具体方案:二元定罪与处分机制
少年刑事政策之基本理念指导少年刑事政策具体方案,所以在进行少年刑事政策之具体方案的设计时,要贯彻少年保护与惩罚之平衡理念。保护与惩罚之平衡式少年刑事政策具体方案分为定罪和处分两个方面。少年定罪采用二元定罪机制,即在少年定罪机制中,实施少年人格之有限出罪模式,以在兼顾惩罚之价值的前提下,实现少年保护宗旨。少年处分采用二元机制,首先,应当建立双层次的处理体系,即保护性处分和刑事性处分之二元处理体系;其次,在对少年处分裁量时,实行轻缓和相称原则,所谓轻缓,是与成年人刑罚裁量相比较而言的;而相称原则是指处理裁量与少年犯罪之比例均衡。最后,处理的执行过程中强调个别化和人道主义等原则,从而促进少年人格之健全发展。
(一)缓和的行为事实——行为人人格之二元定罪机制
保护与惩罚之平衡式少年刑事政策,与保护性少年刑事政策一样,定罪时,采用行为事实——行为人人格之二元机制;但又与保护性少年刑事政策不一样,在保护与惩罚之少年刑事政策中,人格仅起着有限的出罪作用,即当少年之危害行为轻(即普通刑法规定其法定最高刑为七年以下)且少年人格健康或不具有反社会性时,少年不构成犯罪;但是如果少年危害行为重,即使少年人格健康或不具有反社会性,少年亦构成犯罪。其背后的理论原因为社会主流之报应观念。如果一个少年杀了一个无辜的被害人,即使是出于一时性冲动,经鉴定少年不具有反社会人格,但当前在社会大众的观念里,无疑少年是犯罪人。换言之,对于这样的少年,如果不定罪,那就脱离民众观念太远了。所以保护与惩罚之平衡式少年刑事政策,在人格出罪方面,不如保护性少年刑事政策那般激进,而实行一定程度上考虑民众报应观念之缓和的人格出罪机制。
行为是客观的,可以看得见,人格是内在的,看不见,也摸不着,但可以评估。既然人格扮演出罪机制的功能,那么少年人格之评估机制应当建立。《中华人民共和国刑事诉讼法》第268条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”调查少年之成长经历、犯罪原因和监护教育等情况,旨在评估少年人格状况,但该规定是一项弹性规定,要不要进行少年人格调查,其自由裁量权在于公安机关、人民检察院和人民法院手中。显然该项规定不符合保护与惩罚少年刑事政策之定罪机制,为了配合少年二元定罪之机制,应该修改该项立法,即将该弹性规定改为硬性规定或者说将“可以”改为“应该”。同时该项规定较为模糊笼统,少年人格之调查和评估关系到少年之定罪和处理,所以关于少年之人格调查事项应该进行详细而明确的规定。日本《少年法》第9条规定:“进行前条规定的调查,必须根据少年、保护人及相关人员的品行、经历、素质、环境等,充分利用医学、心理学、教育学、社会学及其专业知识,特别是少年鉴定所的鉴定结果。”[22]可见,为了科学评估少年之人格,调查的对象不仅局限于少年,还包括与少年关系密切之人以及相互之间的关系。除了少年之社会调查外,还需要专业人士的鉴定,鉴定之目的在于探明少年素质、经历、环境与各种因素之间的相关关系,从而为采取进一步的保护措施提供依据。“社会人格调查报告不仅仅在于对越轨少年社会人格相关信息的收集,还应当包括对其人格状况的个别化、综合性的分析评估。”[23]社会人格调查报告首先判断少年是否存在反社会人格,如果存在,则需分析其形成反社会人格之相关因素。因为少年人格不仅关乎处分,还影响定罪,而定罪之司法环节始于立案,所以少年人格调查应当始于公安机关立案阶段,至于调查主体,应该由公安机关中该少年案件负责人、社会工作人员以及心理学家和教育专家等组成。
定罪包括立法和司法两个层面,立法上确立定罪之二元机制,那么司法上就要将二元定罪机制予以应用。少年司法程序包括立案侦查、审查起诉和审判等环节。首先就立案而言,公安机关接到报案、控告、举报和自首的材料后,首先进行行为事实的审查,如果发现少年并没有实施符合刑法规定的构成要件行为,那么作出不立案之决定。如果行为事实初步调查显示少年实施了符合刑法规定的构成要件行为,那么应当立即展开初步的少年人格调查。调查发现少年不存在反社会人格的,则看少年危害行为之轻重。如果属于轻危害行为,则亦作出不立案决定。但如果是重危害行为,那么就应当立案,并进入进一步的侦查程序。如保护性少年刑事政策之侦查一样,无论是行为事实还是行为人人格,均需要展开详尽的调查,侦查终结,形成两份卷宗:一份为行为事实卷宗;另一份为行为人人格卷宗。如果侦查终结后,行为事实卷宗显示少年没有实施符合刑法规定的构成要件行为,那么应当撤销案件。如果侦查终结后,行为事实卷宗显示少年实施了符合刑法规定的构成要件行为,行为人人格卷宗显示少年具有反社会人格,那么应将案件移送至人民检察院,由人民检察院进行审查起诉。如果行为事实卷宗显示少年实施的是轻危害行为,而行为人事实卷宗表明少年不具有反社会人格,那么亦应当撤销案件。但如果行为事实卷宗展示少年实施的是重危害行为,即使行为人事实卷宗表明少年不具有反社会人格,该少年案件亦应当移送人民检察院,由人民检察院进行审查起诉。
除了因为不符合起诉的要件或证据不足而作出不起诉决定外,对于符合起诉条件的,考虑到少年之危害行为不是特别严重且不存在反社会人格,人民检察院可以行使自由裁量权,作出附条件不起诉决定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第271条规定:对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。据此,当前我国未成年人附条件不起诉条件主要分为罪名条件、刑度条件和悔罪表现。但保护与惩罚之少年刑事政策强调行为事实和行为人人格之二元定罪机制,在理念上强调少年保护与惩罚之平衡,基于此,未成年人附条件不起诉之条件应该做如下修订:首先,取消罪名限制条件,因为罪名既不能决定行为之社会危害性程度,亦不能表征行为人之人格是否为反社会性,所以罪名不应该影响附条件不起诉的决定。其次,修改刑度条件,即虽然法定刑最高为7年以上,但可能判处3年有期徒刑以下之刑事处分或保护性处分。未成年人是法定的从宽处罚情节,虽然法定刑最高为7年以上,但考虑到未成年人因素以及其他因素如自首、退赃、积极赔偿和悔罪表现等,未成年人可能被判处3年有期徒刑以下的刑事处分或保护性处分。之所以选择3年这个节点,首先3年是我国现行刑法适用缓刑的有期徒刑之最高限,这个法律规定背后的观念为,被判处3年以下有期徒刑的行为社会危害性不是非常严重。如果行为主体是少年,适用附条件不起诉并不违反社会大众之报应观,换言之,如此刑度修改能够为社会大众所接受。其次,现行刑事诉讼法以一年有期徒刑为附条件不起诉的刑度最高限,那么更强调保护的“保护与惩罚之平衡式少年刑事政策”下的附条件不起诉之刑度条件应当更为宽松,三年显然比一年更宽松。最后,将非反社会人格条件取代悔罪表现条件。悔罪表现能够反映少年之人格的部分,但不是全部,而且悔罪表现并不能说明少年之人格是非反社会性的。在最新的DSM-IV-TR[24]中,对反社会人格障碍的诊断标准为:“A.发生在15岁以后的,普遍存在对他人权利的忽视以及侵犯,至少有以下3项(或以上)的表现:(1)不遵守法律及社会规范,表现为反复出现的足以导致被逮捕的行为。(2)欺诈。表现为反复说谎,用假名,为自己的利益或者快乐而欺骗他人。……”[25]反社会人格者通常善于说谎,为了换得处理的宽缓,他们有可能故意表现出悔罪的样子。当少年具备以上三个条件时,检察官行使自由裁量权,可以作出附条件不起诉的决定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,附条件不起诉的考察期限为六个月以上一年以下。考察期间,未成年人需要接受考察机关的监督,未成年人之监护人需要加强管教。换言之,附条件不起诉的考察事项主要有二:一是父母的管教令;二是少年之考察令。为了使得附条件不起诉之考察事项变得更为合理,首先,将父母的亲职令替代管教令。少年犯罪与父母管教存在重要关系,父母疏于管教或管教不当都是少年犯罪之风险因素。管教令预先假定少年父母管教方式是妥当的,只是疏于履行而已,但现实情况是很多少年父母管教方式不当,所以对少年父母应当发布亲职令,让其参与亲职活动和培训,习得妥善的管教方式是关键。其次,少年考察令的规定显得过于模糊,应该进一步的明确和细化。具言之,检察官可以根据案件的情况发布少年修复令、禁止令、假日辅导令等,如果少年还在学校上学的,那么少年必须按时上学,同时学校亦须配合以协助少年之考察任务的履行。考察期满后,根据少年表现,检察机关作出不起诉或撤销附条件不起诉并进行起诉的决定。
对于检察机关提起公诉的案件,少年法官进行审理后,如果认为不符合定罪之二元条件或证据不足,则依法做出无罪判决。但如果符合定罪条件,则视情况可以做出有罪立即宣告或缓期宣告。适用有罪缓刑宣告条件为:少年之行为社会危害性不是非常严重且非反社会人格。虽然普通刑法规定最高法定刑为7年以上有期徒刑,但法院根据根据行为事实和行为人人格状况,认为应当判处的处分为3年以下有期徒刑或保护处分的,则给予保护观察并视情况决定是否做有罪宣告。之所以规定宣告刑最高刑度条件为3年,是为了与前面附条件不起诉相应和,附条件不起诉和有罪缓期宣告,如果考察期间少年表现好,最后的效果是一样的,即不起诉或宣告无罪,换言之,均属于司法上的非罪化。保护考察的内容与附条件不起诉内容相似,包括对少年父母之亲职令和对少年之考察令。如果少年不履行或不认真履行考察规定,那么面临的后果是少年法官的有罪宣告,反之则是无罪宣告。
(二)保护——刑事之二元处分机制
对少年的处分,不需要以构成犯罪为必要条件。只要少年实施了符合刑法规定的构成要件行为,该少年都应该被处以某种处分。因为绝大多数之少年越轨行为均有具体的被害人,被害人的权益被侵害,基于恢复正义和培养少年之责任感的需要,少年需要对被害人进行赔偿和道歉等修复行为;同时少年实施了符合刑法规定的构成要件行为,征表了在少年之成长中可能存在的风险因素,需要引起重视或干预。对少年之处分体系是保护——刑事之二元结构,对少年处分裁量,由司法机关在不同的环节,遵循轻缓化、相称性和确定性原则等进行,少年处分的执行应贯彻个别化和人道主义原则。
1.保护处分与刑事处分之二元体系
少年之保护处分与刑事处分之二元体系的构建是在遵循保护与惩罚之基本理念基础上,借鉴保护性少年刑事政策下的保护处分设置和有独立少年法之日本、德国等的立法例经验,而对我国现行少年之处分体系进行的大幅度修正。
我国现行的少年处分包括非刑罚方法和刑罚方法。虽然我国当前的少年刑事政策实行教育、感化、挽救之方针和教育为主、惩罚为辅之原则,但无论是立法还是司法,我国当前少年处分是刑罚方法为主,非刑罚方法为辅。所以构建少年保护处分与刑事处分之二元处理体系,首要的就是改变这种主次倒立的现状,即贯彻保护处分优先,刑事处分最后原则。其次,考虑到保护与惩罚之平衡理念、保护处分之衔接、保护处分与刑罚之区别以及借鉴德日经验等,少年之保护处分应当包括:训诫、修复令、假日辅导、禁止令、亲职令、治疗、禁戒和送交培训学校等。刑事处分为有期徒刑。
(1)少年保护处分
训诫。我国当前刑法和保护性少年刑事政策下的保护处分均规定了训诫。训诫的主体包括公安人员、检察官和法官。训诫是一种比较轻的保护处分,不涉及少年自由的剥夺,所以无需少年法院之司法裁判即可自由裁量。此外,立案侦查阶段和审查起诉阶段,公安机关和检察机关对不构成犯罪之少年进行训诫,有利于使少年认识到行为之错误,从而促进少年正常社会化,另一方,训诫也具有轻微的惩罚性,所以训诫符合保护与惩罚之平衡理念。我国刑法中的责令具结悔过为训诫所包含。司法机关工作人员在训诫少年过程中,应要求少年立“悔过书”。
修复令。我国刑法规定了赔礼道歉和赔偿损失,从范围上看,属于修复令之内容。但修复令不仅包括赔偿损失、赔礼道歉,还包括恢复原状、修复破损物等。绝大多数的少年犯罪行为或危害行为都有具体的被害人,这些具体被害人的物质和精神权益因为犯罪或危害行为而受到侵犯,理应由少年恢复。修复令有利于实现被害人物质和精神损害之恢复,有利于少年责任感培养,同时亦有助于改善少年与被害人(家属)之间的关系。
假日辅导。假日辅导是规定少年在假日接受文化、技能、思想品德和情绪控制等训练,属于社会内保护处分。假日辅导以次为计数单位,一般为三到十次。
禁止令。根据2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子使用禁止令有关问题的规定(试行)》的规定,被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,根据案情可以适用禁止令,即禁止犯罪分子从事特定活动,进入特定区域、场所、接触特定的人。就性质而言,我国刑法中的禁止令[26]不是一种独立的刑罚方法或非刑罚方法。但在少年保护处分体系中,禁止令是独立的保护性方法,而且就禁止事项看,其范围大于我国刑法中的禁止令,即不仅包括特定活动、特定场所和特定人的禁止,还包括对特定时间外出的禁止,即在晚上十点之后,禁止少年单独一人外出。禁止令的时间为一个月以上六个月以下。
亲职令。我国刑法规定了管教令,虽然管教令与亲职令有一点是相似的,即都是对少年父母之保护处分,但其内容是不一样的。管教令是责令少年父母对少年严加管家,而亲职令是命令少年父母参加亲职活动和培训。养不教,父之过。少年犯罪与父母疏于教养或教养不当存在密切关系。管教令只是设想了少年父母疏于管教之情形,但很多时候少年犯罪不是少年父母疏于管教,而是管教不当所致。“孩子和父母对彼此的行为都很敏感,并且对彼此的行为都有某种程度的容忍,因此父母和儿童就彼此的行为会显示出长期的、相互适应的过程。”[27]父母对孩子的管教和控制具有内生性,可能是行为不良的烦躁和易怒儿童引发了父母失控状态,抑或相反。孩子和父母的性格、脾气各式各样,而且相互之间显示出一定的适应性,于是自然而然得出了一个结论:没有普适的教管模式。管教并非越严越好,也不是越松越好,不同的父母孩子之间,因为各自的脾气性格之差异,科学、有效的管教模式不一而足。这就需要通过亲职课程或活动,交流亲职经验,习得各种亲职理论和方法,去慢慢实践,方能探索出适合个例的教养模式。从这个角度讲,亲职令比管教令更科学。亲职令的时间为一个月以上六个月以下,每月至少参加两次。
治疗适用于有生理或心理疾患的少年,禁戒适用于药物滥用从而成瘾之少年,两者均属于机构内保护处分。治疗或禁戒的期限为一个月以上三年以下。
送交培训学校。根据《中华人民共和国刑法》的规定,因不满十六周岁不予刑事处罚的,必要的时候,可以由政府收容教养。从性质上看,收容教养是行政强制措施,从内容上看,收容教养是剥夺自由的强制措施。根据《中华人民共和国立法法》的规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,必须制定法律。但无论是《中华人民共和国刑法》还是《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》,对收容教养的规定是非常原则的,而具体的事项如收容教养的适用条件、期限、决定机关和执行机关等则由公安部、司法部等部门规章进行细化。显然收容教养之部门规章立法违反了立法法的规定,而且可能长达三年的收容教养没有经过透明的司法程序,仅为公安机关作出的行政行为,存在侵犯人权保障之嫌疑。收容教养,立法原意应该是“收容是为了教养”,但实践中却只谈收容,教养成分很少。基于上述原因,我国应当废除收容教养,而将培训学校之保护处分取代之。送交培训学校与台湾的送交少年矫正学校,日本的移送少年院等类似。但矫正学校有标签作用,即这些长歪的坏孩子,需要矫正。而学校这个名称比院对少年而言更有亲切感。送交培训学校,少年可以接受广泛的培训,其培训内容涉及思想道德、文化、技能、人际交往和情绪管理等,送交培训学校的时间为六个月以上三年以下。
(2)少年刑事处分
少年刑事处分为有期徒刑,期限为6个月以上10年以下。
根据我国刑法的规定,除了死刑之外,其他刑罚方法可以同样适用于少年。但无期徒刑、罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境等因少年之特殊性而执行不能或不符合少年保护、宽宥之理念,应当予以删除。
无期徒刑,即终身监禁,是死刑之外最严重的刑罚方法。根据有无释放可能性,具体分为无释放可能的终身监禁和有释放可能的终身监禁,前者如无假释的终身监禁,后者如可以减刑、假释的终身监禁。无假释的终身监禁是一种名副其实的终身监禁刑。2012年之前,美国的少年可以被判处无假释的终身监禁。然而这种没有释放可能性的终身监禁是一种让人绝望的刑罚方法,“剥夺了囚犯被释放出来的所有希望。当科处的年限是既定的,囚犯期盼该年限结束时点,那时他应该可以走出监狱成为一个自由的人,他偿还了欠社会的债。终身监禁掠夺了囚犯这样的希望。剥夺希望然后剥夺他的尊严和他可以继续生活的所有愿望。……终身监禁的概念将囚犯变成了一个在监狱高墙背后只能等死以解脱的人。”[28]少年不同于成年人,对他们实施犯罪应该适应减轻的责任,而且考虑到他们漫长的人生,对他们适用刑罚时要考虑他们未来回归社会的需要。以保护社会安全为借口,对少年判处无假释的终身监禁不仅不符合罪责刑相称原则,亦不符合少年保护之基本理念。正是考虑到少年的不成熟性和责任减轻,2012年米勒诉阿拉巴马州(Miller v.Alabama)案中,由高等法院的大法官卡根撰写的法院意见认为:“对犯罪时未满十八周岁的人适用无假释可能的终身监禁是违反第八修正案禁止残酷与异常刑罚的规定。”[29]换言之,对少年适用无假释可能的终身监禁违反了美国联邦宪法。不仅如此,《联合国儿童权利公约》第三十七条(A)规定:“任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。”
虽然由于减刑和假释制度的存在,我国司法实践中,无期徒刑实际执行的结果往往是变成了有期徒刑。相比无假释的终身监禁,我国的无期徒刑因为有减刑和假释的可能而不会让人变得如此绝望,但无期徒刑作为一种刑罚方法,其基本理念是将犯罪人永远地隔离出正常社会,一辈子不得回归社会,通过此种无期限的报应、惩罚达到报应犯罪人、威慑社会上潜在犯罪人和保护社会安全之目的。从责任主义角度看,少年无论犯下多么严重的犯罪,也不至于要适用无期徒刑。少年犯罪有其身体、心理发育和社会发展方面的个人因素影响,更有社会环境不良因素的促成,相对于成年人犯罪,少年犯罪的被决定性大,自由意志小,对于少年犯罪的责任,社会本身承担很大一部分。所以对少年犯罪要给予宽宥,对于成年人犯罪应当判死刑或无期徒刑的案件,对未成年犯罪人应给予缓和,替之以有期徒刑。
根据《中华人民共和国刑法》第50条规定,剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。根据《中华人民共和国宪法》的规定,未满十八周岁的少年不享有选举权和被选举权,这使得对犯罪少年剥夺政治权利,实际上却因年龄不满十八周岁导致第一项政治权利即选举权和被选举权剥夺不能。《中华人民共和国公务员法》第11条规定:公务员应当具备下列条件:……(二)年满十八周岁;……。因此,未满十八周岁的少年不可能担任国家机关职务,这使得对犯罪少年剥夺政治权利,实际上却因年龄不满十八周岁导致第三项政治权利即担任国家机关职务的权利剥夺不能。而根据少年的社会发展情况,少年也不可能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务,故少年犯罪人不可能被剥夺第四项政治权利即担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。这就意味着,对于犯罪少年适用剥夺政治权利,只有第(二)项权利可以剥夺,而第(一)、(三)和(四)项权利均剥夺不能,如此,对于犯罪少年适用剥夺政治权利因三项权利执行不能而变得意义基本全无。此外,剥夺政治权利作为一种刑罚方法,主要适用于重罪,其理念根据是报应和惩罚,不能兼顾少年刑罚适用之保护理念需求。我国台湾地区“少年事件处理法”第78条规定:对于少年不得宣告褫夺公权及强制工作。少年受刑之宣告,经执行完毕或赦免者,适用关于公权资格之法令时,视为未曾犯罪。其理由在于:“少年系应保护之人,科之以刑,原属不得已之事,乃有减免其刑之规定,其经执行者,亦采教育刑资以感化,养其廉耻观念之不暇,何逞再为公权之被夺。苟依刑法规定予以被褫夺公权之宣告,无异在其幼小心灵烙下不灭之创痕,殊违保护少年之道。”[30]为了少年的正常社会化,公权力的享有是基本条件,剥夺政治权利不利于少年养成健全人格之需要。
罚金刑作为一种财产刑的优点是显而易见的,对国家来说,这是一种净收益的刑罚方法,罚金几乎无需执行成本,而且还可增加国家财政收入;对犯罪人而言,只需交纳一定数额的金钱即可,而无需像监禁刑那样被关押,犯罪人仍然可以过正常的社会生活;对犯罪人家属而言,罚金刑不会产生像监禁刑那样长期亲人分离的痛苦感;从标签理论看,罚金刑不会给犯罪人贴上像监禁刑那样“他是坐过牢或改造过的”犯罪分子的标签;最后,罚金刑作为一种非监禁刑,不会产生被机构监禁而发生的交叉感染可能性。基于上述原因,罚金刑作为一种监禁刑的替代措施在许多轻刑化的国家频繁适用,与监禁刑并驾齐驱或已经取代了监禁刑的支柱地位。基于同样的原因,俄罗斯、芬兰、丹麦等国家的刑法典都明确规定将罚金作为对少年适用的一种重要刑罚。[31]然而,有一点应当认识到,虽然每个人都有自由可以被剥夺,但并不是每个人都有财产可以被剥夺,罚金刑是一种犯罪人将钱缴纳给国家的财产刑,其适用前提是犯罪人有一定可供执行的钱财,而这恰恰是少年作为刑罚受体所缺乏的。在现代国家,已满14周岁不满18周岁的少年绝大部分在学校上学,经济上属于需依赖父母的群体,换言之,除了因为继承、赠与等特殊原因外,他们几乎不能获得属于自己的财产。很少一部分少年离开了学校,走上了社会,但根据法律的规定,已满14周岁不满16周岁的人是不能被雇佣劳动的(除了特殊行业),所以这些少年仍不能通过劳动获得财产,而只能继续依赖父母生活;而已满16周岁的人虽然可以依法被雇佣劳动,但因为其专业技能的缺乏,可能得到的薪水除了满足自己的衣食住行外几乎不会有剩余。一言以蔽之,对犯罪少年适用罚金刑,若规定犯罪少年自己缴纳,则罚金刑的执行基本是不可能完成的任务。于是,一些国家,如英国就直接规定少年之父母具有支付罚金的义务。少年犯罪与少年父母之监管不妥或疏于监管存在密切相关性,对犯罪少年之父母科处罚金的立法旨在通过惩罚以威慑少年父母,从而促进少年父母对少年的监管,并最终达到减少和预防少年犯罪之目标。这里面包含了一系列的假设:少年行为主要取决于父母的作为或不作为而不是其他因素;适当的抚养可以塑造一个行为端正和守法的少年,而糟糕的抚养导致少年犯罪。因此父母的作为或不作为被认为是,即使不是少年犯罪的独一无二的原因,也是主要的原因。这种假设与控制理论不谋而合。控制理论认为犯罪是有效的控制机制缺乏的结果。“少年实施犯罪只是因为某种控制因素缺位或有瑕疵”。但是,犯罪是个人与环境相互作用的结果。即使是控制论者,也不得不承认人的行为控制机制是一个系统,具体分为个人控制变量和社会控制变量,前者如心理,后者包括对各种社会机构的依恋,如家庭、学校和各种宗教实践等。换言之,致使少年犯罪发生的因素很多,社区、学校、媒体和网络等环境存在的风险在一定程度上促进了少年犯罪的发生,那么为何将少年犯罪责任之矛头独指父母,而对本来就已因为孩子犯罪伤心的父母施加罚金?其次,少年的行为真的能为父母所控制吗?“儿童在童年期相当一致地顺应他们的父母,而在青春期,这种顺应就转移到同伴群体上来。”儿童比较依赖父母,主要活动场所在家里,父母控制或没有缝隙的监管可能行得通。但是进入青春期之后,少年的生理快速发展,认知能力和社会交往能力等也相应提高,少年开始寻求独立,少年对父母的依赖程度逐渐下降,因为观念冲突,在父母面前,少年显得比以往更叛逆,相比较而言,与父母的关系变得有些紧张。另外一方面,少年喜欢在家庭外发展朋友关系,大量的时间更愿意与同伴一起度过。于是,就有一个问题凸显出来了:父母如何监管和控制脱离视线的少年行为?换言之,在单位工作或在家里的父母如何能够控制离家在外的少年行为?显然,要求父母无时无刻控制少年的行为,无论就精力还是能力而言,都是不可能的。既然如此,因为不能控制少年犯罪行为而对父母要求支付罚金,显得强人所难,过于苛刻。总而言之,对成年犯罪人而言,罚金刑或许一种较好的刑罚方法,但并不适合犯罪少年。此外,要求少年父母支付罚金,也达不到威慑和预防少年犯罪之效果。对于富裕的少年父母而言,钱不是问题,支付罚金根本起不到威慑作用;对于贫穷的少年父母,这些责任形式也起不到威慑作用,因为他们没有钱用来支付罚金。更糟糕的是,让少年父母来支付罚金,“可能会给孩子传达关于责任的错误经验:就儿童犯罪行为而言,主要是父母而不是儿童会有风险。”[32]让少年父母支付罚金,亦违反了罪责自负原则和刑罚专属性之特征。总而言之,对少年科处罚金,弊端丛生。
没收财产与罚金刑均属财产刑,上文已述,少年几乎没有自己的财产,因而没收财产作为一种刑罚方法,对犯罪少年而言并不适合。驱逐出境是一种针对外国人的刑罚方法,其理念根据是报应和社会隔离,对犯罪少年适用,不利于其正常社会化,违背了少年保护之宗旨。
此外,管制是限制犯罪分子一定期限人身自由的刑罚方法。管制刑乃为我国独创,[33]“自由刑的受刑人,只要其最终仍要返回社会,则对其进行改造,使其成为不再犯罪的市民而重返社会的过程,不仅在刑事政策上极为重要,也是尊重个人尊严的人道主义的要求。这种重返社会才是执行自由刑的中心目的,是自由刑所固有的刑事政策上的意义。”[34]少年犯罪人,无论犯多么严重的犯罪,最终都是要回归社会的,被判处管制刑的少年无需离开原来生活的家庭、学校和社会,可以感受家庭的温馨、得到父母、学校老师的关爱和教育,习得知识和技能,和同学、邻里同辈发展朋友关系,这些都有利于少年之正常社会化,有利于促进少年发展为合格的守法成年人,换言之,管制刑兼顾了保护与惩罚之理念。但由于管制刑立法存在的一些缺陷,如执行主体单一、执行管制不力;执行内容空虚;执行的社会政治基础缺失,群众监督弱化以及与缓刑内容重叠等原因,司法实践中少年管制刑的适用率极低。[35]虽然《刑法修正案八》对管制进行了修正,将管制的执行机关改为社区矫正机关,相较于公安机关作为执行机关更具有优势,规定管制的犯罪分子实行社区矫正,使得管制刑不再流于形式。管制刑旨在限制犯罪分子的自由,而如此之目的可以通过保护处分如禁止令、假日辅导等实现,而且禁止令、假日辅导等保护处分根据少年可能存在的风险因素进行少年保护,比管制刑更具针对性。换言之,既然有限制自由的少年保护处分的存在,作为刑罚方法的管制刑则没有存在的必要。
拘役是一种短期的剥夺自由刑。被判处拘役的少年被安置在少年拘役所,离开了家庭,离开了父母,这是因为少年不仅实施了严重的危害社会行为,而且其人格是反社会性的,这种反社会人格的形成与恶劣成长环境可能存在一些相关性,因此,为了保护少年,培养其健康人格,不得已将少年迁移至新的环境。《中华人民共和国刑法》第42条规定,拘役的期限,为一个月以上六个月以下。然而,反社会人格的养成可谓是冰冻三尺,非一日之寒,同样,矫正此种人格,培养健康人格亦非一朝一夕就能成功的事。而一个月以上六个月以下的拘役,实在是期限过短,很难完成矫正少年反社会人格之重任。
综上所述,普通刑法规定的刑罚方法中只有有期徒刑适合犯罪少年。但为了符合保护与惩罚之平衡理念,尚需对有期徒刑的期限和执行等进行进一步修正。关于有期徒刑的执行将在后面的少年处分之执行论述,这里先修正有期徒刑的期限。根据《中华人民共和国刑法》的规定,单独一罪时,有期徒刑为6个月以上16年以下;数罪并罚时,有期徒刑最高不能超过25年。无论15年还是25年,对于犯罪少年而言,这样的刑期太长了。对此,可以借鉴德国之立法例。《德意志联邦共和国少年法院法》第18条规定:少年刑罚的期间为6个月以上5年以下。犯重罪,依普通刑法应判处10年以上自由刑的,最高少年刑罚为10年。[36]少年年岁尚轻,其犯罪虽然个人该负责任,但家庭、社会和国家亦均需负责任,因此即使判处自由刑,也不宜过长,让人绝望。为了使犯罪少年有机会回归社会,之后过上正常人之结婚生子等社会生活,我国可以借鉴德国立法例,将少年有期徒刑最高期限修正为10年。
2.少年处分之裁量
司法工作人员对少年进行处分裁量时,需遵循轻缓化、相称性和确定性等原则。所谓轻缓化原则是指相比较于成年人,少年之处分更加轻缓,轻可以是处分种类的轻,也可以是同一种处分幅度上的轻;缓是指起诉、宣告和执行的犹豫,即如果是成年人,那么应当立即起诉、立即作有罪宣告和立即执行,但考虑到少年之责任减轻和少年保护之需要,做出附条件不起诉、有罪缓期宣告或有期徒刑缓期执行。相称性原则是指对少年之处分,要与少年实施行为危害性状况和行为人人格状况相适用。少年实施的符合刑法规定的构成要件行为启动了处分的裁量,但给予何种性质的处分,如给予保护处分还是刑事处分,则不仅要考量行为事实,还需要考虑行为人人格。如果保护处分或刑事处分存在幅度的选择,那么选择哪个点,亦需要综合考虑行为事实和行为人人格。确定性原则是指司法机关对少年做出的保护处分或刑事处分是确定的,这种确定表现在种类上和幅度上都是确定的。这有利于保护少年之人权,当然这里的确定性只限于裁量,而不限制执行,换言之,如果执行过程中,少年表现良好,那么可能会缩短保护处分或刑事处分的期限,但少年表现恶劣,可以适当延长少年保护或刑事处分的期限,但不能超过法定最高期限。
对少年处分之裁量不以少年构成犯罪为前提要件,也不仅局限于法院审判环节。立案环节,行为事实初步调查发现少年实施了符合刑法规定的构成要件之轻危害行为,但初步的少年人格调查发现少年不存在反社会人格,那么公安机关做出不立案的决定的同时,可以对少年进行训诫、要求少年对被害人进行赔偿或赔礼道歉或修复破损财物等。案件进入审查起诉环节,对于符合起诉条件的,考虑到少年危害行为不是特别严重且不存在反社会人格,人民检察院作出附条件不起诉决定,同时可以对少年发布修复令、禁止令、假日辅导令,对少年父母发布亲职令等。法院审理后,认定虽然少年实施了符合刑法规定的构成要件之轻危害行为,但不存在反社会人格,因而作无罪宣判的,可以对少年发布训诫或修复令。如果少年符合定罪条件,法院做出有罪之缓期宣告的,在保护观察期内可以对少年发布修复令、禁止令、假日辅导令,对少年父母发布亲职令。但如果少年法官认定少年构成犯罪并做出有罪立即宣告的,那么法官可以视行为事实之严重程度和行为人之人格状况而给予保护处分或刑事处分。具言之,如果少年危害行为轻,但存在反社会人格,则可以给予机构性保护处分;如果少年危害行为重但不存在反社会人格,则可以给予社会内刑事处分和社会内保护处分;如果少年危害行为重且存在反社会人格,则可以给予机构内刑事处分。所谓机构内的刑事处分就是指有期徒刑的立即执行。社会内刑事处分是指有期徒刑的缓期执行。
3.少年处分之执行
少年处分执行应当贯彻个别化和人道主义原则。所谓个别化原则是指少年处分执行的具体内容应当根据每个少年的独特性而有针对性的选取。人道主义原则是指在处分执行过程中,必须尊重少年的人格,关心少年的需求,促进少年的健康成长。
少年处分之执行,因为类别和环节不同而所有不同。
训诫。训诫是最轻微的少年保护处分,属于非机构性的处分。训诫由公安人员、检察官或少年法官当面以言词的方式指明少年行为危害性和违法性,晓喻以将来应遵守之事项,使少年能悟其行为之错误,并决心将来不再犯。训诫时,少年、少年之父母或其他监护人等应当同时在场,同时应命少年立书面的“悔过书”。
修复令。修复令由公安人员、检察官或少年法官向少年、少年父母或其他监护人发布的旨在修复被害人损失的保护性处分。修复令的执行对象为被害人或被害家属。修复令的内容包括损害赔偿、赔礼道歉和修复破损财物等。损害赔偿额可以在司法工作人员的主持下,少年、少年父母或其他监护人与被害人或被害人家属协商达成。赔礼道歉必须由少年向被害人或其家属当面道歉。损害赔偿和修复破损财物等,如果少年不能完成的,少年父母应当代为进行。少年父母拒绝的,可以强制执行。
假日辅导。假日辅导由专业的辅导机构进行,因为辅导事项的差异,而交由辅导机构内相关专业人士如心理学家、社会学家和教育学家等具体执行。假日辅导的时间为少年非上学或工作期间,可以在周末或法定节假日。如果少年无正当理由迟到、早退或很不认真的,该次假日辅导不予以计算。(https://www.daowen.com)
禁止令。禁止令的执行机构为少年所在地的区公安机关。如公安机关果发现少年违反禁止令,则可以适当延长禁止令之期限,但不得超过禁止令的最高法定期限。
亲职令。亲职令由专业的亲职中心执行,亲职中心定期举办亲职活动,内容涉及亲职经验交流或亲职知识讲座或亲职技能培训等。未能按照要求参加亲职令,可以增加亲职培训的次数,但不得超过法定最高次数。
治疗和禁戒。治疗和禁戒交由专门的医院或禁戒所执行。如果少年治疗或禁戒情况较好,并取得了一定的效果,可以允许少年回家,但要求定期回医院或禁戒所检查并继续治疗。
送交培训学校。送交培训学校是机构性的保护处分,少年被安置在培训学校,无特别理由,不得离开培训学校。培训学校对少年进行知识、技能、思想道德、法制、情绪控制和人际交往等培训。培训学校开设初中、高中课程和职业技术课程,少年可以根据自己的情况选择课程。少年学习完该课程可以获得国家承认的相关文凭。培训期间,少年表现良好的,可以缩短培训时间,相反少年表现恶劣的,可以适当延长培训时间,但不得超过法定最高期限。
有期徒刑。根据是否宣告缓期执行,有期徒刑具体分为缓期执行的有期徒刑和立即执行的有期徒刑。有期徒刑的缓期执行,简称缓刑,是指根据少年行为之社会危害程度和行为人之人格状况,应该判处三年以下有期徒刑,但鉴于少年不具有反社会人格,且不会对社区构成重大危险,暂时不执行原判刑罚,而由考察机构在一定的考验期限内对少年犯进行保护观察,并根据罪犯在考验期间内的表现,依法决定是否执行原判刑罚的一种制度。少年缓刑考察机关为少年所在地区公安机关。考察期间为原判刑期以上五年以下,考察期间,除了要求少年遵守法律法规,定期报告自己的生活情况,少年法官还可以对少年发布修复令、禁止令或假日辅导令、对少年父母发布亲职令等。如果考察期间,少年表现良好,则考察期满,不再执行原判刑罚,相反,则执行原判刑罚。立即执行的有期徒刑是最严厉的少年处分。没有特别说明的有期徒刑是指立即执行的有期徒刑。对少年科处的有期徒刑在少年管教所执行。为了保护少年的健康成长,少年管教所应对少年展开知识、技能、思想道德、法制、情绪控制和人际交往等教育。少年管教所应设立初中、高中或职业技术等课程班,少年学习完该课程可以获得国家承认的相关文凭。服刑期间,少年表现良好的,少年执行官可以裁定予以假释并同时对少年做出指示:遵守法律法规,定期报告自己的生活情况,禁止令和少年辅导令等事项。假释考验期为剩余刑期。假释的考验机关为少年所在区之公安机关。假释考验期内少年没有违反指示,那么考验期满后,刑期就结束了。但如果假释考验期内少年违反了指示,少年执行官可以撤销假释,将少年重新收回少年管教所。有期徒刑服刑期间,少年表现恶劣的,少年执行官可以适当延长有期徒刑的期限,但不得超过法定的最高期限。
[1] Roger Smith.Youth Justice:Ideas,Policy,Practice(Second Editon).Devon:Willan Pubilisng,2007,p.2.
[2] [日]大谷实,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社2000年版,第113页。
[3] [美]罗伯特·J.桑普森、约翰·H.劳布,汪明亮、顾婷、牛广济、王静译:《犯罪之形成——人生道路及其转折点》,北京大学出版社2006年版,第36~37页。
[4] [美]E·博登海默,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
[5] 周文华:“正义:给每个人以其所应得”,载《哲学动态》2005年第11期。
[6] [德]黑格尔,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1996年版,第107页。
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[8] Paul H.Robinson.Distributive Principles of Criminal Law:Who Should Be Punished How Much?Oxford:Oxford University Press,2008,p.138.
[9] Paul H.Robinson.Distributive Principles of Criminal Law:Who Should Be Punished How Much?Oxford:Oxford University Press,2008,pp.143~144.
[10] Sanford H.Kadish.Encyclopedia of Crime and Justice.Illinois:The Free Press,1983,p.518.转引自梁根林:“公众认同、政治抉择与死刑控制”,载《法学研究》2004年第4期。
[11] 梁根林:“公众认同、政治抉择与死刑控制”,载《法学研究》2004年第4期。
[12] 梁根林:“公众认同、政治抉择与死刑控制”,载《法学研究》2004年第4期。
[13] 梁根林:“公众认同、政治抉择与死刑控制”,载《法学研究》2004年第4期。
[14] Elizabeth S.Scott,Laurence Steinberg.Rethinking Juvenile Justice.Boston:Harvard University Press,2008,p.3.
[15] 必丰:“论公共利益与个人利益的辩证关系”,载《上海社会科学院学术季刊》1997年第1期。
[16] 张蓉:“未成年人利益优于社会利益:未成年人犯罪刑事政策的选择——以澳门地区为例的分析”,载《青少年犯罪问题》2013年第2期。
[17] 1994年3月1日诞生的《新刑法典》取代了1810年法国《旧刑法典》。
[18] 罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社2005年版,第11~13页
[19] 郑丽萍:“轻罪重罪之法定界分”,载《中国法学》2013年第2期。
[20] 白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第3页。
[21] 陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,载《法学杂志》2006年第1期。
[22] 孙云晓、张美英主编:《当代未成年人法律译丛》(日本卷),中国检察出版社2006版,第163页。
[23] 高维俭:“少年司法之社会人格调查报告制度论要”,载《环球法律评论》2010年第3期。
[24] DSM-IV-TR,即《精神疾病的诊断和统计手册》,2000年发行的修订版被临床工作者和研究者们称之为DSM-IV-TR。由美国精神病学会制定。
[25] 刘邦惠、黄希庭:“国外反社会人格研究述评”,载《心理科学进展》2007年第2期。
[26] 关于禁止令之法律性质有各种观点,主要分为:保安处分说、缓刑、管制的附加条件说、非监禁刑的监管措施说和对犯罪分子的综合性处遇措施说。禁止令法律性质之具体纷争与本文欲说明之问题无重大相关性,故这里不作详细讨论。
[27] [美]罗伯特·J.桑普森、约翰·H.劳布,汪明亮、顾婷、牛广济、王静译:《犯罪之形成——人生道路及其转折点》,北京大学出版社2006年版,第91页。
[28] S v Tcoeib(SA 4/93)(1996).
[29] Miller v Alabama,567 U.S.(2012)
[30] 朱胜群:《少年事件处理法新论》,三民书局1976年版,第246页。
[31] 胡春莉:《未成年人刑罚制度研究》,武汉大学出版社2012年版,第114页。
[32] J.Herbie DiFonzo,“Parental Responsibility for Juvenile Crime”,OregonLawReview,vol.80,no.1,2001,p.47.
[33] 关于我国管制刑的创造过程,可以参见阎少华,杨秀春:“对管制刑的历史考察与再认识”,载《理论学刊》2003年第4期。
[34] [日]大谷实,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社2000年版,第117页。
[35] 广东省对未成年犯罪人适用管制刑的比例2004年仅为0.17%,2005年仅为0.15%,2006年仅为0.05%,参见:朱道华:“未成年人犯罪刑罚适用区域性考察及其罚则改革探讨”,载《中州大学学报》2009年第6期。
[36] 孙云晓、张美英主编:《当代未成年人法律译丛》(德国卷),中国检察出版社2005年版,第173页。