行为事实——行为人人格之二元定罪机制
成年人刑法分则中规定了各种犯罪的类型化行为，此种犯罪类型之立法同样适用于少年。但仅此还不够，少年犯罪之认定应当借鉴人格刑法学之理论成果，不仅考虑行为之事实，还应考虑行为人之人格。
（一）将人格导入少年定罪机制
“刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。”[22]无论是行为刑法还是行为人刑法，均存在一种片面的深刻，“行为刑法是半截刑法”，[23]只看到了行为，没看到行为背后的人，这就好比医生看病，只看症状，头痛医头、脚痛医脚，而没有把人看作是一个系统，全面地寻找病因。“行为人刑法只前进了半步”，[24]虽然相对于行为刑法，行为人刑法进步了，看到了行为背后的人，但却走向了另一个极端，无视行为，直接就臆测犯罪人的人身危险性进行刑事责任的追究，由此走入“思想构成犯罪”，从而可能严重侵犯人权的危险境地。行为刑法和行为人刑法有各自的优点和不足，两者相互融合和妥协是必然结果。作为一种折中的产物——人格刑法学应运而生。人格刑法学关注人格在犯罪中的特殊地位。最早提出人格刑法学的是日本刑法学者大塚仁博士。“1990年，他在日本法教杂志第113号发表的《人格刑法学的构想》一文中，就明确提出了人格刑法学的概念和设想。”[25]我国有学者在借鉴日本“人格刑法学”的基础上，提出了“将行为者人格引人定罪、量刑、行刑机制，即刑事法人格化。”[26]
那么何为人格？人格是指一个人与环境相互作用表现出的一种独特的行为模式、思想模式和情绪反应特征。从个体纵向看，人格具有稳定性和变化性，即一个人的人格在不同的人生发展阶段呈现出稳定的连续性，同时也呈现出发展和变化。但从个体之间看，人格具有共性和特性，所谓人格之共性，就是基于人之自然性和社会性，不同的人格之间存在一些共同之处。但同时由于先天的遗传基因和后天的成长环境之差异，每个人拥有的人格是独特的。进行明尼苏达多项人格测验（Minnesota Multiphasic Personality Inventory，简称MMPI），如果个体得到的分数超过了60分，则为异常（与中国60分为标准不同的是，美国的标准为70分，即超过70分则为异常）。人格异常[27]是指在“认知、情绪反应、人际关系与冲动控制”等四个方面中，起码有两个以上出现长时间持续存在的执拗与功能损害，且与其文化背景所预期的偏离甚远。反社会人格异常属于人格异常疾患中的一种。反社会人格异常者因为常常伤害他人或违反法律甚至犯罪，而备受心理学家和精神病学家重视。而所谓反社会人格是指个体在社会行为上具有违反社会规范的倾向，具有为利己目的而伤害别人时永不感到愧疚的异常性格。[28]
其实，早在人格刑法学提出来之前，19世纪末伊始，受刑事实证学派之影响，许多国家已将人格引入普通刑事司法的量刑过程中，如法国[29]和德国[30]等。不仅如此，许多国家的少年法中也规定了行为人人格调查，从而使人格成为重要的处分裁量因素。日本《少年法》第9条规定：“进行前条规定[31]的调查，必须根据少年、保护人及相关人员的品行、经历、素质、环境等，充分利用医学、心理学、教育学、社会学及其专业知识，特别是少年鉴定所的鉴定结果。”少年法庭审判的对象为非行事实和需保护性，“在少年的保护案件中，对少年进行处遇的理由是少年在性格、环境上存有非行的倾向以及不能抑制的弱点。因此，少年法的实务工作者，将为弥补上述的不足而由国家采取措施的必要性成为需保护性。”[32]加拿大的《青少年刑事司法法》索性把青少年人格调查报告命名为量刑前报告，《青少年刑事司法法》[33]40（1）：“对被判为有罪的青少年科处刑罚前，青少年法庭（a）如果本法规定在对青少年做出命令或量刑前考虑量刑前报告，并（b）如果这样的考虑是可行的，要求省级指导官员准备该青少年的量刑前报告并将报告提交给法庭。根据该条第（2）款的规定，量刑前报告的内容十分广泛，包括青少年的年龄、成熟、性格、行为和态度以及赔偿意愿；青少年提出的旨在改变他或她的行为的计划或提高自己的参与的活动或采取的措施；犯罪前科；替代措施史；少年与父母之关系，父母对少年的照管程度，学校出席和业绩记录以及就业记录等。就如名称所显示的，该人格调查报告的适用环节是量刑。可见，行为人之人格是量刑情节，无论是在成年人刑事司法中还是少年司法中，均是一个普遍的事实。
但对于定罪，目前各国的刑事立法和司法中，行为人人格之影响甚微，无论是普通刑事司法还是少年司法，定罪机制仍然奉行行为中心主义。而按照人格刑法学之设想，人格不仅是量刑和行刑之考虑因素，同时也应当是定罪因素，即应将行为人人格导入定罪机制中，定罪不仅考虑行为人的行为，还应当考虑行为人的人格。但是人格在定罪中所扮演的具体角色，仁者见仁。日本学者大冢仁博士认为“行为是犯罪基本概念的刑法判断对象的行为，把这种行为理解为上述意义的人格行为时，符合构成要件的行为、违法的行为、有责的行为和分别经过刑法性判断的行为，当然都具有人格行为的特征。”[34]可见，大冢仁博士虽然承认人格对于刑罚裁量和追求责任的重要性，但并没有把隐藏于行为背后的人格独立出来，纳入定罪机制。“而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。否则，只在刑罚部分贯彻上述思想，这实际上仍然停留在人格责任论阶段。”[35]关于人格在定罪中的作用，我国学者主要有两种观点：即缓和的人格出罪论和激进的人格出罪论。两种观点都认为人格宜做出罪根据，但就出罪方面的作用，缓和的人格出罪论一方面肯定人格之出罪作用，但另一方面严格限制人格之出罪作用，即只是当行为不是非常严重时，健康人格才可出罪；而当行为特别严重，那么无论人格如何健康、良好，都不能影响定罪。激进的人格出罪论者认为，定罪的两个条件是：实施了符合刑法规定的构成要件的行为；行为人具有反社会人格。只有二者同时兼备，才构成犯罪，只要其中一个条件不符合，就不能定罪，换言之，如果行为人没有实施符合刑法规定的构成要件的行为或者不具有反社会人格，都不应当定罪。(https://www.daowen.com)
吸收了行为刑法和行为人刑法优点之产物——人格刑法学因为兼顾行为事实和行为人事实而显得更加的全面和科学。保护性少年刑事政策不仅关注少年犯罪事实本身，更关注少年犯罪背后之少年，并将“保护少年之身体健康发展、正常社会化，以促进少年之健全人格形成”作为指导思想，可见，保护性少年刑事政策与人格刑法学之间具有理念的相通性：均关注行为和行为人。正是基于这种理念的相通性，人格刑法学的一些理论成果可以借鉴过来以为构建保护性少年刑事政策行动方案之用，并将人格纳入少年定罪机制中。那么人格在少年定罪机制中具体的作用方式和程度呢？对于此，激进的人格二元定罪机制比较合适。缓和的人格出罪论之所以限制人格的出罪功能，原因主要有二：一是基于当前的科学技术，人格难以精确测量。在此种背景下，将人格作为独立的出罪要件，可能会让很多真正的犯罪人成为漏网之鱼。二是报应主义观念的根深蒂固。“善有善报、恶有恶报”，对他人实施恶行的，应当受到报应，受到惩罚，报应主义聚焦于行为。如果实施了严重的符合刑法规定的构成要件的行为，因为其人格健康，而以偶然或机会犯罪之理由，予以非犯罪化，不给予刑罚处罚，就当前的大众的文化观念，显然是不可接受的。但笔者以为这两点都可以反驳。“因噎废食”，不能因为人格是个模糊的概念，就限制其作用。随着心理学、教育学、社会学等科学技术的发展，对人格的了解和测量必将越来越精确。即使因为人格测量存在一些误差，但也可以通过犹豫制度缓减这个困境。即对于人格测量结果认为是可能存在反社会人格，但不是非常确定，那么可以适用起诉犹豫或审判犹豫，即付一定的观察期限以观察行为人的人格，再作决定是否起诉或定罪，从而弥补可能存在的测量误差。而关于报应主义观念，这恰好是保护性少年刑事政策所反对的。保护性少年刑事政策赞同少年应当接受该当性的惩罚，但少年惩罚不是目的本身，作为手段之少年惩罚应当有度并合理，而报应主义观念将惩罚当作目的本身，为了实现正义，往往对少年科处严厉的刑罚。所以在保护性少年刑事政策下，应当采纳激进的人格刑法学观点，即采用“符合刑法规定的构成要件行为事实+反社会人格之行为人事实”之二元定罪机制。具有反社会人格的人，比较容易实施反社会行为，但实施了反社会行为，并不一定表征行为人具有反社会人格。根据激进的人格刑法学观点，如果少年实施了符合刑法规定的构成要件行为，并且存在反社会人格，那么少年构成犯罪，反之，少年如果没有实施符合刑法规定的构成要件的行为，或者不存在反社会之人格，那么少年就不应当以犯罪论处。换言之，符合刑法规定的构成要件之行为事实与反社会人格之行为人事实对于犯罪的成立发挥着同等的独立的作用，但“无行为则无犯罪”，为了保障人权，反社会人格判断往往在“符合刑法规定的构成要件行为事实”后面。马克思曾说：“对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”符合刑法规定的构成要件之行为事实是启动整个少年司法程序的行为基石，如果行为人没有实施符合刑法规定的构成要件行为，那么单单有反社会人格，不能成为对行为人进行刑法意义上的干预的根据。
（二）二元定罪机制之司法运作
立法上将人格导入定罪机制，相应地就需要在司法上进行人格调查。前文已述，人格作为重要的量刑情节或处分情节，在各国的少年司法中已经得到了重视，但是，因为人格导入定罪后，少年人格调查报告的启动时间应该提前，即在少年司法程序之初发现少年实施了符合刑法规定的构成要件行为时就启动少年人格调查。
与普通刑事司法程序一样，一般少年司法程序可以分为立案、侦查、审查起诉和审判四个阶段。所有少年犯罪案件，只有经过立案后才能被纳入少年司法中，立案是少年司法程序启动的标志。立案的标准有两个：一是行为人涉嫌实施了符合刑法规定的构成要件行为；二是行为人的人格为反社会人格。有管辖权的公安机关在接到报案、控告、举报和自首的材料后，进行调查，如果发现少年没有实施符合刑法规定的构成要件行为，那么应当不予立案。但如果少年实施了符合刑法规定的构成要件行为，那么应当立即展开初步的少年人格调查。调查发现少年不存在反社会人格的，则不予立案。如果调查结论认为少年存在反社会人格，则应当予以立案。一般而言，是否作出立案的决定，时间比较短促，对于行为事实或行为人人格的调查不需要十分的细致和精确。但立案之后，案件进入侦查阶段，无论是行为事实还是行为人人格，均需要展开详尽的调查，侦查终结，形成两份卷宗：一份为行为事实卷宗；另一份为行为人人格卷宗。行为事实卷宗的基本内容包括少年行为类型及相关的证据材料，是考察行为之社会危害性程度的重要依据。行为人人格卷宗通常包括的材料为：（1）纵向维度之成长历程：主要包括主要经历、不良行为史、性格及优缺点的形成演化等内容。（2）横向维度之社会环境因素：包括家庭环境、同伴交往、学校及相关社区环境。（3）心理健康状况的评估。（4）社会人格个别化、综合性的分析评估。[36]该卷宗是判断行为人人格状况的重要依据。公安机关侦查终结后，如果认为行为人没有实施符合刑法规定的构成要件行为，或者行为人人格健康，那么应撤销案件。如果案件侦查终结后，确定行为人实施了符合刑法规定的构成要件行为，并且存在反社会人格，那么应将案件移送至人民检察院，由检察院进行审查起诉。
关于起诉，按照检察机关是否有裁量权可以分为起诉法定主义和起诉便宜主义。所谓起诉法定主义是指有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，公诉机关必须起诉。起诉便宜主义是指对犯罪事实已经查明，并且符合起诉条件，公诉机关裁量决定是否起诉。基于保护性少年刑事政策之理念，在追诉模式方面，应当更强调起诉便宜主义。检察院在审查了卷宗后，根据情况，可以作出起诉或不起诉决定。关于不起诉，主要有三种：一种是绝对不起诉，二是证据不足不起诉，三是附条件不起诉。绝对不起诉是因为不具备二元定罪条件之一或两个，而决定不起诉。证据不足不起诉是因为证明定罪条件的证据没有达到排除合理怀疑标准，从而决定不起诉。绝对不起诉和证据不足不起诉属于法定不起诉。附条件不起诉，又称起诉犹豫，是指少年虽然符合起诉条件，但考虑到行为不是非常严重且行为人人格状况不是很恶劣，而决定给予一定时间的保护观察，再决定是否起诉。起诉犹豫是检察官行使自由裁量权的结果，属于便宜不起诉。保护观察的时间为一个月以上一年以下，如果在规定的保护观察时间内，少年遵守规定，履行了要求的义务，如被害人赔偿和损毁物品的修复等，那么检察机关就不再提起诉讼，案子就到此终止。但如果在规定的保护观察时间内，少年违反了规定或没有履行要求的义务，那么检察机关就做出起诉决定。
起诉程序是少年司法中承前启后的环节，所谓承前，就是指对侦查程序所做出的结论进行审查，以作出起诉或不起诉决定；所谓启后，就是指起诉开启了审判程序。接到检察机关的起诉后，少年法官对案件进行审理，之后就可以作出有罪或无罪宣告。如果因为证据不足或不符合定罪条件，法官根据法律的规定作出无罪裁决。如果证据证明行为人符合定罪条件，法官可以作出有罪宣告。有罪宣告，分为有罪的立即宣告和有罪的缓期宣告。所谓有罪的缓期宣告是指法院在认定少年被告人有罪的场合，在一定条件下，于一定期限内暂不对被告人宣告有罪的制度。此处的一定条件是指少年符合刑法规定的构成要件行为轻并且行为人人格状况属于轻微的反社会人格。如果少年法官作出有罪的缓期宣告，通常附加一定期限的保护观察，保护观察的时间为一个月以上一年以下，同时规定少年在保护观察期间需要遵守的规定和履行的义务。如果少年在保护观察期间，遵守了相关规定并认真履行了要求的义务，则少年法官宣告无罪，反之，少年法官宣告有罪。
保护性少年刑事政策之指导思想为少年保护，因此，少年司法过程要贯穿少年保护之理念。“抓住各种契机进行早期的保护性处遇，做到及时发现，及时处理，并且注重采用各种程序性处分，通过各种观察保护，适时结束被追诉的地位，防止司法的过分干预带来消极影响。”[37]对少年进行有罪裁判前，充分运用司法机关手中的自由裁量权，在不同的阶段根据情况实行犹豫制度，从而最大限度的实现最少干预原则。