“网络隔空”猥亵儿童行为的认定
——覃某某猥亵儿童案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2019）桂02刑终530号刑事裁定书
2.案由：猥亵儿童案
【基本案情】
广西壮族自治区柳城县人民法院经公开审理查明：2019年4月12日晚，被告人覃某某在柳城县大埔镇白阳广场遛狗时与被害人黄某某（案发时l2周岁）及韦某某（未成年人）、欧某某（未成年人）等人认识，后被告人覃某某用化名“陈某青”与被害人黄某某及韦某某、欧某某三人加了微信、QQ好友。在交往过程中，被告人覃某某向被害人黄某某等三名未成年人要三人穿过的袜子、鞋子等物，在被拒绝后，覃某某遂恐吓、威胁三人，并要求向其当面道歉。之后，韦某某、欧某某删除与覃某某微信好友关系并与覃某某断绝往来，被害人黄某某则因害怕不敢删除仍与覃某某保持联系。2019年4月21日晚至次日凌晨，被告人覃某某通过约被害人黄某某见面及在微信聊天过程中和黄某某交谈一些“破处”之类的不雅话题，在被黄某某爆粗口责骂后，覃某某遂用恐吓、威胁的手段让黄某某拍摄隐私部位的裸照通过微信发送给自己，黄某某因恐惧被迫拍摄自己的阴部、胸部、内衣、内裤等数张照片通过微信发送给覃某某。覃某某通过手机微信收到照片后用于自己手淫。
2019年4月22日，被告人覃某某被公安机关抓获并被处以行政拘留十五日，其用于接收被害人黄某某裸照的一部vivo牌手机被公安机关扣押在案。因涉嫌犯猥亵儿童罪，被告人覃某某于2019年5月6日被柳城县公安局执行逮捕。另查明，被告人覃某某曾犯盗窃罪，于2016年3月3日被柳城县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2016年7月10日刑满释放。
【案件焦点】
利用即时通信、自媒体、网络直播平台等网络社交工具，针对不满十四周岁的儿童进行涉网络、远距离、非接触性新型猥亵行为，相对一般情况下的猥亵犯罪，要求行为人与被害人之间有一定的身体接触，在没有身体接触的情况下隔空猥亵儿童，是否可认定成为猥亵犯罪？
【法院裁判要旨】
广西壮族自治区柳城县人民法院经审理认为，被告人覃某某以寻求性刺激为目的，对不满十四周岁的女童进行威胁，强迫被害人按照要求自拍隐私部位裸照供其观看，对儿童人格尊严和心理健康造成严重侵害，其行为已构成猥亵儿童罪，并应从重处罚。公诉机关指控被告人覃某某所犯罪名成立。被告人覃某某如实供述自己的罪行，可依法对其从轻处罚。被告人覃某某曾犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，本院依法对其从重处罚。被告人覃某某用于犯罪的手机，应予没收。
广西壮族自治区柳城县人民法院根据被告人覃某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：(https://www.daowen.com)
一、被告人覃某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年4月22日起至2021年4月21日止。）
二、被告人覃某某涉案的一部vivo牌手机，予以没收，由柳城县公安局依法处理。
广西壮族自治区柳州市中级人民法院经审理认为，原判认定上诉人（原审被告人）覃某某犯猥亵儿童罪的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。二审审理期间，上诉人覃某某以服从原审判决为由申请撤回上诉，符合法律规定，无规避法律行为，依法应予准许。
【法官后语】
本案是伴随着网络技术的发展和运用，利用网络社交工具隔空实施猥亵儿童的案件。所谓隔空猥亵儿童行为是指行为人通过即时通信、自媒体、网络直播平台等网络社交工具，针对不满十四周岁的儿童进行远距离、非接触性猥亵行为。这种新型的涉网络、非接触型猥亵行为，手段隐蔽，危害后果十分严重。然而，相对一般情况下的猥亵犯罪，要求行为人与被害人之间有一定的身体接触，在没有身体接触的情况下隔空猥亵儿童，是否也可认定成为猥亵犯罪，理论和实践中还存在一定的疑问。
本案法官认为，刑法规定具有适用的普遍性，刑事立法在某种程度上不得不适用一些抽象的用词，不解释便难以理解其意义，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款猥亵儿童罪的规定属于简单罪状，法条本身没有对猥亵进行充分的释明，其中“猥亵”是具有鲜明道德评价色彩的、规范的构成要件要素。因此，在适用该罪名时，就需要法官在罪刑法定原则下对猥亵儿童罪的构成要件进行解释。法官认为，利用社交网络工具实施的非接触性的猥亵儿童行为从立法原意、法条客观意思上分析均是符合猥亵儿童的客观构成要件的。
首先，对隔空猥亵儿童进行刑法规制，符合猥亵儿童的立法原意。猥亵儿童罪的立法意图主要是体现我国法律对儿童权利的保护以及对性侵儿童的从严惩处立场，隔空猥亵儿童的行为既与儿童利益相背离，又侵害了儿童性权利、危害儿童的身心健康，以猥亵儿童罪定罪处罚体现了法益保护的目的，应在立法者意图范围之内。
其次，隔空猥亵儿童行为在猥亵儿童罪条文的客观意义之内。通常认为，猥亵儿童罪中行为人的猥亵行为主要包括以下情形：一是直接对被害儿童实施猥亵行为，或者迫使被害儿童容忍行为人或者第三人对其实施猥亵行为；二是强迫被害儿童对行为人或者第三者实施猥亵行为；三是强迫被害儿童自行实施猥亵行为；四是强迫被害儿童观看他人猥亵行为。前两种多是伴随着肢体接触而发生的猥亵行为，只要是满足行为人身体触觉上的刺激，后两者则无需与行为人发生身体上的触碰而发生的猥亵行为，主要是满足行为人视觉上、听觉上的满足。随着网络技术的发展，就后两种猥亵儿童的方式而言，通过利用网络社交工具同样可以实现，行为人实施的行为、猥亵场景的产生，与现实空间中实施上述行为的结果并无二致。
在本案中，覃某某用恐吓、威胁的手段让黄某某拍摄隐私部位的裸照通过微信发送给自己，黄某某因恐惧被迫拍摄自己的阴部、胸部、内衣、内裤等数张照片通过微信发送给覃某某。覃某某通过手机微信收到照片后用于自己手淫。被告人通过网络实施猥亵行为，与一般情形中当场对被害儿童实施的猥亵行为本质上没有差异，都是对刑法所保护的未成年人的身心健康和性的自主权的侵害，故本案以猥亵儿童罪定罪处罚。
编写人：广西壮族自治区柳城县人民法院 林淑珍