重申登记制度的私法价值
——兼评我国物权登记与商事登记实质审查的过度公法化
郭文津[1]
内容摘要：我国的登记制度，主要是物权登记和商事登记。两者有诸多的差别，但是也有许多共性。例如都是由行政机关来担任登记机关，也都是采用实质审查的审查方式。可是行政机关与生俱来的具有权力扩张的内在冲动，实质审查又给予其权力扩张的机会。因此，造成了目前的登记制度过分偏向监管的公法价值，一定程度上忽视了交易的私法价值。重视登记制度的私法价值并采取形式审查，辅助以对应的配套设施才能使登记制度回归正途。
关键词：登记制度 实质审查 私法价值
一、登记制度的公私混合性质
我国的登记制度，不论是商事登记还是物权登记，都有很明显的公法色彩。从行政行为的定义来看，“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”。我们国家的登记，符合上述定义中行政行为的构成要素。1在主体要素上，登记行为是国家行政机关代表国家进行的行为。按照我国现行法，商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。物权登记的机关有：土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、破产管理部门、水行政主管部门、运输工具登记部门、工商行政管理部门、渔政管理部门和林业管理部门等。2在职能要素上，行政行为是行使公权力的行为。国家通过立法规定对物权和商事主体进行登记，是出于国家行政管理上的需要。例如不动产登记的目的在于管理地籍，确定产权，并作为征收土地税、推行土地政策的依据。而商事登记是国家对经济进行宏观调控、对商主体进行税收征缴、对市场行为进行监管的有效手段。这一经济监管目的应当予以强化和突出。3在效果要素上，行政行为还能够直接或间接引起法律效果的行为。登记是对法律事实予以确认和证明，不会直接对行政相对人产生影响。但经过登记的信息即具有法律上的确定力，除非登记经行政部门撤销或变更，任何人均可信赖该登记信息进行交易，而不论该登记事项与实际情况是否相违背。因此，可以认为登记行为属于间接产生影响的行政行为。有些学者一味强调登记行为的私法性质，而否认其公法性质，是不可取的。笔者认为，登记行为，包括物权登记和商事登记，都是复合性质行为，既具有公法之性质，也具有私法之性质。但是由于我们国家历来行政权力比较大，又从计划经济逐步向市场经济改革，政府内在地具有扩张自身权力侵犯意思自治领域的驱动力。目前，我国登记制度的实质审查就存在过度公法化的问题。
二、登记制度的过度公法化：实质审查
（一）商事登记的实质审查对市场淘汰机制的忽视
对于商事登记，我国目前采取的是实质审查，包括众多的行政审批程序以及对申请登记文件的真实性审查。
1.众多行政审批程序
我国商事主体在进入市场前，往往被名目繁多的行政审批程序所阻挡。工商行政管理部门人为的将商事登记法的公法价值放大，着重强调商事登记法的管理职能。股份公司、三资企业或是从事特种行业的企业等在设立前都要经过严格的行政审批程序，提交诸多的审批文件。而这些程序、文件都不是法律明文规定，绝大多数是各部门自己制定的部门规章。这就为登记部门提供了自由裁量和寻租的空间。出于行政管理目的而制定的审批程序在很大程度上妨碍了商事主体的经营自由。
注：约数百个项目需要前置审批，例如工商行政管理部门掌握的有163个项目，这163个项目各需要一至数个前置审批（2000年数据）。
2.申请登记文件的真实性审查
由于存在信息不对称现象，登记申请人的信息优势难以使登记机关实质审查真正发挥作用。既然在事实上无法要求登记机关对登记信息全部核实，那就不宜对登记机关的过错苛以过重的赔偿责任。如此一来，就造成登记机关权力义务的失衡。权力没有相应的义务与之匹配，必然造成寻租和暗箱操作，反而损失了交易效率和行政公开透明。“实质审查的初衷希冀借政府之力为社会阻挡不合格之商事主体，却忽略了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用，以政府代替市场主体的批判。”
（二）物权登记的实质审查对当事人意思自治的侵犯
我国2007年新颁发的《物权法》第十二条仅规定了登记机构的职责，“既没有界定什么是实质审查，什么是形式审查，更不去回答物权法要求不动产登记机构进行实质审查还是形式审查”。但《土地登记规则》第十四条规定：土地管理部门应当根据地籍调查和土地定级估价成果，对土地权属、面积、用途、等级、价格等逐宗进行全面审核，填写土地登记审批表。第十五条规定：经土地管理部门审核，对认为符合登记要求的宗地予以公告。可见，目前我国的土地登记的审查属于实质审查。至于房产的登记的审查，现行法对登记要件和登记审查标准没有做出明确规定，各地登记机构掌握的尺度宽严不一，法院在审理有关房地产登记的行政案件中，审判标准也不尽相同。
试想，对物权的实质审查，尤其是对权属的实质审查，必然涉及对交易双方合同内容的审查。行政机关对合同的实质性条款的审查，不仅是将行政机关的权力扩张至司法机关领域，也是对当事人意思自治的侵犯。“在我国当前公权力缺乏有效制约的国情下，实质审查非常容易导致国家公权力对私权力的侵扰和过度干预的问题。”
三、登记制度的私法价值：交易
商事登记的私法价值，赋予商主体以交易便利，许多关于商事组织的著作认为，商事登记私法意义在于“商事主体资格”与“商事经营资格”的确认功能。有学者认为这是对商事登记私法意义的误解。在法国，商人资格的取得不以商事登记为条件，商事登记的意义在于可以适用商法所规定的一系列特殊规则。德国商法将商人分为实际商人、任意商人和要式商人。实际商人只要是从事以营利为目的的行为，就可以获得商人资格，并不需要以登记为条件；任意商人需要登记才可以获得商人资格，但即使不登记，并不代表其不能从事经营活动，只是其经营行为不能为商法所调整；而要式商人未经登记，不得以商业组织形式从事经营，并非不能从事经营活动。由此可见，商业经营行为的正当性根植于“营业自由原则”，而不是“商业登记”或“商业资格”所赋予的。笔者赞同这种观点。
商业经营是商主体与生俱来的权利能力，商事登记的司法价值就在于通过公示某一特殊事实，以使特定主体在相应问题上，排除一般性的民法规定，而是用特殊的商事规则，使商主体获得交易上的便利。例如，法人企业经过商事登记之后，可以法人这一整体对外签订合同进行交易，也可以适用有限责任规则。即使未经登记，该主体仍然可以适用民法的一般规则对外交易。
商主体信息公开，昭示商业信用商主体的信息公开，是指商主体将设立、变更、终止的信息，以及名称、住所、章程、机构设置、注册资本等信息通过登记对外公开。在市场经济环境下，大多数商主体间彼此并不了解，存在交易隔阂。通过公权力担保下的信息公开，昭示其商业信用，才得以加强彼此间的信任，促进交易。
四、物权登记的私法价值
（一）确认产权归属
物权登记，主要是不动产以及特殊动产的登记。这些物权的变动公示方式与普通的动产不同，需要通过登记来公示其物权变动情况。即“通过登记制度，将当事人事实上享有的利益上升为法定的权利，表明了国家对当事人所享有的利益的确认，并且通过国家强制力保障当事人继续享有该种利益，同时排除任何他人的干涉”。尤其是在一物多卖的情形下，一个卖方与多个买方定立买卖合同，只有经过登记的那个买方的物权才能获得保护，其他买家只能获得债权上的保护，可以向卖方主张违约赔偿责任，而不能主张物权所有权。通过登记确认物权的所有权归属，可以为交易安全提供保障。
（二）明确物权变动信息，促进物权交易
物权的交易，不仅仅包括所有权的交易，还包括对用益物权和担保物权的交易。用益物权和担保物权的变动信息也通过登记予以公示，交易相对人完全可以信赖该信息，作为善意相对人进行交易，而不用去探寻当事人的意思真意，这大大地节约了交易成本。
五、结论：重申登记制度的私法价值(https://www.daowen.com)
（一）私法价值与公法价值
概括来说，登记制度的私法价值在于利于交易，而其公法价值在于利于监管，我们认为，交易的私法价值应当居于优势地位。在现代社会，法不仅是统治阶级进行阶级统治的工具，也是公民权利和自由的保护伞。公法不再只是强调至高无上的国家权力，它更看重对公民权利和自由的保护。公法（权力）受制于并服务于私法（权利）。相应的，“公私法价值的关系也是如此，即相对于公法性价值而言，私法价值是目的，是核心，公法价值最终还是要皈依于私法价值”。
（二）私法价值与实质审查
实质审查的初衷在于寄希望于登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查，为公众提供符合真实情况的信息，保障交易的有效进行，避免因信息错误导致的交易低效和资源浪费。然而，美好的初衷却与现实背道而驰。首先，正如前文所述，登记机关事实上不具备也不可能具备实质审查的能力。实质审查要耗费登记申请人大量的时间和精力，严重影响交易效率。其次，由于登记机关事实上的能力不足，不宜要求其承担过重的责任。公众信赖登记机关经过实质审查而登记公示的信息，当发生登记信息错误时，公众所能够获得的赔偿救济却很有限。这导致交易成本提高，交易效率降低。为了避免实质审查的过度公法化，重视交易私法价值，我们应该回归这样一个基本的理念，即登记制度只不过是为民商事主体提供了一个让社会了解自己或自己的财产的平台，不能够负担其他更多的重任。
（三）私法价值与形式审查
实质审查的过度公法化及其缺陷引导我们把目光转向形式审查，即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实。其最大的优势在于提高交易效率。“但是，应当看到，登记的形式审查对登记的公信力有很大的影响，纯粹的形式审查而无配套制度是不可取的。”
对于商事登记制度，在推行形式审查时，应当健全相关制度建设，以达到信息披露的真实性要求。这些制度包括：强化企业市场行为的监管制度，切实落实年检制度，实施企业风险预警机制，采用企业信用综合评价机制及公示制度，建立失信惩罚机制，等等。总而言之，应当加强登记之后的后续监管的力度，重视动态监管，在动态监管中实现监管的公法价值。
对于物权登记制度，应当配套建设公证制度。经考察，市场经济发达国家都非常重视公证制度在物权登记中的作用。公证机关的职能在于保障物权登记的真实性和准确性。而之所以由公证机关来履行这种职能，是由公证的性质决定的。公证人具有国家公职人员和自由职业者的双重属性，法律对公证人的资格和公证程序有比较严格的规定，公证人依法独立进行公证活动，不受行政机关和司法机关的干预。公证人员不代表政府，没有行使政府管理经济的职能，它的公证行为不会有政府干预经济的风险，也不会妨碍合同自由和私法自治。
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15.参见《瑞士民法典》第799条；《俄罗斯民法典》第339条；台湾地区《民法物权修正草案》第166条；《意大利民法典》第2567条；《德国民法典》第313条。
16. 陈巍：《公证与物权登记制度的衔接》，载《法学家》2006年第2期。
【注释】
[1]郭文津，华东政法大学讲师。