指定居所监视居住存在的问题及其完善
胡 明[1]
内容摘要：新《刑事诉讼法》对监视居住的改造对保障犯罪嫌疑人的合法权利与惩罚犯罪具有极大的现实意义，司法机关必须重新转变思路改革现有工作模式，但新《刑事诉讼法》和相关司法解释对指定居所监视居住规定仍然存在一系列问题，可能导致实践中执行不一、变相走味的后果，因此，有必要对其予以完善。关键词：新《刑事诉讼法》 指定居所监视居住 羁押替代 制度完善
鉴于监视居住制度本身存在的一系列问题，导致司法实践中多年来监视居住与取保候审作同质化适用甚至成为取保候审的替代措施，新《刑事诉讼法》对监视居住制度进行了改造，并规定“指定居所监视居住”。指定居所监视居住因其具有适用条件特殊性、适用内容独特性、法律后果特殊性三方面的特征，事实上已经成为了一种介于羁押与非羁押之间，但可能更接近羁押的独立的强制措施种类。虽然本次《刑事诉讼法》的修改明确了指定居所监视居住作为逮捕替代措施的法律定位、适用范围、决定执行机关、执行和监督程序等问题，但是新刑诉和刑诉规则对指定居所监视居住的规定并不具体，给司法机关留下了过大的裁量空间，容易引发理解执行上的差异，进而可能导致权力滥用。本文从制度定位、适用对象、适用机制、适用成本、具体执行、审批监督等方面分析指定居所监视居住所存在的问题，并提出完善建议。
一、指定居所监视居住存在的问题
（一）在强制措施体系中的定位矛盾问题
1996年《刑事诉讼法》将监视居住定位为取保候审的同质化补充措施，监视居住废除论呼声很高，由此引发对之改造。虽然新刑诉的立法初衷是将监视居住确立为一种减少羁押的替代性措施，但具体的条文设计显然却使监视居住制度产生了内部的分裂，在嫌疑人、被告人自己住所执行的监视居住可以被认为是一种非羁押性的强制措施，但指定居所的监视居住显然已成为一种羁押性的强制措施，而且指定居所的监视居住将使嫌疑人、被告人直接被置于执行机关的控制之下，可能会成为比刑事拘留逮捕等强制措施更为严厉的强制措施。因此，本意为通过修改监视居住减少理论界对“双规”、“双指”及超期羁押的诟病，改造监视居住为羁押替代措施，但结果使得监视居住的功能定位模糊，既想将监视居住作为羁押替代措施以减少羁押的适用，又把指定居所监视居住演化为类羁押或准羁押措施。监视居住的定位不明问题容易造成指导实践执行的混乱，必须加以重视。
（二）指定居所难以确定问题
为达到兼顾保障人权和保证办案的要求，指定居所的设置问题成为关键问题。该问题牵涉到指定的居所应该设置在哪里?该具备什么样的条件?如何进行日常监督管理?又应该受到哪些规则约束?对于这些问题，新《刑事诉讼法》除了规定“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”之外，并没有给出任何其他可以操作的规范。新的检察院刑事诉讼规则则采用明确指定居所应满足的三项条件（具备正常的生活、休息条件；便于监视、管理；能够保证办案安全）及列举式排除场所的方式[2]来规范指定监视的“居所”，但并没有正面明确指定居所监视居住的“居所”范围。因此，有合理的怀疑认为，条文的模糊性和操作性的缺乏容易导致公众对该条的误读，也容易给侦查机关造成不易执行的困境，指定居所可能会变相导致羁押，因而滋生刑讯逼供的现象。
（三）执行的主体力量不足问题
修改后的《刑事诉讼法》明确规定“指定居所监视居住”只能由公安机关执行，检察机关不能作为执行主体，检察机关的司法警察也不能接受公安机关的委托成为该执行的主体，其立法初衷是如果检察机关自我执行，就难以接受监督制约，从而使指定居所监视居住误入变相羁押的窠臼。但这样的规定又产生了执行难的问题，在以往的监视居住中就因为被监视居住人住处或者居住地的派出所执行警力不够而导致监视居住流于形式，新的指定居所监视居住的出台无疑加重了公安机关的工作负担，因为对一名犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施，至少需要安排3个班次的警力进行监视，每个班次 2 个人。在基层派出所警力严重不足的情况下，要想让公安机关抽调6 名警力来执行检察机关的指定居所监视居住，是不具有操作性的。因此，部分公安机关在无奈情况下，会雇佣保安、协警等不具有执法权的人员来执行监视居住。但随着犯罪嫌疑人及其亲属权利意识的增强，如果这种情况得不到改变，则被告一方完全可以利用“强制措施执行违法”的理由来抗辩监视居住期间控方的证据，使控方陷入极其被动的境地。
（四）执行成本较大的问题
与羁押性措施在专门的羁押场所执行实行集约化统一管理有所不同的是，指定监视居住采用的虽然是分散式的监视模式，监管条件也略松于羁押，但具体个案中所需要投入的人力、物力、财力等司法资源却不会低于甚至可能会高于具体的羁押个案。因为羁押场所的建设尚可以毕其功于一役，且集中重复使用率高，但指定监视居住并没有专门的执行场所。新《刑事诉讼法》甚至明令禁止指定监视居住在专门的羁押场所或办案场所执行，这自然就会增加场所选择或建设的成本。
实行多人集体居住的羁押场所由于实行统一的管理制，度因此投入较少的警力警戒设备等就可以实现对较多被羁押人的管理。而指定监视居住不但需要投入专门的监视警力，且由于缺乏或难以安装针对个人的警戒设备，因此，为控制一个个分散化的被指定监视居住 人，不得不投入更多的人力，这使得本身捉襟见肘的公安警力更加紧张，公安机关也可能不会积极为检察机关决定的指定居所监视居住坚决执行，从而因为执行成本过大导致执行难，检察机关不得不自己派人力执行指定居所监视居住，法律程序的落实难以保证。
（五）指定居所监视居住的适用对象问题
指定居所监视居住的适用对象分为无固定住处和涉嫌三类犯罪有碍侦查的犯罪嫌疑人、被告人，何为“无固定住处”，刑诉规则解释为在办案机关本市、县内无住所，实践中可能会出现犯罪嫌疑人在A县有住所而指定由B县公安或检察机关办理案件的情形，由此规避法律规定，达到符合指定居所监视居住要求的目的问题。同时，因有无住所产生的强制措施差异是否是涉嫌歧视流动人口也有争议。再者，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三种犯罪的共同特性是社会危害性大且有些犯罪的行为人人身危险性很大，尤其是恐怖活动犯罪和危害国家安全犯罪中的间谍罪、叛逃罪等人身危险性更高，如果采取仅仅相对限制自由的指定居所监视居住措施仍然可能为被监视居住人提供作案、逃逸等机会和空间，所以对于指定居所监视居住的对象范围，相关法律仍有商榷必要。
（六）指定居所监视居住的强制程度问题
修改前的监视居住措施，毫无疑问应是非羁押性强制措施，但是新增的指定监视居住依照立法精神，必须有“符合逮捕”的前置条件及苛刻的适用对象，并且有严厉的遵守规定和折抵刑期的规定，由此引发对于指定居所监视居住的强制程度的争论问题。据此多数人认为，根据新《刑事诉讼法》指定居所监视居住，对于限制犯罪嫌疑人人身权利的强度应当高于普通的监视居住，低于拘留逮捕。有人认为犯罪嫌疑人事实上处于完全的羁押状态，不具有离开居所的权利；也有人认为应当赋予犯罪嫌疑人一定程度的人身自由，如经批准每月可以回家一至两天，并且同步采用电子监控或者人工监控，或经批准在指定居所或其他办案场所与家属见面。[3]
问题的关键在于指定居所监视居住是“在押”还是“非在押”，因为这关系到犯罪嫌疑人委托辩护人、辩护律师会见犯罪嫌疑人、诉讼环节的期限计算、诉讼期间的计算方法等一系列程序问题。本文认为综合立法精神和实践操作，犯罪嫌疑人、被告人被指定居所监视居住期间处于半羁押状态，其自由处于限制状态，但较羁押则又有更大程度自由，相关法律和司法解释有必要进一步规定被指定居所监视居住人在被监视期间拥有的自由权利，以及指定居所监视居住下委托、会见律师的条件及办案期限、诉讼期限的计算方法。
（七）通知家属问题
新刑诉规定检察机关在决定指定居所监视居住后24小时内附有通知家属义务，实践中，执行机关可能会以无法通知为借口，不通知被指定居所监视居住人的家属，这就会产生侵犯家属知悉权、代为委托辩护权的问题，也引发为非法秘密逮捕埋下伏笔的怀疑。同时，新刑诉规则对通知的内容只包括了执行指定监视居住的原因，对监视居所地点等方面则没有要求，这显然也不利于犯罪嫌疑人、被告人家属和律师对指定居所监视居住的监督。
（八）国家赔偿的问题
鉴于指定居所监视居住的“半羁押”性质，其对被监视居住人权利侵害也不亚于拘留、逮捕措施，由此引发对于错误或超期指定居所监视居住情形下如何进行国家赔偿的问题，以及进行国家赔偿的标准问题，比如是参照逮捕羁押的赔偿减半还是全额赔偿。
（九）检察监督问题
指定居所监视居住的监督机关为检察院，检察机关是法律监督机关，对侦查机关的监督是其法律监督的一个方面。而此次指定居所监视居住的决定和执行由检察机关实行监督，其可操作性还有待考证。众所周知，在看守所或者监狱，都有检察机关的驻所检察或是驻监检察，被羁押的犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益能够受到有效保障。从目前检察机关的人力资源和机构设置情况来看，一方面的可能性是还不太可能向指定居所派驻检察官，另一方面，职务犯罪侦查机关就是检察院内设部门，仅仅凭“加强自身监督”，而无法有实效性的制度，确实让公众对如何保障指定监视居住法律监督的有效落实心存忧虑。
二、指定监视居住的制度和立法完善
（一）明确指定居所监视地位
应明确指定监视居住在强制措施体系中的独立地位，甚至采纳学者的建议将其视为第六种强制措施。尽管新《刑事诉讼法》倾向于提升监视居住的严厉程度，将其视作严于取保候审的措施。但考虑到指定监视居住在法律性质适用对象法律后果等方面与住所型监视居住的重大差异，同时顾及其对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限制程度的独特性，仍然可以考虑将其从监视居住中剥离出来成为一种独立的强制措施类型。[4]从比较法角度来看，国外立法上也存在与我国监视居住措施相似的释放候审制度，如德国的延期执行逮捕制度、英国的附条件保释制度、意大利的住地逮捕制度、俄罗斯的监视居住，其住所多种多样，也存在在专门监视场所进行管理的情况，这也从侧面证明指定监视居住存在的合理性。[5]但在具体称谓上可以做进一步讨论，以便与现有的监视居住相区别，并对新《刑事诉讼法》的相关条款进行修订。
（二）规范制定“居所”范围
本文认为，综合新刑诉和刑诉规则对于“居所”的规定，指定的居所首先可以是宾馆或者招待所，但是实践中指定宾馆或者招待所作为居所进行监视居住首先遇到的难题是如何满足办案需要和安全问题，如满足办案录音录像的要求和电子监控的需要，对房间进行改造方便办案人员随时观察犯罪嫌疑人、被告人的情况。但是如果检察机关或者公安机关对宾馆或者招待所的一些房间进行安全改造，则使其演化成了专门的办案场所。因此，实践中必须合理兼顾指定居所的法律要求和实践办案需要，这就需要有更详细的规定或者制度监督，今后的司法解释中可以对指定居所有更明确的范围规定，以规范实践操作。[6]
指定居所也可以由各地检察机关设置的办案工作区、培训基地进行物理隔离与适当改造，划分为办案工作区、生活服务区等不同区域，以适应不同功能的需要。生活区的改造要符合指定监视居住的条件，整体区域对外可作为预防警示教育基地使用。这种方式的特点在于充分利用了检察机关现有的硬件资源。这些基地（中心）经过改造后可以满足办案需要，投入成本远小于专门新建的指定监视居住场所。据统计，截至 2010年年底，全国检察机关单独设立的警示教育基地有 686个，面积达到22.24万平方米，若再计入由检察机关与其他部门合作共建的警示教育基地，则数量更为充足。[7]
从长远目标看，还可以考虑借鉴英国的“保释旅馆”、香港的“安全屋”制度，设立专门的监视居住场所执行指定居所监视居住。其优势在于一方面“量身定制”的执行场所的硬件环境将更符合监视居住强制措施在控制犯罪嫌疑人、被告人以及保障人权方面的要求；另一方面集约化更有利于缓解执行监视居住投入警力、物力过大的现实压力。
（三）完善相关的立法(https://www.daowen.com)
1.完善《刑法》条文
从《刑法》规制功能的角度看，刑期的计算主要应当由《刑法》来做出规定，而不是由作为程序法的《刑事诉讼法》。因此，建议把新《刑事诉讼法》第七十四条规定的“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”纳入《刑法》总则。
2.完善相关司法解释和实施细则
应完善相关的司法解释，如指定监视居住的居所地范围、律师会见程序等规定；应细化适用对象范围；细化规定被监视居住人享有的人身自由及诉讼权利；在技术上明确指定居所监视居住执行权限，以便回应社会各界对指定居所监视居住沦为变相拘禁的疑虑；同时公安机关、检察机关等相关职能部门应共同研究制定关于监视居住执行的实施细则，建立监视居住执行配合机制，通过统一思想认识，明确各方责任，严格实施流程，完善工作细节，确保监视居住能够“及时、准确、有效、规范”执行。
3.完善国家赔偿法
本文认为，根据新《刑事诉讼法》的规定，指定居所监视居住是折抵刑期的强制措施，具有几乎完全限制人身自由的性质，犯罪嫌疑人处于半羁押状态，被错误采取指定居所监视居住的嫌疑人、被告人当然也有获得国家赔偿的权利。故应完善国家赔偿法，规定检察机关或者公安机关违反《刑事诉讼法》的规定对公民采取指定居所监视居住的，或者依法采取指定居所监视居住后决定撤销案件不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，承担国家赔偿责任。
具体的赔偿机关应为决定批准机关，如曾报请本级检察院或公安机关并经其批准的，应由批准的本级人民检察院或公安机关作为赔偿机关；由上一级检察机关或者公安机关批准的，下一级和上一级检察机关或者公安机关应当共同承担赔偿责任，具体的赔偿标准也应与错误刑事拘留逮捕的赔偿标准一致。此外在新《刑事诉讼法》实施后，国家赔偿法修改之前，建议全国人大常委会依据《立法法》规定制定先行法律或者做出司法解释。
（四）完善指定居所监视居住的法律监督
检察机关在重大贿赂犯罪案件的指定居所监视居住中，承担了决定者与监督者的双重身份，这就特别需要强化监督环节的作用，并需要有侦查部门、侦查监督部门、监所检察部门的共同参与。可将监督方式分为对决定的监督与执行的监督。侦查监督部门应当负责对指定居所监视居住决定的监督，这也是侦查监督工作的应有之义。具体而言，上一级检察机关的侦查部门在收到指定居所监视居住的报请材料后，应当将呈批表、立案手续、犯罪嫌疑人涉嫌重大贿赂犯罪的相关证据抄送至本院的侦查监督部门。侦查监督部门应对以下内容做重点监督：1是否符合指定居所监视居住适用条件；2是否按规定程序履行了审批手续；3是否有其他违反刑事诉讼法规的行为。另外，对已经采取指定居所监视居住的，侦查监督部门应当每个月对采取指定居所监视居住的必要性进行审查，根据具体案情解除指定居所监视居住或者变更强制措施，对于需要继续采取指定居所监视居住的，应当按规定提前报请上一级检察机关予以延长。监所检察部门应当负责对指定居所监视居住执行的监督，重点纠正执行中通知家属、居所设置、委托辩护人等方面存在的违法行为。
（五）完善配套规定，优化内部管理
为了保障正确运用指定居所监视居住的强制措施，人民检察院和公安机关一方面要完善新《刑事诉讼法》设定的诸多配套性规定，同时保证严格正确执行；另一方面又要牢固树立尊重和保障人权的理念优化内部管理加强内部制约。
1.严格审批制度，强化权力控制
指定居所监视居住的权力若不严加控制极易导致变相羁押。下一级人民检察院或者公安机关应当严格依法向上级报批指定居所监视居住措施，防止先斩后奏；上一级人民检察院或者公安机关要严格标准审慎批准。具体来说要根据刑事诉讼的目的进行妥当性审查，根据案件的具体情况进行必要性审查，根据具体的法定条件和程序进行规范性审查。建议每次批准不超过15天，适用密集性的时间节点控制，上一级人民检察院或者公安机关审查报批的指定居所监视居住，不宜由其对口的侦查部门负责，而应当由检察机关的侦查监督部门或者公安机关的法制部门负责。[8]
2.依法及时通知家属，保障会见权利
根据新《刑事诉讼法》的规定，除三种情形无法通知的以外，检察机关或者公安机关应当在执行监视居住后24小时以内，及时通知被监视居住人的家属，以保障家属的知情权和代为委托辩护权。本文认为，还应对通知的内容加以规定，如除恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪和重大贿赂案件有碍侦查的情况，应将指定监视居住原因和地点通知家属，并保障律师和家属会见被监视居住人的权利。
3.严格依法讯问，防止刑讯逼供
刑讯逼供植根于封建社会权力本位的思想，在内部追求破案率或者成案率的侦查工作绩效考评机制，外部公众压力、侦查人员自身急功近利和业务素质不高等多重因素的共同作用下，刑讯逼供屡禁不止，重大冤案时有发生。从以往的侦查实践看，刑讯逼供主要发生在看守所之外的“办案点”或者其他场所。侦查人员在指定的“居所”讯问犯罪嫌疑人时，发生刑讯逼供的风险也有可能出现。因此，为有效杜绝刑讯逼供，侦查人员在讯问时，应当依法对讯问活动进行全程录音或者录像，切实保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，依法应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。在讯问未成年犯罪嫌疑人的时候，应当依法通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到场。人民检察院和公安机关的负责人应当经常巡视指定的“居所”，内设的监管部门应当派员进行重点监管。
4.保障辩护权
辩护权是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的主要内容，是与侦查权、起诉权相对应的权利；保障辩护权就是“尊重和保障人权”，实现惩罚犯罪与保障人权有机统一才能维护刑事司法公正。一些重大冤案之所以发生，都与辩护权保障不足有密切关联。在指定居所监视居住过程中，检察机关或者公安机关应当依法及时告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并且保障辩护律师及时依法会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。检察机关和公安机关应当向辩护律师告知犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，并且认真听取辩护律师提出的申诉、控告、申请变更强制措施和其他各项意见。
5.完善监视居住执行的保障措施
针对公安机关警力不足、监视居住场所不完善、监视设备和手段不齐全的问题，必须加大对制定指定居所监视居住领域的投入力度，增强公安力量，建设一批指定居所监视居住场所，以完善执行力量；设立地市级监视居住中心，充分运用现有的警力集中优化监视；建立健全监视居住中心硬件设施和使用管理相关规定，加强对指定监视居住执行监督，确保办案安全。
（六）需要进行监视居住适用方面的创新性探索与尝试
为了保证监视居住适用的合法性、公正性和有效性，可以从以下方面进行制度创新的探索和尝试。1探索新的审批和监督方式，如参照国外的“准司法化”程序，进行外部审批的做法。如公安机关提请指定居所监视居住的，由检察机关在讯问嫌疑人听取辩护人意见前提下审查批准；检察机关提请指定居所监视居住的，由法院在讯问嫌疑人听取辩护人意见基础上审查批准。2探索权利救济机制，保障被监视居住人或与其同住家庭成员权利受到侵犯时能够进行控告申诉，以获得有效的法律救济，并及时纠正监视居住决定与执行机关的违法违规行为。
【注释】
[1]胡明，长沙市开福区人民检察院反贪污贿赂局干警。
[2]排除看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域。
[3]尹吉：《“指定居所监视居住”的法律适用研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第4期。
[4]左卫民：《指定监视居住的制度性思考》，载《法商研究》2012年第3期。
[5]宋辉英主编：《刑事诉讼法学研究述评（1978—2008）》，北京师范大学出版社2009年版，第208—210页。
[6]李建明：《适用指定居所监视居住的合法性与合理性》，载《法学论坛》2012年第3期。
[7]郭洪平、卢志坚、刘宁：《检察机关已建成686 个警示教育基地》，载《检察日报》2011年第1期。
[8]尹吉：《“指定居所监视居住”的法律适用研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第4期。