我国从律师中选拔司法官制度的审视
律师即依法为当事人提供法律服务,以实现当事人利益最大化的职业。律师的代理行为属于服务性行为,与当事人之间为合同关系。这就使其职业必然与商业化挂钩。相比之下,司法官作为正义的实现者,与商业化没有任何关联,所以他们得到的社会尊重会更多。
(一)双向职业流动梗阻
西方国家的律师都以最后当上司法官作为职业发展的神圣目标。然而,律师向司法官流动的情形在我国并没有大量出现。相反,呈现出一些司法官急于走出法院去做律师的冲动。
课题组对2016年沈阳及广州地区的200名法官和律师做了问卷调查。此次调查共发放问卷200份,其中发放给法官100份,发放给律师100份。发放单位有沈阳铁路运输法院、广州铁路运输法院、广州知识产权法院及北京中喆(沈阳)律师事务所、辽宁东来律师事务所、辽宁英泰律师事务所、辽宁成功金盟律师事务所、辽宁开宇律师事务所、辽宁沃丰律师事务所,收回有效调查问卷150份,收回率为75%。
问卷调查显示:
90%的法官对法院的工作环境不满意,几乎100%的法官认为晋升的途径不顺畅,60%的法官愿意转行当律师。
28.6%的律师愿意当法官或者检察官,认为法官或者检察官工资稳定、社会地位高。
71.4%的律师不愿意当法官或者检察官,认为法官工作时间不自由,易受各方利益制约,且工资低,工作强度压力大。
85.7%的律师认为目前司法官到律师的转变多于律师到法官。
1.互动流向的逆向性
随着我国律师业的发展,律师的收入逐渐高于司法官,并且由于数量差距越来越大,更多司法官在金钱利益的驱使下选择从事律师职业。不管是西部欠发达地区还是东部经济发达的地区,都存在司法官辞职“下海”做律师的现象,并且辞职的都是年轻能干的业务骨干。
与此同时,从律师中选拔司法官也受到司法机关的高度重视,且有一些资深律师经公开选拔后担任法官或者检察官,但是数量屈指可数,出现了审判机关从律师中招考法官,但报名的人数远少于拟招职位数量的情形。最高人民法院曾两次从律师中招考法官,第一次考试时,最高人民法院在电视以及报纸上发表公告,并召开新闻发布会,欲招考10名高级法官。出人意料的是,报名者少之又少,考上的只有2名。第二次招考15名法官,最后只招了1名。[19]司法官转行做律师,或者律师被选拔后成为司法官,原都属于正常的法律职业互动。然而,当司法官流入律师队伍以后,是否有相当数量的律师流入司法官队伍呢?现实情况中,优秀的律师少有愿意向司法官流动。我国尽管存在律师经选拔担任司法官的现象,但是数量非常有限,并且常常是基于政治性的人事安排,而非处于法律职业自身的制度性功能,并不是我国职业互动的主流。司法官向律师的逆向流动频繁出现,违背了法律职业互动的基本规律。
2.流动品质的不良性
2002年起国家实行统一的司法考试,从此统一了法律职业的任职资格,为律师与司法官的交流互动奠定了基础。
当前的情势是:司法官中执业经验丰富、执业能力强的业务骨干,在积累了一定的司法经验和社会阅历以后,在适当的时机愿意选择辞去司法官的职务转行做律师。相反,一些司法官之所以不愿转行做律师,部分原因在于其缺少做律师的竞争力。即在离开了稳定的司法工作以后“下海”做律师,需要具备较高的职业素养。一些司法人员由于惧怕律师行业带来的收入不稳定性和高强度的竞争,选择留在相对更加稳定的司法官队伍中。因此,在我国的法律职业互动中,对素质要求极高的司法官队伍只有少数优秀律师流入。相反,高素质司法官向律师行业的流动逐渐增多,体现了司法官与律师之间流动品质的不良性。[20]
(二)单向职业流动障碍
1.法律职业共同体凝聚力缺失
首先,律师与司法官缺乏共同的系统的法律知识和思维方式。20世纪80年代以后,司法系统中在前述背景之下招收的人员中,来不及接受过系统的法学教育,法律知识和法律思维处于先天不良的欠缺状态。系统的法律知识是法律职业共同体的前提,法律知识的匮乏使律师与司法官难以融为一体,影响三者之间的职业流动。
其次,律师缺少系统严格的职业培训。在西方国家的体制下,司法官基本来源于优秀的律师。律师经过较长时间的锻炼和磨砺,在法律知识、法律思维和法律修养方面均有了一定的积累。律师的人格、品德、行为模式都可以经过公众和法官遴选委员会的考核。律师的中立性、独立性、公正性和职业能力也基本都能得到社会公平的评论。[21]律师在成为司法官以后,职业能力和职业道德均有所保障,相对稳定。相比之下,在我国,律师与司法官的入职起点虽然趋同,但作为司法官的候选人,会经历一番更加系统的职业培训和严格的遴选程序等,经过预备法官、助理法官、承办法官等一系列锻炼以后才能成为一名真正的法官。如此一来,司法官能够获得系统、全面、实用的法律技能,获得娴熟的法律专业知识,养成独特的法律思维方式和良好的沟通交流技巧。相比之下,律师在职业过程中,显然缺乏类似的培训过程,缺少律师与司法官之间法律职业共同体的职业联系。
2.司法官职业吸引力缺乏
一是压力大,收入低。编制少、案件多,这是我国两院面临的严峻问题。审判人员面临的工作量逐年增加,很多都长期处于超负荷工作状态中。同时,随着依法治国的发展,全社会对于公平正义的要求逐渐增强,全民对于两院的舆论关注度也逐渐提升。加之两院内部严格管理及岗位竞争的加剧,工作人员承受着来自当事人、新闻媒体、公众监督、上级领导等受众方面巨大的压力。我国司法官的工资是按照普通公务员的级别确定的。一般来说,司法官的入职工资会比律师略高。因为很多律师在初期作为律师助理,收入微薄。一段时间以后,司法官的收入提高速度非常缓慢,与同等资历的律师相比,远不如后者。以北京和上海为例,2011年,北京律师的年度创收总额为113.9亿元,人均收入约35.7万元;上海律师年度创收金额为71亿元,人均收入约36.1万元。然而,2011年,北京公务员的个人平均工资为66038元,上海为89822元。[22]因此,司法官工作的数量、重要程度、复杂程度与工资待遇相冲突,中西地区及基层两院的待遇更差,甚至出现不能按时发放工资的情况。虽然不能用收入的高低来衡量职业地位,但是,律师与司法官的收入差距应该维持在一个合理的范围内。一个资历深厚的从事审判工作的法官的收入如果远不及一个初级律师的收入,那么这对法官的内心也是一种冲击,收入水平过低导致其无法实现自己的价值。[23]律师就此方面也会产生一定的优越感,法官的职业荣誉感和权威感势必会受到负面的影响。如果双方收入相当,司法官的地位自然能得到巩固。(https://www.daowen.com)
二是自由度低,不独立。首先,律师行业从某种程度上可以定义为“法律个体户”,律师自身通过商业化的模式与当事人签订合同并提供服务,这类合同关系完全出于律师本身的自由意志选择。律师可以自由地选择客户,选择自己偏好或擅长的执业方向,且时间上的自由度也更大。然而司法官必须面临两院接收的所有案件,无权对所承办的案件进行自由选择,自由度相对较低。其次,我国司法机关的行政化和地方化造成了司法职权行使的行政化和地方化,司法职权活动很容易受到地方党政机关和党政领导的干预。为了更好地在两院进行职业发展,司法官经常需要奉命行事,上级如果指示承办人对某一个案件给出某种结果,司法官在多数情况下都需要服从,如此才能“讲政治”,保证抓住在行政体制内实现晋升的机会,所以审判活动不独立。相反,律师则没有类似因素的束缚,能够按照个人自由意志通过案子获得收入和声誉,自由度较高。
三是晋升途径狭窄。目前,上级法院法官的主要来源仍然是内部选拔,少有从下级法院的法官中选任的情况。[24]司法官的晋升以行政化的格式进行,造成中级以上法院的法官年龄普遍偏低,而基层法院拥有丰富审判经验的审判员也很难有机会晋升至上级法院,且在工作中还会遭到一些缺乏审判经验的上级法院年轻法官指手画脚的干预,严重影响法官积极性的发挥。
3.律师职业流动制度的向心力缺如
一是职级难以确定。一名律师变成一名执业经验丰富,各方面素质都达标的优秀律师,需要一定时间的法律职业经历。这段时间多则10~15年,少则5~10年。然而,我国中央机关及其直属机构考试录用担任主任科员以下及其他相当职务层次非领导职务公务员工作的年龄限制为18周岁以上、35周岁以下。一个优秀的律师即使想进入司法队伍,由于年龄所限,也只能放弃。
二是律师作为自由职业者,在律师事务所或者律师业界的级别与公务员系统内的级别完全不同,并没有统一的级别管理。相对而言,体制内公务员向两院的流动级别比较容易确定,因为同在体制内,拥有同样的级别管理,可以参照原来的级别确定新职位的级别。[25]如果律师选拔为司法官后,职级从底层做起,担任书记员或法官助理的时间不随律师的职业经验或优秀程度而改变,就会造成一个律师在经历了多年法律执业经验后,仍要从法官助理做起,接受能力经验等方面可能还不如自己的人的指导,得不到应有的晋升和待遇,会造成极大的心理落差。
三是存在体制内与体制外的差别。在我国,法律职业群体包括司法官、律师的主要来源是法学院校毕业的,他们在学校接受到的法学教育、法律思维训练、法律观念等是同步的。然而,走出校门经过一段各自不同的职业经历后,便会产生明显的差别。司法官作为体制内的人,受到政法机关各个方面的约束,包括责任、纪律、伦理等,执行法律的同时还要兼顾执行党的纪律和政策。律师作为体制外的人,在进入律师行业的时候,所有的社会地位和收入均是通过商业化的模式获得。这样一来,同属法律职业的司法官被作为体制内的国家干部管理,律师被作为体制外的自由职业管理,体制成了横亘于法律职业之间,区别内外、高低的沟壑。[26]虽然近年来,律师的地位逐渐升高,经济收入也逐渐增加,但由于站位不同、角度不同、观念不同、纪律和政策约束不同,导致他们一旦进入完全不同的职业道路以后,很难融合沟通。从律师中选拔司法官,这样的职业流动、流通也无法解决体制内外的观念差异问题。归根结底还是体制问题,同出一个校门放到不同机构去工作,立场就随之发生改变。职业流通后,位置变了,立场也就变了,“屁股指挥脑袋”。[27]
(三)从律师中选拔司法官的积极意义
西方普通法国家实行先当律师,再当法官的模式,源于其法律历史背景。学生毕业之后,都从事律师工作,包括政府律师、私人律师或职业律师。经过执业期限中职场的风吹雨打和历练,职业经验获得提升,职业道德经过检验,物质积累达到一定水平。此时,国家从这些优秀的人才中选拔司法官,即使不是最优秀的法律的人才,也不至于出什么问题。同时,司法官的培养不是由司法系统来承担,而是由社会承担,极大减轻了司法系统的负担。普通法系国家这种模式带来的好处值得我们吸收借鉴。
1.利于构建法律职业共同体
法律职业共同体是由某种共同的特质维持或形成的,其成员间是因共识而达成协议的群体,其特征是具有同质性。这种同质性表现为以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或职业等社会因素。即当一个群体或社会以法律为其联结纽带或生活表现时,即可称其为法律职业共同体。[28]构建完整的法律共同体,才能促进法治的成熟。相反,法治的健全发展,需要形成健全的相辅相成的法律职业共同体。如果法律职业者不能够形成一个具有共同言语和意识,在思维方式及专业判断趋于一致的团体,那么其内部的沟通和交流就会变得困难,司法独立更是纸上谈兵了。
之所以把律师、司法官称为法律职业共同体,原因在于其职业的本质是相同的。首先是知识共同体。律师、司法官都受过良好的法学教育,有相同的教育背景,掌握了相同的知识体系和结构并运用这些知识去解决问题。其次是价值共同体。都应把公平正义作为职业的追求。在司法实践过程中,虽然律师与司法官之间存在争执甚至对立,但二者的目的均是让事实得以还原,更加接近公平正义。公正应是他们职业的共同境界。最后是道德共同体。律师与司法官都应信奉法律至上,虽然工作内容存在不同,利益角度存在差异,但是二者都应该服从事实和法律。在利益与法律相冲突的时候,他们都应该去私从公。这也是区别于其他职业的独特之处。一个法律共同体必须遵循相同的法律规则、职业思维、价值信仰和道德规范,才能保障法律权利的实行,才能顺利的解决法律纠纷,才能促使法律程序顺利的展开。
2.利于提高司法官素质
司法官的素质包括整体学历结构、法律实践能力和职业道德素养。从学历结构和法律实践能力方面来看,我国司法官队伍的水平正在逐步提高并向精英化过渡。基层两院以本科以上学历为主,高级以上两院已经向硕士、博士研究生过渡。然而,司法官除了接受法律教育以外,还应该具备演绎法律的能力、判断证据的能力、概括和推理的能力,以及控制庭审、与当事人沟通的能力。[29]就当前中国的法律教育而言,仅仅对法律理论知识加以重视,忽略了对实践经验的积累。很多大学毕业生并不能具备上述能力,需要通过较长时间的实践才能获得。律师作为提供法律服务的执业人员,已经有过一段时间的实践经验,上述各方面能力都有所提高,可以弥补司法官法律实践不足的缺憾。
从司法官同质化的角度来看,从律师中选拔司法官是克服其同质化的重要措施。司法官在职业过程中,为了维护国家法律的统一,保持司法的一致性,需要具备统一的教育背景、素质要求、统一的法律适用标准、法律信念和法律思维,还需要统一的职责和工作程序。但是过分的同质化会导致司法官脱离社会和群众,割断法律与社会的联系,缩小法律人的视野。从这角度来看,律师拥有较高的社会化特点,因为他们需要与当事人紧密联系,了解真实的生活和民情,洞察并把握社会发展的走向,把法律规范置于社会的大框架中,从而更准确地理解和适用法律。[30]
从职业道德素养来看,律师某种程度上,作为司法腐败的受害者,经常遭到司法官的“折磨”。从律师中选拔司法官,有益于法律职业者从另一个角度审视司法官的职业,拨乱反正,树立正确的职业道德标准。
3.利于减少司法腐败
优秀律师的共同特征表现为:执业经验比较丰富,法律知识相对牢固,法律思维缜密等。从律师中选拔司法官的范围,一定是以优秀律师为优选选择。与之相适应的便是相对丰厚的收入及较高的社会地位。从优秀的律师中选拔司法官,即是从一群具有一定社会地位、拥有一定财富积累的人群中选拔。相比之下,司法官的收入普遍偏低,两者的价值更多是源于崇高的社会地位和在行使司法权过关后才能从中彰显的权利和获得的尊重。与此同时,微薄的收入成为司法腐败的主要因素。因此,从律师中选拔司法官后,司法官在已经具备一定财富积累的条件下,能够把控自己抵抗司法腐败。
4.利于维护司法秩序
首先,律师进入两院以后,可以通过司法实践了解司法官的思维方式,同时也把律师的思维方式带进两院,在相互融合的基础上增强沟通的效能,避免矛盾激化,积极地维护司法秩序。
其次,从律师中选拔司法官,在提高了司法官队伍的素质的同时也向公众和法律职业群体发出信息:司法官是法律职业的最高追求,代表了法律群体的最高水平,服从法官就等同于服从法律。这对于出庭律师也是一种无形的影响,因为律师们都明确地意识到坐在审判台上的法官正是曾经最卓越的律师,即使有扰乱法庭秩序的企图也会被扼杀在萌芽状态。这样的说法在某种程度上有些理想化,但是,在任何一个司法体系健全、司法秩序良好的国家里,司法官都拥有较高的社会公信力,足以证明从优秀律师中选拔司法官,让司法官选任呈现精英化,是司法有效调整社会关系的可靠保障。