我国夫妻人身关系法律适用的理论与立法

我国夫妻人身关系法律适用的规定与国际社会发展趋势相一致，以属人法为首要。《法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”我国的属人法是经常居所地法，适用经常居所地法是因为夫妻关系与经常居所地联系密切，没有共同经常居住地的，适用共同国籍国法律来补充。

《法律适用法》第23条存在立法不周延问题：①涉外婚姻多数是本国人与外国人结婚，结婚时当事人双方很难有共同经常住所地或者共同国籍，该条规定的共同经常住所地或者共同国籍不存在，共同经常住所地法或者共同国籍国法更是无从谈起。夫妻人身关系的法律适用在婚姻缔结时就产生了，例如，夫妻姓氏权，男女双方结为夫妻时就需要确定是随夫姓还是保留原姓氏，而此时，并无夫妻共同经常住所地法或者共同国籍国法，适用《法律适用法》第23条的结果是无法可依。有的国家规定夫妻人身关系适用属人法，为防止属人法落空，规定属地法为补充，这种立法值得借鉴。2014年《多米尼加共和国国际私法》第42条规定，“夫妻之间的人身关系适用婚后夫妻共同住所地法。如果夫妻没有共同住所的，应适用夫妻结婚时共同国籍国法律；无共同国籍的，适用婚姻举行地法律”。该条规定很好地解决了属人法适用落空问题，当事人无共同属人法，婚姻举行地法律作为属人法的补充。②婚姻当事人双方没有共同经常居所地或共同国籍，可以适用《法律适用法》第3条，依据意思自治基本原则由当事人双方选择法律，当事人没有选择法律，可以适用《法律适用法》第2条由法官依据最密切联系原则确定应适用的法律。一般说来，男女双方结婚或者婚后，与某些地域的联系都具有偶然性，强行以“最密切联系原则”选择法律，往往导致法院地法的适用，这并不符合《法律适用法》第23条本意。③《法律适用法》第23条本意是夫妻人身关系适用当事人属人法，为体现夫妻地位平等，男女同权，规定适用夫妻共同属人法无可厚非。但夫妻共同属人法往往通过配偶一方归化为另一方国家的公民才能实现，这需要很长的时间，甚至可能出现婚姻存续期间没有共同属人法的情况。因此，夫妻人身关系的法律适用，在规定适用共同属人法前提下，应当作出补充性规定，即无共同属人法，适用一方当事人的经常居所地法、住所地法或者国籍国法。这既反映了《法律适用法》第23条立法精神，也便于法院的司法操作。