确立旁观者容易救助义务消极后果防范研究
蔡 唱 [2]
内容摘要：规定旁观者不作为侵权行为会带来的消极后果并不足以导致对其本身的否定。通过严格界定救助义务及借鉴好撒马利亚人法可克服给旁观者和第三人造成危险问题。学者对于可能导致潜在救助者的减少问题的担忧是没有得到实践数据证实的。通过科学界定救助义务，也不会导致司法体制的困境。科学技术的发展，可以帮助我们确定加害人，以解决实践困难。确立旁观者损害赔偿请求权，平衡旁观者的权利与义务，可以有效防范消极后果的产生。
关键词：旁观者 不作为侵权行为 消极后果
旁观者违反容易救助义务时构成不作为侵权行为，这是很多国家侵权法的发展趋势，我国也应该在侵权法中加以规定。[3]规定旁观者容易救助义务也会遇到消极后果问题，在实践中也会遇到一些困难。但是，容易救助义务是在紧急状态下，对有能力救助且不会给救助人带来人身危险的情况下给予处于危险中的人以救助，是人本思想的具体体现。人的价值的保护是法治政府的真谛[4]，是社会进步的方向。因此，规定容易救助义务可能的消极后果并不足以让我们放弃这一制度。我们可以通过各种措施加以防范，与相关规则和制度的结合，能有效预防其消极后果之产生。本文拟用一定的笔墨，对这些问题进行逐一分析。
一、救助给旁观者带来风险和给第三人带来危险问题
否定论者认为，实施救助义务会给旁观者带来风险，旁观者自身人身和财产有受到侵害的危险，也可能导致对第三人财产或人身侵害。在法律理论上，如果旁观者什么也不做，这时他是安全的。一旦旁观者采取行动介入，救助行为导致加重了被救助人的损害，他或她就应该对该损害负责。可能导致对第三人的财产和人身的损害，是好撒马利亚人面临的更大风险。因为需要挽救他人生命和财产，好撒马利亚人可能需要侵入第三人的土地和使用第三人的物品，如为了挽救一个被困在着火的汽车里的陌生人，好撒马利亚人需要闯入他人的车库以取得一把斧头。[5]
（一）严格界定救助义务
救助他人，可能给救助者带来的风险主要来自两方面。一类风险是由于救助是在他人遇到危险威胁的时候，因此，该危险也会威胁到救助者。从各国的实践来看，大都规定容易的救助或称没有不便的救助，并不会要求旁观者冒生命危险救助他人。这样，第一类风险就可避免。在确定救助义务时，主张救助对救助者和第三人生命、健康不会带来危险作为其构成条件，亦即并不要求冒着自身生命、健康危险进行救助和在给第三人造成危险时也没有救助义务，并不会构成侵权行为。该条规定，就可以防止这一风险。
（二）借鉴好撒马利亚人法
另一个风险是救助行为可能导致旁观者的其他侵权行为风险。该类风险，可以通过相关制度设计，加以避免。一种方法是提高对救助者过失的判断标准；另一种方法是借鉴美国规定的好撒马利亚人法，对救助者的责任予以豁免。因为救助者在救助他人时，由于其疏忽大意或者情况紧急等原因，容易给被救助者造成损失的扩大或者是没有防止本应防止的损害，这就让一些潜在的救助者在决定是否救助时，考量这一因素，从而影响其给予救助的决定。在美国，为了防止因害怕被追究潜在的责任而使潜在的救助者减少，绝大多数州通过了所谓的“好撒马利亚人”的成文法，这些法律确认救助者不会受到法律追究其责任。[6]在规定旁观者不作为侵权行为的同时，也规定对救助者责任豁免的规定。规定作为义务的法规也会包括一些为事故现场的救援人提供豁免的条款。在规定旁观者不作为侵权行为的同时，移植“好撒马利亚人”的规定，则可避免给救助者可能导致的风险。
二、可能导致潜在救助者的减少问题
有研究声明，规定救助义务会使人产生一种“防御性”心理，因此，规定责任会导致公众服务资源的流失，对服务本身不利，也与公众的利益相悖。[7]有些法律经济学家坚信规定救助义务会导致潜在的救助者避免去他们可能被迫救助他人的地方，也就意味着获得救助的人将减少，事故的死亡人数将上升。[8]
对于规定救助义务会导致救助者的减少的担忧，并没有实证依据。相反，注重社会重要性的学者相信，规定救助义务会带来积极的意义，即使这个法律还没有执行——意味着救助者将增多而死亡的人将减少。通过数据分析发现，实施救助义务没有增加无危险救助者的数量或减少事故死亡人数，就像在这些州没有实施该规则时一样。同时，无危险救助者的人数没有减少，事故死亡人数也没有增加。因此，前面关注社会意义的学者的预测和法经济学家的预测与本文所分析的结果都不相符。坦率地说，现在掌握的数据没有能够说明规定救助义务会产生什么影响。[9]在美国，经证实的不救助情况相当少，而经证实的救助例子则非常的普遍，通常是在情况非常糟的时候。在不过度扭曲或制造其他困难的情况下，规定救助义务会减少不救助的发生频率。规定旁观者救助义务，并不必然导致潜在救助者的减少。在规定救助义务的州，没有发现对救助者无危险时救助数字的增加和减少。学者经过对实施救助义务的各州的关于救助的数据的实证分析得出结论：事实上，法律的规定能够增加救助者，保护社会成员的生命和重大健康安全。经学者在德国、奥地利和美国的调查证实，法律的规定和民众对救助他人的态度有很大关系。被告一般都意识到了他们的义务：在只有德国要求救助义务的前提下，德国有86%的被告知道救助是法定义务；奥地利是26%，美国是19%。是否存在法律上的救助义务与被告对在危险很小时，法律应该怎样对待没有履行义务的人的看法有关。认为法律做不了什么，全凭人们的良心的人，在德国占42%，在奥地利占62%，在美国占75%。应该判刑的支持者在德国占22%，在奥地利占15%，在美国占2%。[10]从这些数据可以看出，法律规定救助义务，能影响人们的思想，通过民众对救助义务的接受，进一步影响人们的行为，从而更有益于保护公民的生命健康安全。因此，没有实证依据得出规定救助义务会导致救助者减少的结论，但从该数据却可以得出规定救助义务，会导致潜在的给予他人救助的人增加。
三、可能导致司法体制困境问题
（一）学者对于困境的担忧
有人担忧，在特定的时间，旁观者看到犯罪行为的发生，如果规定了在这种特殊的时候旁观者的责任，目睹犯罪行为的证人将不会和警方合作出来指证犯罪行为。由于法律的难以实施，导致其失去法的权威性，从而影响整个司法体系。如果一部法律的颁布导致的结果是公民对其的遵守，那就会增强社会福利。但如果很多人不会遵从法律，那么并不仅仅意味着这部法律对其没有影响。如果一部法律自然地使人违法，就导致在社会需要他们遵从法律的其他对社会有益的情况下，公民也不遵从法律。市民与司法系统存在着一种持续的关系，这种关系将使司法体系受益。如果使整个法律体系与市民的利益相悖而不是保护这种关系，或使两者关系陷入困境，将使整个司法体系失去公民的帮助。[11]此外，规定不作为侵权，可能会导致道德危机，为获得金钱而提起滥诉，从而导致诉讼的爆炸。
（二）科学界定救助义务，不会导致困境
科学地界定救助义务的范围，不会导致法律实施困难，从而也不会导致司法体制的困境。我们所支持的不是所有情况下旁观者都有民事救助义务，而只是在容易救助时的作为义务，该义务界定明确，符合最基本的道德规范，为民众所支持，并且会给整个社会带来安全和福利，对于这种规范，人们易于遵守。从美国学者对实施救助义务的州的实证考察情况来看，在规定旁观者救助为法律义务的地方，没有发生关于滥用诉权的情况，至少没有相关的抱怨。与其他没有规定救助义务的州相比，这些州在对救助者无危险时的而不予救助的比例要低。没有证据表明，在这些州存在滥用这一法律的情况。事实上，综合承认救助义务的州在八十年实践中的情况看，还没有关于追究不予救助者责任的诉讼，在这些州还没有一个可提起诉讼的不履行救助义务的行为。比如在Vermont，从实践总结来看，没有发现失败的经验，因此，有学者认为这将使其他的州欢欣鼓舞地倾向于学习该州的经验。[12]
（三）中国不喜诉的传统决定了不会出现困境
与西方人的诉讼传统和习惯不同，中国人有着不喜诉讼的传统思想，也决定了不会因此出现诉讼的爆炸。美国人有着非常不易满足的证实自己的嗜好，抓住每一个机会打官司。有研究者说，看起来，很少有美国人能忍受超过5分钟的不满而不动提起诉讼的念头的，庞大数量的律师支持诉讼的信念也帮助美国成为人类历史上最好诉的民族。由此，也导致了在美国的侵权诉讼激增（the explosion of tort law）。[13]与此相反，中国人是最有忍耐力的民族，以和为贵的思想影响深远，常常只有在没有其他办法来解决问题的情况下才会迫不得已提起诉讼。春秋末年的孔丘（前551—前479年）提出的仁义与礼治、德主刑辅、贤人政治以及无诉的价值观对中国古代法学的形成以及发展产生了巨大影响。[14]这一点也决定了在我国规定旁观者违反容易救助义务并不会导致滥诉。
四、规定旁观者不作为侵权行为可能遇到的实践困难
除了普通法观念中的个人基础之外，制定一项易于执行的行为标准存在着困难，也是规定旁观者救助义务规定的障碍。[15]规定旁观者不作为侵权行为，其实施在实践中会遇到困难，其中加害人难以确定是最大的困难。从法律的实用主义角度看，没有理由认为某个特别的人对他本可以防止的损害负责。他本可以阻止损害的发生，像其他所有可阻止损害发生的人一样，在那个特定的下午，可能有无数人从受难者的身旁走过，为什么选择牧师（来承担责任）呢？违反积极的作为义务通常情况下不会导致新的损害，积极的作为义务难以定义，在任何案件中都难以实施。不作为侵权的责任是共同责任还是几个责任同时存在？怎样确定注意义务的标准？因果关系如何确定？救助者是否能得到补偿？比较过失原则是否适用？诸如此类都是追究陌生人不作为侵权责任实际操作中的困难。[16]
有美国学者认为法定的救助义务规定没有必要，是因为在美国很少不救助的情况，救助的比例非常高，所以有学者认为规定法定的救助义务对于救助者和不救助者数量的影响非常小。[17]在我国情形就大不相同。近年，频频在新闻媒体上看到见危不救的报道，实在是数不胜数，在搜狐、网易等门户网站上输入“见危不救”、“见义不为”搜索词，就可以轻易找到许多见危不救的报道。如，云南某民政局长见死不救受伤者死亡[18]；海南高速车祸某人民医院的120急救医生到达现场后见死不救，受伤者失血过多，两小时后死亡；吉林某县政府工作人员在少年意外跌倒昏迷时，不采取任何措施，并拒绝将手机和电话给受害者家属使用，导致少年因没有及时获抢救死亡。这些报道出来的都是人民的公仆或白衣天使们在他人有危险时的态度，应该说，在我国，这些是有较高的素质和受过专业训练的人，而在他人生命受到严重威胁、对自己并没有不方便的时候，采取的态度叫人心寒。早在2001年的全国人代会上，即有32名代表就增加刑法罪名提出议案，建议《刑法》增加新罪名“见危不救和见死不救罪”。[19]在经济转型时代，人们的思想也产生了许多问题，在我们这个号称礼仪之邦、以德治国家且有着千年的文明、儒教思想深入骨髓的国家，这种社会现实的背景，让我们无法得出美国学者那样的结论。
关于“加害人难以确定”的问题，不应成为否定不作为侵权责任的依据。科技的进步为加害人的确定提供了有力的武器。如在很多公共场所的摄像设备、高速公路上的车辆过往记录、新闻片中的影像、随身携带的手机等照相工具等，都可帮助寻找加害人。另外，加害人的难以确定与法律中是否规定责任并没有必然联系，刑事犯罪的加害人不好确定，但我们不能不规定刑事责任。应该剔除法不责众的思想，只要符合法律规定的要件的人，就应该承担责任，不管承担责任者有多少。此外，如何从一群应受责难的人中挑出一个来承担责任的问题并没有那么重要的分量。即使是有那么多不予救助的人，并不比有很多侵权者的过失责任更难以确定，也可能两者是同样程度的难题，规则也可以是同样的：受害人有一次请求救济的权利，所有的侵权者都对受害人负责，责任在他们之间进行分配。这一分配体制也可以防止被告被不公平地挑选出来承担责任。[20]在法律领域也有其他的加害人难以确定的情况，找到的处理的方法可资借鉴。例如，高空掷物造成他人伤害的问题，也是属于加害人难以确定，全国人大法工委提交全国人大常委会审议的侵权法草案第五十六条规定，在此情况下，应当由该建筑物的全体使用人承担侵权责任。虽然学者对该规定有异议，但也同意，损失分担、损害预防、公共安全、预防成本等原因，应当由可能致害的业主负责。[21]这也说明加害者确定的困难并不能作为法律规定的障碍。
科学技术的发展也对事故救助产生影响。移动电话的普及和无线技术的运用已经使一些形式的不救助可能性大大减少。使在遇到事故时，旁观者报警和寻求专业医疗救助的通知作为义务的履行非常方便，并只需要很短的时间、很小的成本，也不会给旁观者带来大的不便。因此，旁观者救助义务法律规定，在实践中遇到的受害人难以确定的问题是可以解决的，其存在并不能使我们否定合理范围内旁观者不作为侵权行为的法律规定。
五、旁观救助者损害赔偿请求权能平衡旁观者权利和义务
正如有人忧虑的那样，规定旁观者不作为侵权行为的消极后果之一是对旁观者来说权利义务的不对等，导致救助者的减少。因此，救助者或者其他作为义务主体为履行使他人受益的作为义务而受到的人身损害或其他的财产支出的补偿问题也应该作为配套规定来研究。
对于旁观救助者的损害赔偿请求权的性质，有不同看法。我国台湾学者通说将其视为真正的无因管理，可以请求受益者返还费用，并可向受益者请求赔偿其因管理事务所受之损害。[22]大陆学者也有认为，其实质是见义勇为，性质上是一种无因管理，是无因管理的类型之一。[23]虽然有相似之处，但救助行为不同于无因管理。[24]由于无因管理构成的必要条件之一就是其发生无法定或约定义务，即没有法律上的缘由。[25]而本文的观点是应该规定旁观者不作为侵权行为，在受害人面临生命、重大健康的紧急危险，救助对救助者和第三人生命、健康不会带来危险时，旁观者负有采取必要措施，救助他人的作为义务。应该将此种作为义务上升为法定义务。在这种前提下，无因管理就不能成为旁观救助者损害赔偿请求权基础。
关于因旁观救助者对受益人的损害赔偿请求权问题，也有学者进行了一定的探讨。有一种观点是根据假设的在救助者和被救助者之间的合同，而应该用恢复原状的理论为基础，给予赔偿。波斯纳则认为，对于按照合同法还是侵权法要求补偿虽然在实践中存在很大差异，但两种结果倒没有大的区别。[26]该种观点认为，侵权法上的义务和合同法上的义务永远都不同，因为它不是建立在一个明确的一致意见上。最初的假设，即整个社会成员会一致接受好撒马利亚人的救助义务是不现实的。这个观点很有力但是不是最基本的。Epstein并不将其视为最根本的。他希望依据赋予救助者合同法上的救济权利。[27]在法国救助者获得补偿的依据就是存在一个含蓄的合同（impliedly contracted）。[28]我国有关于见义勇为者受伤后其生活悲惨、自己又无法获得救助的情况。考虑到救助者面临的种种危险[29]，对于给予救助者，其人身损害和财产损害的弥补问题应加以考虑。在规定旁观者不作为侵权行为的同时，可以借鉴法国的做法，赋予旁观救助者对受益人的损害赔偿请求权。
我国《民法通则》第一百零九条（防止侵害行为）及《执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百四十二条有该问题的规定，而《侵权责任法》第二十三条中对该问题的规定有进一步的完善，其规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”在理解和适用中，该条实质规定了“为保护他人而使自己受到损害的责任承担”[30]。与《民法通则》不同的是在被侵权人请求受益人补偿时，不再是“可以”，而是“应当”补偿，这一规定进一步完善了旁观者受损害时的损害赔偿请求权。(https://www.daowen.com)
综合分析，虽然规定旁观者容易救助义务会带来消极后果，但通过对消极后果的研究，我们发现通过社会、个人和政府的协作，完全可以采取各种方法防范消极影响，保障人的基本权利，建立一个和谐的社会。
【注释】
[1]本文为教育部人文社会科学院2008年度一般项目的中期成果（08JC820012）。
[2]蔡唱，女，民商法博士，湖南大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向为侵权法和合同法。
[3]蔡唱：《论旁观者的不作为侵权行为——以民事救助义务的确立为视角》，载《湖南师范大学学报》（社会科学版）2007年第2期。
[4]申来津、叶敏：《法治政府的民本理念与路径选择》，载《学术论坛》2007年第6期。
[5]Saul Schwartz:The Risk of Rescue—The Plight of The Good Samaritan，http://www.sarbc.org/goodsam.html，2006-11-26.
[6]Mark Lunney and Ken Oliphant, Tort Law Text and Materials，Oxford University Press，2000，p.401.
[7]Michael A. Jones, Textbook on Torts，Oxford University Press，2002，p.50.
[8]Ian Ayres, " A Theoretical Fox Meets Empirical Hedgehogs: Competing Approaches to Accident Economics, "82 Northwestern L. Rev. 837，841(1988).
[9]David A. Hyman, "Rescue Without Law: An Empirical Perspective on The Duty to Rescue," 84 Tex. L. Rev. 653，2006，p.39.
[10]Marc A. Franklin, "Vermont Requires Rescue: A Commen," Stanford Law Review，Vol.25，No.1. (Nov.1972)，pp.51-61.
[11]Eugene Volokh, "Duties to Rescue and the Anticooperative Effects of Law, "88 Georgetown Law Journal，105(1999).
[12]Marc A. Franklin, "Vermont Requires Rescue: A Comment," Stanford Law Review，Vol.25，No.1.(Nov.1972)，pp.51-61.
[13]John G. Fleming, The American Tort Process.Clarendon Press，Oxford，1988，p.2.
[14]何勤华：《中国法学史》（第一卷），法律出版社2000年版，第136页。
[15]沃伦·A·西维：《侵权法的原则》，法律出版社2005版。
[16]Richard A. Epstein, Torts，Aspen LAW&BUSINESS，1999，p.289.
[17]David A. Hyman, "Rescue Without Law: An Empirical Perspective on The Duty to Rescue," 84 Tex. L. Rev. 653，2006，p.66.
[18]新华网云南频道，2005年12月5日报道。
[19]《不仅道德谴责 人大代表建议增加“见死不救”罪名》，载《人民日报》2004年12月15日。
[20]Ernest J. Weinrib，"The Case for a Duty to Rescue," The Yale Law.
[21]王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期。
[22]王泽鉴：《债法原理：基本理论债之发生》，中国政法大学出版社2001年7月版，第327、348—350页。
[23]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第587页；徐武生、何秋莲：《见义勇为立法与无因管理制度》，载《中国人民大学学报》1999年第4期，第76—77页。
[24]杨垠红：《不作为侵权责任之比较研究》，法律出版社2012年版，第238页。
[25]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第599页。
[26]Richard A. Posner, "Epstein′s Tort Theory: A Critique," The Journal of Legal Studies，Vol.8，No.3(Jun，1979)，p.461.
[27]See Strict Liability 203, Defense and Subsequent Pleas 193-194, Nuisance Law 64 n.44.
[28]Saul Levmore，"Waiting for Rescue: An Essay on the Evolution and Incentive Structure of the Law of Affirmative Obligations," Virginia Law Review，Vol.72，No.5(Aug，1986)，p.914.
[29]David A. Hyman, "Rescue Without Law: An Empirical Perspective on The Duty to Rescue," 84 Tex. L. Rev. 653，2006，p.29.
[30]王利明：《侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第99页。