境等因为少年或少年司法宗旨的特殊性而执行不能或不适合,[95]换言之,我国应当构建独立的少年处分体系,以贯彻少年刑事政策之独特理念。
其次,处罚裁量。从立案侦查到审查起诉再到审判,每个环节都涉及是否定罪以及是否给予处罚并给予何种处罚的问题。非刑罚方法如训诫、责令具结悔过和要求对被害人进行赔礼道歉等的适用主体包括公安人员、检察官和法官。但在我国少年犯罪被科处刑罚,是很普遍的,所以下面重点阐述少年刑罚裁量,即量刑。
量刑的两个事实依据为行为之社会危害性和行为人之人身危险性。在当前的立法和司法中,对量刑起根本作用的还是行为之社会危害性,行为人之人身危险性之于量刑作用要比定罪作用显得更突出。与成年人犯罪之量刑相比,少年犯罪量刑中,行为人情节考虑显得更多,或者说行为人情节对量刑的影响更显著。这与少年犯罪之量刑目的旨在教育和矫正少年犯罪相关。根据《中华人民共和国刑法》的规定,少年是法定的从宽处罚情节,少年身份不仅影响到刑罚是否适用,还影响到刑罚种类的选择。不仅如此,对于犯罪少年一般不判处无期徒刑、没收财产和剥夺政治权利。
根据《中华人民共和国刑法》的规定,[96]少年犯罪不构成累犯,不予以从重处罚。如此规定凸显了少年量刑不倚重报应之理念。但少年累犯在一定程度上征表了少年之可矫正性难的特点。所以虽然立法明确排除累犯不能构成从重处罚的理由,但考虑到教育和矫正之目的,该情节应该会对刑罚缓急的裁量产生重要影响,即是否适用缓刑时应当考虑该情节。
最后,处罚之执行。少年处罚之执行包括非刑罚方法和刑罚方法之执行,因为非刑罚方法执行比较简单,故不作详细叙述。刑罚执行中,剥夺或限制自由刑的执行最令人关注。故在此予以重点阐述。剥夺或限制自由刑的执行制度主要包括执行机构、执行内容和执行变更等。
管制是限制自由刑,缓刑之执行方式为限制自由,根据法律的规定,对于被判处管制和缓刑的未成年人,均应当实行社区矫正。考虑到少年刑事政策之教育、感化、挽救之方针,就未成年人矫正之特殊性,2012年《社区矫正实施办法》第33条作出了一系列规定,其内容涉及与成年人分开社区矫正;身份保密;矫正小组之专业化;监管措施和方式的特殊化和监护人之义务等。
被剥夺自由的少年主要被羁押于未成年犯管教所。监狱实行分押分管制度,其主要内容涉及三个方面即罪犯分类、监狱分类和分类处遇。所谓罪犯分类是指依据一定标准将罪犯分成若干类型,监狱针对各类罪犯的不同情况,实行分别处遇。[97]按照年龄和性别将罪犯分为女犯、男犯和未成年犯。监狱分类是指根据一定标准将监狱划分为不同种类。罪犯分类和监狱分类的关系是:罪犯分类是监狱分类的基础和标准,监狱分类是罪犯分类的发展,监狱分类使罪犯分类的实现范围从狱内扩展到监狱与监狱之间。按照年龄和性别标准,可将监狱分为男犯监狱、女犯监狱和未成年犯管教所。根据《未成年犯管教所管理规定》的规定,未成年犯管教所关押被判处有期徒刑、无期徒刑的未成年犯。根据《中华人民共和国监狱法》的规定,在行刑期间,监狱必须满足服刑犯衣、食、住、医疗和卫生等基本生存的需要,这种需要的满足是平等的,不分罪犯年龄和性别。罪犯的教育改造内容主要包括思想教育、文化教育和劳动教育。但按照年龄层次不同,在教育内容上应有所侧重。少年犯教育改造内容应侧重思想和文化教育,未成年犯的世界观、人生观尚不定型,具有很强的可塑性,未成年犯管教所可以开展各种形式的爱国主义、集体主义和社会主义教育,同时加强法制、道德和人生观教育,促使他们养成良好的社会公德和个人品德,树立正确的人生观。据有关资料统计,未成年犯90%以上未完成九年制义务教育,基于此,未成年犯管教所可以开展中小学教育,而对于文化程度稍高的,未成年犯管教所积极创造条件并鼓励罪犯参加高等教育自学考试。相当一部分罪犯之所以犯罪是由于不懂法,未成年犯管教所可以对这些罪犯进行法制教育,以加强其法律意识。组织罪犯劳动,培养罪犯劳动观念,矫正自身所存在的恶习,在有条件的未成年犯管教所,可以对罪犯开展一些劳动技能培训,使其解教以后能够自食其力。组织未成年犯劳动,应当在工种、劳动强度和保护措施等方面严格执行国家有关规定。未成年犯管教所原则上只关押未成年犯罪人,因此,除了余刑不满二年继续留在未成年犯管教所服刑的罪犯,其他成年的罪犯应当移送至普通监狱服刑。
剥夺自由刑的执行变更方式主要为减刑和假释。基于少年犯行刑更强调矫正和教育,2005年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2012年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》[98]均规定未成年罪犯适用减刑和假释的标准,与成年罪犯相比更宽松,减刑幅度适当放宽、间隔时间亦适当缩短。
此外,《中华人民共和国刑事诉讼法》以专篇专章的形式规定了未成年人刑事案件诉讼程序,涉及的事项包括指定辩护、社会调查、限制逮捕、合适成年人在场、不公开审判和犯罪记录封存等。这些规定在一定程度上有利于贯彻教育、感化、挽救之方针和教育为主,惩罚为辅之原则。