二、阻碍性因素
保护性少年刑事政策不反对合理惩罚，但反对为了泄愤的惩罚以及过度的惩罚。但在我国，杀人偿命，不杀不足以平民愤，善有善报、恶有恶报之报应主义理念根深蒂固，而如此之仅关注行为、目的在于泄愤和手段主要依赖刑罚之犯罪报应观显然不属于合理惩罚之范畴。换言之，保护性少年刑事政策适用之最大障碍就是社会之报应主义文化观。
正义是制度的首要价值。何为正义？正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。[4]从乌尔比安到柏拉图、亚里士多德再到正义论的集大成者罗尔斯，正义概念虽历经嬗变，但始终不离其基本含义：正义就是给予每个人以其所应得。[5]犯罪人触犯了刑律，危害了社会利益，应当受到报应。从古到今，对于犯罪处罚的根据和目的经历了从同态复仇的等害报复性正义，到以行为的社会危害性为尺度的等价报应性正义，再到综合考虑行为的社会危害性和行为人的可责性的该当性报应性正义的历史嬗变。最初的原始人类，对犯罪，采用以牙还牙，以眼还眼的报复刑，满足了一种野性的正义要求，但“复仇在我”，“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。于是，它陷于无限进程，世代相传以至无穷”，“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，……在未开化的民族，复仇永不止息。”[6]随着国家的出现和法律的发达，作为对犯罪的惩罚，国家报应取代个人报复。而报应的尺度为犯罪行为的社会危害性。然而随着实证主义犯罪学对犯罪研究的深入，藏在犯罪背后的犯罪人得到了关注。逐渐地，聚焦于犯罪行为的等价报应刑被同时聚焦于犯罪行为和犯罪人的该当报应刑所取代。该当报应刑认为刑罚应当与犯罪人的应受谴责性相称，而应受谴责性取决于行为给社会造成的危害性和行为人的可责性。该当论实现了罪刑评价标准的完全抽象化。[7]该当分为道义该当和经验该当，道义该当认为做错事的人应当根据比例受到报应，因此，罪犯应当根据罪行惩罚，合适惩罚的严厉性取决于行为的邪恶性。[8]只要影响罪犯道德可谴责性的因素如造成的损害、实施犯罪行为时罪过状态、各种宽恕和减轻理由，都应该被考虑进去，作为惩罚评估的事项。道义该当超越了特定的个人和情境，不考虑政治、经济和伴随的情况，是站在宇宙的立场上做出的一种道德判断。与道义该当一样，经验该当也是关注犯罪人的可谴责性。但就评估惩罚而言，经验该当求助的不是哲学分析，而是社区的正义直觉。而这种正义直觉是受到政治和社会背景的偏见的影响的。换言之，“道义该当理念从正确的和有利的原则出发进行合乎逻辑的推理分析，得出了独立于社区正义直觉的超越经验的概念。经验该当理念没有如此独立的基础。它不依赖任何超越经验感的真正的道德谴责。它仅仅依靠人们共享的关于可谴责性分配的直觉。”[9]人总是生活在一定的时空中，每个人都被深深地打上了时代的烙印。作为行为规范的法律，不是来自于真空中，法律总是产生于并应用于特定的时代和人。因此，正义，应当是经验型的，是相对的。报应犯罪，其评判标准不可能脱离政治、经济和文化等社会背景，不可能逃离人们业已形成的固有偏见。经验该当之报应观相对而言更具合理性。此外，报应刑论，经过了历史的演化，也已经从绝对主义走到相对主义，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，从而使报应不仅满足“善有善报、恶有恶报”之正义要求，同时实现预防犯罪之需求。(https://www.daowen.com)
但是，无论报应经历怎样的演化，不可否认的是，即使人类文明已经发展到现在，人类的正义观念与价值标准仍没有实现对报应的超越。英国著名刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）曾经指出：“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”[10]因加害行为对加害人进行报复或复仇是人类之自卫本能，这种本能一方面对于人类作为自然界物种的生存是必要的，另一方面对于人类作为社会性动物，维持社会秩序也是具有重要价值。对于恶害给予道义报应则是人类根深蒂固的一种正义情感，它存在于迄今为止的一切社会文化形态中。[11]但与欧洲先进国家相比，我国这种根深蒂固的犯罪报应观念更甚，这可以从我国刑法中最高死刑罪名多且司法实践中判处死刑人数众的社会现状可见一斑。虽然我国民众已经接受了少年不适用死刑的观念，但对少年犯罪判处有期徒刑或拘役等刑罚之观念仍然是普遍和深厚的。在保护性少年刑事政策定罪机制中，肯定人格的出罪功能，少年即使实施了符合刑法规定的构成要件行为，但人格良好，就不构成犯罪；而对于犯罪少年的处分，则由保护处分取代刑罚处分，如此保护性少年刑事政策之方案设计显然难以符合民众“用刑罚处罚犯罪”之惩罚报应观念，特别是那些严重的暴力犯罪情形。少年刑事政策要引领少年刑事立法和司法，使得政策两字不是纸上谈兵，而转化为真正的实践方案，需要考虑民众观念观即社会大众之刑罚报应观。虽然说“集体意识的价值根基并不能赋予其自身绝对正确的属性，集体意识也非真正的具有终极意义的理性”，[12]“刑事政策的决策者与刑法制度的设计者引导集体意识理性发展的重要契机”，[13]但改革是渐进的，特别是观念之变革不是一朝一夕就能实现的。少年刑事政策之设计可以在目前社会大众观念之上，如果这种社会大众观念过于情绪化，非理性化和冲动，但亦不能太过超前。换言之，少年刑事政策与民意、社会主流文化观念之间的距离不能过于遥远。就像具体的法律制度一样，少年刑事政策需要执行，首先就需要获得公众的认同，如果超越社会大众观念太多，少年刑事政策就不能真正被公众认同和接受，而失去了公众基础的少年刑事政策就只能徒有其名。