基本理念:保护与惩罚之平衡
保护与惩罚之平衡式少年刑事政策的基本理念为保护与惩罚之平衡。作为理念的保护与惩罚,主要是指目的意义上的。此处的保护是指立足于少年未来之保护,惩罚是指立足于社会正义之报应性惩罚。作为理念,乍看上去,保护与惩罚本身是相互排斥的,前者聚焦于少年和未来,后者聚焦于社会和过去,但这两种相互排斥之理念可以通过分类动态之方案进行平衡。保护与惩罚之分类平衡是指根据行为和行为人分类进行保护与惩罚之平衡;保护与惩罚之动态平衡是指在少年司法过程的不同阶段进行各有侧重点的保护与惩罚之平衡。
(一)保护与惩罚之分类平衡
对少年的保护或惩罚,要根据少年之行为事实和人格,具言之,就是根据少年行为之社会危害性程度和少年人格健康状况进行。行为的社会危害性程度与行为人的人格健康程度,像连续光谱一样,是个连续体。如果可以用十分制表示行为的社会危害性,那么不同的行为得分是不一样的:若盗窃两千元被评价为一分,那么故意伤害致一人轻伤可以被评价为五分,故意伤害致两人重伤可以被评价为六分,故意杀死数人可以被评价为十分。但为了方便起见,普通刑法中犯罪总是被简单地划为轻罪和重罪。法国是世界上最早对犯罪进行分类的国家。1810年《法国刑法典》将犯罪分为三类即重罪、轻罪和违警罪。此后,把犯罪分为三类的立法传统一直保持着。法国新刑法典[17]第一目重罪之刑罚第131-1条规定:自然人可处之重罪刑罚为:无期徒刑或终身拘押;最高30年徒刑或30年拘押;最高20年徒刑或20年拘押;最高15年徒刑或15年拘押。第二目轻罪之刑罚为:1.监禁;2.罚金;3.日罚金;4.公共利益劳动;5.第131-6条规定的剥夺权利或限制权利之刑罚;6.第131-10条所规定的附加刑。[18]监禁刑的幅度为最高刑6个月、1年、2年、3年、5年、7年、和10年不等的7个刑级。法国如此之犯罪分类法被德国模仿,不过德国于1975年取消了违警罪,2002年德国刑法典维持了罪分两类之方法,“现行德国刑法第12条规定:(1)重罪是指最低以1年或者1年以上的自由刑相威吓的违法行为。(2)轻罪是指最低以更轻微的自由刑或者以罚金刑相威吓的违法行为。”[19]美国是联邦制国家,各州都有自己的刑法,但大部分州的刑法典都是以《模范刑法典》为蓝本而制定的。美国《模范刑法典》亦将犯罪分为重罪与轻罪。重罪与轻罪的划分具有实体和程序两方面的意义,在实体方面,重罪的未遂一般要受刑罚处罚,但轻罪的未遂一般不受刑罚处罚。在美国,惯犯的成立常常以重罪历史为限。在程序方面,轻罪和重罪的刑事管辖权是有区别的,重罪必须经大陪审团审判,而轻罪则不需要。对于重罪,可以无逮捕令逮捕,但轻罪一般不可以。我国刑法中没有重罪和轻罪分类,但这种分类法在贯彻宽严相济刑事政策方面具有重要的意义。根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》的规定,贯彻宽严相济刑事政策,需要注重宽与严的有机统一,对严重犯罪依法从严打击,对轻微犯罪依法从宽处理,对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。可见,该若干意见中,将犯罪分为轻重两大类。作为具体之刑事政策——保护与惩罚平衡式少年刑事政策,应当也要对少年符合刑法规定的构成要件行为进行轻重分类,从而更好地实现保护与惩罚之分类平衡。那么随之要解决一个轻重分类标准的问题。“罪刑均衡关系中的犯罪,不论是其有无、轻重、性质还是个数,其实都可以归结为危害行为的严重性程度。”“罪刑均衡关系中的刑,也不论其有无、轻重、性质、或者个数,同样可以进行这种转换处理,简约为刑的严厉性程度,即刑量。”[20]换言之,罪刑均衡就是刑罚的严厉性程度与犯罪行为的严重性程度相适应。正因为此,法国和德国等轻罪与重罪的分类依据是法定刑。那么法定刑为多少是轻罪与重罪的分水岭呢?德国以最低1年为界分线,法国以最高10年为界分线。那么我国的情况呢?对此,我国学者主要持有3年、5年和7年等三种观点。2009年最高人民法院报告称:“全国各级法院共审结刑事案件768130件,判处罪犯1007304人,其中,判处五年以上有期徒刑至死刑的罪犯159020人。”这个报告虽然没有使用重罪这个术语,但言下之意就是宣告刑5年以上的为重罪,5年以下的为轻罪。但重罪与轻罪的划分应该是立法上,而非司法上的概念,如果宣告刑5年以下,那么法定刑最高一般超过5年,同时考虑到我国法定刑最高刑的节点主要有3年、5年、7年和10年等,所以最高刑为7年作为重罪和轻罪划分的界限比较合理。因为少年定罪机制包括行为事实和行为人人格,在不考虑人格的情况下不宜直接定罪,基于此,作为保护与惩罚之分类平衡之一维的行为不能直接称罪行,而只能称危害行为。所以普通刑法分则规定的最高法定刑为7年以上的危害社会的行为,为重危害行为;而普通刑法分则规定的最高刑为7年以下危害社会的行为,为轻危害行为。
保护与惩罚之分类平衡的另一维为行为人的人格。虽然人格健康状况是个连续体,但为了简便起见,与将危害行为分为轻重两种一样,亦可将少年之人格分为不具有反社会人格者和具有反社会人格者两大类。即使少年人格异常,如是逃避性人格异常,但因为不危害社会,就少年刑事政策而言,这种异常没有意义,所以和健康人格者一样,统统归结为不具有反社会人格者。
少年之危害社会行为分为轻重两类,少年之人格分为反社会人格和非反社会人格两种。于是分类组合,形成四种情况:少年之危害社会行为轻且非反社会人格;少年之危害行为轻但反社会人格;少年之危害行为重但非反社会人格;少年之危害行为重且反社会人格。对于第一、二和三种情形,少年刑事政策强调保护理念,对少年处以社会内保护处分或机构内保护处分或社会内刑事处分等,无论是保护处分还是社会内刑事处分,涉及少年权益的剥夺或限制,因而可以认为处分包含着惩罚正义的伸张。对于第四种情形,少年刑事政策强调惩罚正义,对少年给予机构内刑事处分,但在程序上和执行中应尽可能地保护少年之相关权益。(https://www.daowen.com)
(二)保护与惩罚之动态平衡
作为一个系统,少年刑事政策包括少年刑事立法政策、少年刑事司法政策和少年刑事执行政策。换言之,少年刑事政策所作用的领域是一个动态的过程,从立法到司法再到执行,而在这些不同的环节中,保护或惩罚作为基本理念,虽然都要兼顾,但应当有所侧重,从而保持一种动态的、阶段性的平衡。
首先,立法阶段。立法上规定构成少年犯罪构成条件,包括行为要件和行为人要件,并规定其法律后果。构成犯罪行为与行为人要件,称为法律要件,根据对少年犯罪是否成立起作用,法律要件具体分为肯定(入罪)要件和否定(出罪要件)。法律要件背后的规范意义是禁止性的和命令性的,即禁止少年实施如此之行为或形成如此之人格,并命令少年作出正确的意思决定。从这个角度讲,法律要件是行为(人)规范,是决定规范。法律后果规定了一旦现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件,就将通过裁判来现实地发动与之匹配的处分。所以法律后果之规定是一种裁判规范。其作用在于:一方面限制司法自由裁量权可能的恣意,另一方面宣告少年犯罪可能面临的处分。总体而言,在立法阶段,一方面法律规定少年犯罪的肯定(入罪)要件以及刑事处分,侧重表达了惩罚正义之理念,另一方面法律规定了少年犯罪的否定(出罪)要件,则强烈表达了少年保护之理念。
其次,司法阶段。从立案侦查到审查起诉再到审判,根据案情不同,在保护或惩罚之间各有侧重。如少年虽然实施了符合刑法规定的构成要件行为,但因为行为社会危害性不是非常严重,且人格健全,公安机关做出不立案决定,此时少年保护被特别强调。但如果少年符合犯罪之二元要件,那么公安机关作出立案决定并进行进一步的侦查,此时司法之价值追求重在惩罚正义,当然也兼顾了少年保护,如整个过程是秘密的,不对外公开,以便将来少年社会回归和正常社会化之进行。同理,附条件不起诉和宣判犹豫等,均侧重少年保护之价值追求。而起诉决定和宣判刑罚裁量等,均旨在强调惩罚正义之旨意。
最后,执行阶段。无论是保护处分还是刑事处分,对少年而言,都涉及权益的剥夺或限制,所以都有惩罚的成分在内。对于国家而言,保护处分更强调少年保护,而刑事处分,可能更关注惩罚正义。但当进入执行阶段后,保护或刑事处分之目的均旨在保护少年健康成长。在执行的过程中,应当采取各种措施,无论是消极的还是积极的,均应以少年为本位,以少年正常复归社会为宗旨。即使是监禁刑具有剥夺犯罪能力的伴随效果,对少年犯罪的惩罚色彩较浓,执行过程亦应以保护少年为主。在执行过程中,应强调加入少年保护元素,即提供心理、知识、技能和社会交际等培训,努力改变少年反社会人格,即使艰难,也要尝试和尽力。此外,少年案件执行终结后,对少年保护仍未结束,对于少年前科要予以封存,以保护少年处分执行之努力成果,从而帮助其回归正常社会。
“基本刑事政策与具体刑事政策之间具有内在性质上的符合性:具体刑事政策应当而且必须体现基本刑事政策,基本刑事政策在相当程度上制约着具体刑事政策。”[21]我国当前的基本刑事政策是宽严相济刑事政策。何为宽严相济的刑事政策?宽严相济中的“宽”是指宽缓,首先该轻而轻,即行为人的犯罪行为轻微,应当从轻处罚。其次该重而轻,即虽然行为人犯罪行为较重,但犯罪人具有各种法定或酌定的从宽处罚情节,则也应当依法判处相对较轻之刑。宽严相济中的“严”是指严格、严厉,首先法网恢恢,疏而不漏,立法上法网严密,司法上严格处罚,该定罪的定罪,该判刑的判刑。其次,该重而重,对于犯罪行为严重且人身危险性大的犯罪人,判处相对较重的刑罚。宽严相济中的“济”是指救济、协调与结合的意思。宽与严之间要相互衔接,达成平衡,形成良性的互动结果。从犯罪人的角度看,少年犯罪的处罚相对于成年人犯罪而言,较为宽缓。换言之,在宽严相济的刑事政策中,很多时候少年犯罪之处理处于宽的一端;但少年犯罪亦存在行为社会危害性大且人格恶劣之情形,所以亦可能适用严之一端。保护与惩罚之平衡式少年刑事政策根据行为之严重性和行为人人格之反社会性程度不同,在保护与惩罚之间进行分类平衡,并在不同的少年司法程序环节进行保护与惩罚侧重点的调整。所以保护与惩罚之平衡式少年刑事政策与宽严相济的刑事政策之间在性质上具有符合性,保护与惩罚之平衡式少年刑事政策体现了宽严相济的刑事政策。