我国涉外结婚法律适用的立法与理论
（一）我国涉外结婚法律适用的立法
中华人民共和国成立后涉外结婚法律适用立法，大致经历了三个不同的发展阶段。第一个发展阶段从1950年到1986年，这一阶段采用婚姻缔结地法为主，属人法为辅的混合原则。1950年11月8日《中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中规定：中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，而且在适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但适用当事人的本国的婚姻法以不违反我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限。1951年 10月16日《中央人民政府内务部关于外侨相互间及外侨与中国人间婚姻问题的暂行处理意见》规定：外侨与外侨间或中国人与外侨间，在我国境内结婚或离婚，均应依照我国婚姻法的规定办理。如其本国婚姻法与我国婚姻法有不一致时，为避免婚姻当事人处于不利的境地，可提醒当事人慎重考虑。如当事人仍坚持要结婚或离婚时，则按我国婚姻法的规定办理。1975年2月4日，最高人民法院转发公安部、外交部制定的《关于处理外籍人来华同中国公民结婚问题的规定》的函，重申“外籍人来华要求同我国公民结婚，必须遵守我国婚姻法规定”，特别规定“结婚对象不属于我现役军人、外交、公安和机要单位（或岗位）的工作人员”。1983年8月26日民政部颁布《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》，重申中国公民与外国人在中国申请结婚登记必须遵守《中华人民共和国婚姻法》，申明现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大机密的人员；正在接受劳动教养和服刑的人不能与外国人结婚。
上述规范性文件是我国这一历史阶段涉外结婚的法律适用立法，从这些规范性文件中可以看出：①涉外结婚的法律适用，以婚姻缔结地法（中国法律）为主，婚龄可以适用当事人的本国法，但以不损害我国公共秩序和社会利益为限。②涉外结婚的法律适用，在这一历史阶段也是变化的，1950年采用属地原则为主的混合原则，自1951年起则不分结婚实质要件和形式要件，一概采用属地原则。③这一历史阶段涉外结婚完全采用行政性规范调整，我国没有制定调整涉外结婚法律适用的法律。
第二个发展阶段是从1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）颁布到2011年4月1日《法律适用法》施行，这一历史阶段涉外结婚采用属地原则，适用婚姻缔结地法，抛弃了属人原则。1986年《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法……”该条规定是中华人民共和国成立后第一次以法律的形式规定了涉外结婚法律适用，具有开拓性意义，该条规定简单明了，方便易行。在充分肯定该条规定意义和作用的同时，应当正视该规定存在的不足：其一，涉外结婚采用属地原则，滞后于社会发展。20世纪下叶，多数国家涉外结婚的法律适用已经采用属人原则或者以属人原则为主兼采属地原则，我国继续沿袭属地原则，不仅反映出立法的保守，也使我国涉外结婚法律适用落后于国际社会发展趋势。其二，调整范围偏窄。前已述及，涉外结婚有4种情形和对在外国缔结婚姻的承认，除中国公民和外国人在中国结婚和中国公民和外国人在外国结婚两种情形外，还包括外国人和外国人在中国结婚和中国人与中国人在中国境外结婚两种情形，《民法通则》第147条仅调整中国公民与外国人结婚，对其他情形涉外结婚法律适用未做规定，调整范围过窄。其三，连接点单一，缺乏灵活性。涉外结婚涉及实质要件、形式要件、婚姻效力的法律适用以及特殊婚姻的法律适用，这些不同的结婚要素和结婚情形概依婚姻缔结地法调整，并不完全适宜，可能会造成不公正、不合理的结果。其四，未区分结婚实质要件与形式要件分别应适用的法律规定。结婚实质要件的法律适用与结婚形式要件的法律适用有着不同要求，各国对两者在法律适用方面采取不同的规则。结婚实质要件关系到一国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等，各国对结婚的法律适用规定较为严格，往往采取重叠冲突规范进行规范，不仅要符合本国法律适用规范所指引的外国法律，也要符合法院地国家的法律规定。结婚形式要件体现结婚外在形式，为了确保婚姻的有效性，应对此作出宽松的规定，一般采取选择性法律适用规范，只要当事人的结婚形式符合法律适用规范中一个国家的法律，婚姻就是合法有效的婚姻。[4]其五，领事婚姻规定阙如。领事婚姻是涉外婚姻的一种重要形式，1963年《维也纳领事关系公约》以及我国与其他国家签订的领事条约中大都有领事婚姻的规定。随着跨国人员往来不断增多，采用领事婚姻形式结婚的各国公民越来越多，各国领事婚姻的规定不完全一致，领事婚姻的法律适用应当作出一般规定。
第三个发展阶段是从《法律适用法》施行至今，这一阶段涉外结婚采用属人原则为主、兼采属地原则。2010年《法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律”。该规定标志着我国涉外结婚法律适用立法取得了历史性的突破，进入了一个新发展时期，其意义重大且深远。①该规定结束了自1951年以来涉外结婚适用婚姻缔结地法的历史，开创了涉外结婚法律适用以属人原则为主，兼采属地原则新时代。②采用分割制，将涉外结婚的法律适用区分为结婚实质要件的法律适用和结婚形式要件的法律适用，分别规定两个层面应适用的法律，改变了《民法通则》不分实质要件和形式要件“一刀切”的适用同一法律的作法，注重了立法的科学性。③加大连接点“软化”力度，增强法律适用灵活性。该规定在两个方面强力“软化”连接点，精细法律适用，增强法律适用合理性：其一，结婚实质要件涉及当事人的结婚能力，与属人法关系更密切，结婚形式要件涉及缔结婚姻的行为方式，与行为地法有不可分割的联系，二者具有不同的性质，将二者加以区分分别规定法律适用更为合理；其二，结婚条件设立了当事人共同经常居所地、共同国籍国、婚姻缔结地三个连接点，通过三个连接点可援引当事人共同经常居所地法律、共同国籍国法律，结婚在一方当事人经常居所地或者国籍国举行，可适用婚姻缔结地法律。《法律适用法》涉外结婚法律适用的规定，较之原有规则有根本性的改变，连接点的软化使法律选择更为灵活，立法技术亦更为成熟，法律适用更具有针对性和合理性。复数连接点的设定提高了法律的可选择性，契合现代涉外婚姻法律适用立法发展趋势，折射出我国结婚实质要件法律适用理念的变革。
实践中，可能会出现这样一种情况：婚姻双方当事人既无共同经常居所地，又无共同国籍，婚姻缔结地在我国但又不是任何一方当事人经常居所地或者国籍国，超出了《法律适用法》第21条涵摄范围，似乎无法可依。任何国家的立法都不可能涵盖所有的社会关系，立法出现缺漏，没有具体调整涉外结婚法律适用规范情况下，可启用《法律适用法》第2条规定，由法官依据最密切联系原则确定应适用的法律。
（二）我国涉外结婚法律适用理论
结婚实质要件单一采用属地原则或者属人原则各有利弊。采用婚姻缔结地法无须婚姻登记机关了解外国当事人的属人法，节约资源，省时高效，给婚姻的缔结提供了便利；能够保证婚姻缔结地国家强制性和禁止性法律规定得到适用，维护婚姻缔结地的公共秩序，保证婚姻的实质有效性。适用婚姻缔结地法的弊端在于不能保证婚姻的有效成立。本国人在外国缔结婚姻，婚姻实质要件符合婚姻缔结地法律，但不符合本国法律，该婚姻在婚姻缔结地国家成立，在当事人本国并不一定有效成立。
结婚实质要件适用当事人的属人法，符合与人的身份有关的法律关系适用属人法的一般规则，反映出当事人与其国籍或住所之间的内在联系，易于当事人在外国缔结的婚姻得到其本国的承认，同时又能有效地抑制当事人故意挑选婚姻缔结地的法律规避行为，从而增强婚姻关系的稳定性，可以在某种程度上减少“移住婚姻”的现象。[5]
结婚实质要件适用当事人属人法，其弊端在于大陆法系国家与英美法系国家对属人法的规定不同，属人法可能是住所地法，有可能是国籍法，形成法律冲突。在实践中，适用属人法会增加婚姻登记部门的工作难度，对婚姻登记部门的工作量和程序也提出了较高的要求。婚姻实质要件采用当事人属人法，往往会发生当事人属人法中的有关规定与婚姻缔结地的公共秩序相抵触的现象，从而给婚姻的有效成立带来障碍。
比较婚姻实质要件这两种法律适用规则，应该说适用当事人属人法更具有合理性。结婚与人的身份密切相关，与一个人的国籍或住所联系更为紧密。婚姻缔结地只是结婚这一事实行为的发生地，具有很大的偶然性，而当事人的风俗习惯、文化观念及宗教信仰等大多是在其属人法的影响下形成的，因此，结婚的实质要件依当事人的属人法在理论上更有说服力。
为了克服结婚实质要件单一适用婚姻缔结地法或属人法的弊端，《法律适用法》吸纳了婚姻缔结地法和属人法的长处，摈弃其弊端，改变属人法“国籍”“住所”这两个连接点，代之以“经常居所地”，辅之以婚姻缔结地，是较为完善的立法。结婚条件适用当事人共同经常居所地法律，消除了国籍国法和住所地法冲突，弥合了大陆法系国家和英美法系国家属人法的对立，肯定了结婚与经常居所地之间的联系，符合最密切联系原则；当事人没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律，该规定认定婚姻关系是一种身份关系，法律适用以属人法为主导；当事人没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律，该规定考虑了涉外婚姻的特殊性，注意到涉外婚姻与婚姻缔结地国家公共秩序之间的相互影响，以婚姻缔结地法补充婚姻当事人无共同属人法情况下的法律适用。《法律适用法》采用复数连接点，扩大可选择法律的范围，有效地避免了采用单一连接点指引的法律可能产生的影响婚姻关系有效成立的情况。我国涉外婚姻法律适用立法，已经与国际立法接轨。