一、导 论
在国际关系的现实主义者看来，国家是自己利益的追随者。只有符合国家“利益”的行为才值得作为。“主流的现实主义国际关系理论认为：谨慎的规则制定者很难信守诺言，如果忠于义务会伤害它自己，也不应该信守。”[3]为了促使如此“唯利是图”的国家遵守规则，在国际法遵守中，主要通过向违法国家施加强制，增加其违法成本使违法行为“无利可图”以纠正违法行为。这种方法类似国内法遵守的基本模式——制裁，惩罚，直至违法者纠正行为。汉斯·凯尔森认为，法律制裁的目的在于保证法律命令的遵守与执行，强迫行为符合业已确立的秩序。[4]埃德温·帕特森甚至认为，任何法律在某种意义上都具有某种法律制裁形式。制裁是每一法体，每一法律的必要特征。[5]当然，国际法缺乏类似国内法那样凌驾于社会之上的公权力机关，承担法律制裁职能的主要是国家自身。“对违法的单边反应——横向的实施——在国际法律体系中仍是主要的手段。”[6]“在国际社会，没有一个立法机关决定什么是法，什么不是法；也没有具备强制管辖权的国际法院，只能对自愿接受法院判决的国家创造某种义务；更没有强有力的国际警察机构执行法律。”[7]此特点使国际法的执行缺乏国内法律执行那种稳定的制度化保障而显得软弱和原始。早期的法律实证主义者甚至认为缺乏公权力机关强制力保障的国际法缺少“法”的特点而不是严格意义上的法律。“霍布斯和普芬道夫都曾对国际法是否为通常意义的法律的问题作出否定的回答。19世纪，奥斯丁及其门徒采取了同样的态度。”[8]
在没有公权力机关强制力保障的国际法律体系之下，国家自力救济有很多弊端——执法强度失当；易引发世仇和循环往复的战争；特别在公正性方面存在巨大缺陷——在当事国自行解决争端的情况下，强权国家由于其强大的实力而拥有更强的执法能力，而弱国往往无力执行自己的正义。案件的公正解决必须依赖于强权国家的参与，导致法律的正义经常让步于争端当事国政治实力的强弱较量。这正是人类文明意欲摆脱的野蛮状态——恃强凌弱和弱肉强食不应成为国际法律运作的常态。在国际法进入20世纪，尤其是人类社会经历两次世界大战之后，传统国际法主要由国家自助执行的特点得到极大改观。大量国际机制加入国际法执行的主体范畴。“‘二战’之后，国际法执行机制进入稳定发展的新时期，至20世纪90年代，甚至出现急剧扩散的现象。”[9]阿兰德指出：“过去五十年间，国际社会经历了一个国际法庭不断扩展的过程。”[10]此现象在“冷战”结束以后尤其突出和引人注目——1993年6月，联合国成立了前南斯拉夫国际刑事法庭，1994年11月成立卢旺达国际刑事法庭。此后相继成立东帝汶、塞拉利昂和柬埔寨问题的特别法庭，在这些地区级国际刑事法庭的推动下，1998年通过《国际刑事法院规约》，于2002年成立国际刑事法院。此外，1995年的世界贸易组织建立了具有强制管辖权的争端解决机构；1996年，对国家具有强制管辖权的国际海洋法法庭成立。罗曼诺在总结此一系列变化时指出：国际司法带来了一系列的制度和程序，在总体上为国际社会提供了独一无二的公共物品，以和平方式取代战争和外交强制来解决国际争端，更多推动了国际法的执行和全球范围内法律的治理。“国际争端解决机制方面呈现出较为明显的司法化倾向。”“国际争端解决正在从政治协商更多地向法院式司法裁决方向发展。”[11]国际关系法律化成为20世纪末到21世纪之初国际关系的新趋势。(https://www.daowen.com)
这种新趋势以及对国际违法行为具有强制管辖权的司法机构大量出现，使国际法强制力欠奉的特点得以改观。“国际法越来越多地在国际争端解决中得到适用，国际法终于在实践中表现出威慑力和约束力。”[12]国际法显得更加强硬，法律规则得到更为严格的执行。这是否意味着国际法得到了更多遵守？或者说，国际法强制力的提高是否意味着国际法遵守的提高？蔡斯在其《新主权——国际条约的遵守》提出了反对。蔡斯认为，国际条约的“执行”，这种通过制裁和增加违法国成本的国际法遵守模式，存在三个基本缺陷——成本过高、合法性存疑、效果缓慢。“即使在国内法中，‘惩罚’违法者在法律遵守当中也是例外和反常的，将它作为推动法律遵守的常规途径本来就可质疑；何况在不存在正式的法律执行机关、法律执行机制极其不稳定和脆弱的国际社会，认为‘惩罚’就可以令违法者遵守法律是错误的——对国际条约‘牙齿’锋利性的持续性苛求是对国内法律制度简单但错误的类比。”[13]
这种批评带来一种争论，国际执法机制的强化，大量具有强制管辖权的国际司法机构的出现，对于国际法遵守的强化是否有所效用？蔡斯将这类通过“惩罚”违法者，以强制性、对抗性和司法性为特点的国际法遵守模式称为“执行模式”（enforcement）；而将通过“劝导”守法者，监督和管理遵守法律的各个环节，以及提供国际法遵守所需要的技术与资金以促进守法行为的国际法遵守模式称为“管理模式”（management）。蔡斯认为，“执行模式”并非国际法遵守的主要因素，“管理模式”看似“温和”，却是促进国际法遵守更为有效的方法。[14]乔纳斯·唐伯格在分析此争论时指出，在国际法遵守机制的有效性领域，国际法遵守的要素问题已然成为研究热点。辩论的焦点在于两种针锋相对的观点——“执行”理论认为，着眼于惩罚违法者，由制裁和监督构成的“强制性”策略更为有效；“管理”理论认为，着眼于帮助违法者增强遵法能力，通过沟通和劝导解决违法问题的“管理式”策略更为有效。[15]这种争论一方面推进了国际机制的研究，[16]另一方面促使我们思考这样一个问题，国内法中我们基于根深蒂固的实证主义法律观所认为的法与强制力在逻辑上的不可分离性，在国际法中是否依然适用。通过制裁违法者实现国际法遵守的“执行模式”，能在多大程度上促进这一事业。